刑法学者热议最高人民法院第26批指导性案例

144号指导性案例

《张那木拉正当防卫案》

中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

陈璇

刑法第20条第3款规定了特殊防卫权，其中对于“行凶”的内涵和外延，理论和实务上一直存在不同的看法。

两高一部2020年联合制定的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第15条明确指出，“使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的”，以及“未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的”，均应认定为“行凶”。《张那木拉正当防卫案》从两个方面明确了特殊防卫权的行使条件。

第一，某一不法侵害是否属于“行凶”，需要结合工具的杀伤力以及使用工具的具体方式两个方面综合认定。就本案来说：一方面，周某强等四名不法侵害人所持的器械为长约50厘米的砍刀、铁锨和铁锤，其本身就具有造成重伤、死亡的高度危险性；另一方面，不法侵害人达四人之多，并且在拉拽、扭打的过程中实施了持刀砍击张那木拉后脑部的行为，这种猛烈打击对方要害部位的侵害方式足以引起致命性的后果。结合以上两个方面，可以认定张那木拉所面对的是“行凶”。

第二，当防卫人面对多人共同实施严重危及人身安全的暴力侵害时，侵害是否结束取决于暴力袭击是否在整体上已被制止。本案中，尽管陈某2新被刺倒在地，侵害人已经退至屋外，但是暴力袭击并没有结束，张某2仍在殴打张某1，周某强仍向防卫人挥舞砍刀，此时依然可以认定“行凶”正在持续，应当允许防卫人继续进行防卫。该指导性案例在《指导意见》的基础上对特殊防卫权中“行凶”的内涵及其持续时间的判断标准进行了具体化和明确化，对于正确适用刑法第20条第3款具有重要的指导意义。

145号指导性案例

《张竣杰等非法控制计算机信息系统案》

北京大学法学院助理教授

王华伟

在本案中，被告人张竣杰等人为赚取赌博网站广告费用，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网站，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。裁判要点指出，通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第285条第2款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。

对此，业内可能认为，该案将在很大程度上扭转过去对“流量劫持”案件的定性和判罚。然而，从目前细节较为有限的案情描述来看，本案虽然在事实上也涉及网络流量问题，但是在作案手法上，似乎更接近于“设置黑链”，而非“流量劫持”。“流量劫持”常常采取修改DNS即域名解析服务器的方法，使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP地址，导致用户无法访问原IP地址对应的网站或访问虚假网站，以此实现对网络流量的“劫持”（当然“流量劫持”并不仅限于这种方法）。

而“设置黑链”则手段更为隐秘，通常是指行为人利用木马病毒等手段侵入相关网站，然后在该网站中加入隐藏链接，借助该网站来提升链接网站在搜索引擎中的排名和影响力。“流量劫持”（尤其是DNS劫持）由于具有一定公然性，所以相对较为容易被察觉；而“设置黑链”由于悄然进行，相对难以被发现，受害网站的数量也通常更多。

但是，不论是“流量劫持”还是“设置黑链”，在客观行为样态上，一方面实现了对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理、传输数据的“修改”或“增加”；另一方面，又产生了对计算机信息系统的“控制”。在此情形下，该行为究竟应该定性为破坏计算机信息系统罪还是非法控制计算机信息系统罪，便可能出现分歧。

这里的问题一方面在于，“删除、修改、增加、干扰”与“控制”在概念内涵上，本身就可能存在一定重合。另一方面，更重要的问题在于，目前存在对破坏计算机信息系统罪中的“破坏”（即“删除、修改、增加、干扰”）行为进行过于形式化理解的趋势。各种各样的网络入侵行为，多多少少会对计算机信息系统的功能造成一定的“删除、修改、增加或干扰”效果。而按照我国刑法第286条第1款的规定，只有这种“删除、修改、增加或干扰”行为，已经达到了“造成计算机信息系统不能正常运行、后果严重”的程度，才构成破坏计算机信息系统罪。

同样，就我国刑法第286条第2款的规定而言，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，尽管立法没有明文附加“造成计算机信息系统不能正常运行”的要求，但是显然也不能对此仅仅做极为形式化的理解与适用。

究其根本原因，破坏计算机信息系统罪乃是“虚拟空间的毁弃型犯罪”，“破坏”行为应当具备实质的法益侵害程度性要求，针对该罪构成要件行为的宽泛字面表述进行目的性限缩解释，乃回归本罪立法“初心”之举。

在“流量劫持”（尤其是DNS劫持）的情形中，由于不法行为常常导致原网站无法被正常访问，此时将其评价为“造成计算机信息系统不能正常运行、后果严重”较为容易。

而在“设置黑链”的情形中，尽管不法分子针对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理、传输的数据实施了一定的“修改、增加”的行为，给目标网站带来安全隐患，但是，通常情况下，单纯“设置黑链”的行为并不会直接影响目标网站（计算机信息系统）的正常运行。

或许正因如此，本案生效裁判意见正确地指出，被告人张竣杰等人虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为也不属于破坏计算机信息系统罪中对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改、删除、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。

实际上，学界不少同仁已经注意到，破坏计算机信息系统罪已经具有了沦为新型口袋罪名的趋势。主要原因在于，对该罪构成要件仅是进行了形式化、甚至字面化的理解。而145号指导性案例的发布无疑正当其时，它提醒人们应当从破坏计算机信息系统罪的本质属性出发对其进行合理限定适用，并准确把握破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪的界限。

146号指导性案例

《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》

清华大学法学院副教授、博士生导师

王钢

网络信息技术的发展为人们的生活带来了极大的便利，但部分不法分子也开始以互联网交易为伪装，利用网络技术手段实施违法犯罪行为。

近年来，我国司法实务中就经常出现以通过网络平台进行所谓的期货或股票交易为名，行犯罪行为之实的案件。在处理这类案件时，需要准确把握不同罪名的保护法益，结合个案的具体情形妥善定罪量刑。

一般而言，该类案件可能涉及的罪名为非法经营罪、诈骗罪和开设赌场罪。若行为人违反国家规定通过网络平台经营期货业务，投资者于真实的期货交易中发生盈亏，则行为人的行为主要损害的是国家关于期货交易的经营许可制度，宜认定其构成非法经营罪。若客观上不存在真实的期货交易，行为人却以期货交易为名骗取他人财物，则构成诈骗罪。

在本案中，行为人显然不是通过网络平台向投资者提供真正的期货交易服务，也未利用虚假的交易骗取他人财物，而是以投资者买定的期货涨跌方向确定投资盈亏，且盈亏结果与外汇期货的涨跌幅度无关，更未发生于真实的期货交易之中。

因此，本案中所谓的期货投资实质上是以外汇期货涨跌这一未来相对不确定的偶然事件决定财产在平台与投资者之间的归属，属于期货交易掩饰下的赌博行为。行为人通过架构网络平台为众多投资者创设了参与该项赌博活动的场所，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，应构成开设赌场罪。

信息网络平台犯罪的涉案行为人往往人数众多，形成了较为复杂的共同犯罪形态。在个案中认定具体行为人的刑事责任时，要注意结合案件事实谨慎考察行为人是否在共同犯罪中发挥了主要作用，从而合理量刑，实现罪刑均衡。

其中最主要的考量因素是：行为人参与犯罪的程度、行为人从犯罪中获利的程度以及行为人是否支配着犯罪的实施等三个方面。

具体到本案中，陈庆豪虽然受聘为顾问、市场总监，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，但其并未直接实施创设网络平台、开设赌场的行为，对龙汇网站的运营和业务也不具有实质的控制和支配，故不应认定其在开设赌场的犯罪活动中发挥了主要作用。因此，本案中对其减轻处罚也是正确的。

147号指导性案例《张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案》

北京大学法学院副教授、博士生导师

江溯

刑法第324条第2款规定了故意损毁名胜古迹罪，是指违反文物保护法规，明知是国家保护的名胜古迹而予以损毁，情节严重的行为。

根据两高相关司法解释的规定，风景名胜区的核心景区属于刑法第324条第2款规定的“国家保护的名胜古迹”。

本案所涉及的三清山不仅是国务院批准的国家重点风景名胜区，而且被列入世界自然遗产名录和世界地质公园名录。巨蟒峰作为三清山的核心景区，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。

本案被告人对上述风景名胜区的核心景区实施打岩钉等破坏活动，严重破坏了自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定性，因而构成故意损毁名胜古迹罪。

近年来，由于名胜古迹保护意识淡薄，一些游客在名胜古迹上乱刻乱画甚至实施更加严重破坏行为的事件屡见不鲜，仅仅只是采取警告、罚款或者行政拘留的方式加以处理，无法起到震慑作用。

147号指导性案例的发布，不仅对于警示世人不得实施此类损毁名胜古迹的行为具有重要意义，而且对于公众形成正确的名胜古迹保护意识和生态文明观具有重要的引领价值。因此，本案的发布充分体现了司法机关在保护名胜古迹方面的积极担当。

来源：人民法院新闻传媒总社

推荐阅读