流量造假的刑法治理

流量造假，顾名思义，就是指通过投放不实流量、增加机器流量或者植入木马等技术手段，不当制造虚假流量并谋取非法利益的行为。在技术层面，流量造假的实现方式主要包括：（1）Cookie不断跑量；（2）IP地址更迭及分散所在地；（3）非法获取并分析Click来源；（4）在Browser上反复刷页面浏览量。通过对Cookie、IP、Click、Browser网站核心四要素的调适与操控，能够形成流量造假。

当前网络数字时代，流量造假大有存在。特别是在电商销售、广告宣传、直播带货等诸多领域，流量造假均已渗透其中，加之黑灰产业的推波助澜，使其触发一系列的侵害风险。在宏观层面，流量造假直击网络数字经济根基，发展网络数字经济应当建立在真实客观的数字呈现之上，那种虚假繁荣的数字呈现只会适得其反，让网络数字经济误入歧途。在微观层面，流量造假将侵犯电商信誉、消费者权益、个人数据权、市场竞争秩序等正当利益，若流量造假得不到有效治理，将会形成“劣币驱逐良币”的恶性循环，进而导致数字信用危机。

为有效应对上述侵害风险，并完善流量造假刑法应对，有必要先从事实层面对其进行类型化分析。依据流量造假的表现形式及对正当利益的侵害种类，可以将其分为三种类型：一是扰乱经营秩序型流量造假；二是背弃数据信用型流量造假；三是侵犯个人名誉型流量造假。面对这三种流量造假，需要考察目前涉及应对流量造假的法律规范，然后再提出刑法应对思路。

当前，应对流量造假的法律规范已初步形成。2020年11月13日，国家互联网信息办公室发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》（下称征求意见稿）。该征求意见稿明确，直播间运营者和直播营销人员不得虚构或者篡改关注度、浏览量、点赞量、交易量等数据，对流量进行造假。该征求意见稿直接禁止了虚构或篡改数据的行为，确认了流量造假的违法性。2020年3月1日起实施的《网络信息内容生态治理规定》明确，网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展流量造假。2019年修订的反不正当竞争法也确认了虚假流量的违法性，即制造虚假流量可以被评价为虚假宣传行为，进而施以相应处罚。2019年1月1日实施的电子商务法第17条对电商环境下刷单炒信行为也进行了相应规制。此外，民法典对人肉搜索、侵犯隐私权、个人信息保护的规定，也体现了民事法律规范对流量造假的应对态度。当流量造假具有严重社会危害性并且需要科处刑罚的，刑法还设置了破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、侵犯公民个人信息罪等罪名，保障了刑法应对流量造假的最后一道防线。

在司法实践中，暗刷流量因违反公序良俗及正当竞争秩序等法律价值而被确认违法。这是通过民法与反不正当竞争法所作的司法裁判，有助于营造安全、有序、公平的网络流量运营环境。刑法作为最后手段应如何面对流量造假，需要深入探讨，这可从如下三方面着手：

第一，技术规范应优先于刑法规范。

优先使用技术规范应对流量造假，能够及时发现并规避流量过于集中的现象。网络监管部门和相关行业组织应加快技术规范制定，提升网络平台的流量运营安全保障功能：一是明确网络平台识别流量异常的操作规则，以有效对流量运营风险作出反应；二是丰富网络平台干预流量造假的具体举措，如屏蔽设置、网站提示、合理追踪和及时曝光等；三是细化网络平台惩治流量造假的规范种类，如分时限流、短期加入黑名单、长期封号等；四是提升网络平台算法规则设计，克服“唯流量论”的标签效应。

第二，穷尽民法、反不正当竞争法与行政法的应对资源。

在民法中，应穷尽违反公序良俗原则、违反社会公共利益等合同无效情形，确认流量造假的民事违法，并追究其民事赔偿责任；在反不正当竞争法中，应穷尽不当获得竞争优势，扰乱市场竞争秩序并损害相关主体的权利等不正当竞争情形，确认流量造假的不正当竞争性质，并追究其民事责任；在行政法中，应穷尽虚假宣传、虚假交易、虚假访问、虚假点击等规定，确认流量造假的行政不法，并追究其行政责任。

第三，优化应对流量造假的刑法教义学方案。

这主要包括如下三点内容：一是流量造假的法益侵害内容。这可结合美国关于访问设备欺诈的规制理论来进行讨论。二是流量造假的不法判断。可以认为，流量造假的不法本质是流量运营的风险现实化。按照流量造假实施者与监管者的二元划分，可分别从作为犯与不作为犯两个视角研判其不法内涵。其中，网络平台作为直接监管者，有关信息网络安全管理义务精准化是不法判断的重要标尺。三是流量造假的归责。流量造假的归责是刑法教义学方案中关键的一个环节。以网络平台不作为犯归责为例，可引入罗克辛客观归责理论进行分析：（1）判断流量造假是否最低限度维持了法所不允许的风险；（2）判断不干预流量造假与维持流量造假客观不法风险之间的因果流程，是否落入规范保护目的范围之内；（3）判断因果流程是否在构成要件效力范围之内。通过把握上述三点，对于没有侵害流量运营安全、仅造成短期流量运营异常、因介入防控举措而避免风险不当扩大等情形，刑法应秉持审慎打击态度。

作者：李谦  南京师范大学法学院

来源：检察日报

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