洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用

【中文摘要】刑法分则“明知”要件在限制犯罪处罚范围方面发挥着积极作用。《刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件，意味着上游犯罪本犯也被纳入洗钱罪主体范围，洗钱罪处罚范围扩大且惩治力度加强。然而，自洗钱定罪自然不需要“明知”，他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否“明知”予以判断。根据修正后的刑法条文文字表述，基于自洗钱与他洗钱性质与方式的不同，同时也是为了遵守联合国国际公约对他洗钱“明知”的基本要求，应确立“明知”为他洗钱的出罪条件。通过刑事推定完成事实认定，实现对“明知”要件的证明，发挥“明知”在他洗钱犯罪认定中限制处罚范围的作用，实现他洗钱刑事处罚的合理性与必要性，以助力司法机关对洗钱罪的精准发力和精准打击。

【中文关键字】洗钱罪；自洗钱；他洗钱；“明知”要件

　　2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》第14条对《刑法》第191条洗钱罪做了修订，删除“明知”要件，删除“协助”要件，自洗钱行为入罪，跨境转移的“资金”扩大修改为“资产”，删除罚金刑比例限制，加大了刑罚惩处力度。这些修改中，洗钱罪“明知”要件的删除因为涉及自洗钱入刑而备受关注。然而，结合总则与分则“明知”要件的差别与地位，洗钱罪删除“明知”要件并非仅仅意味着自洗钱行为的入罪，它还涉及是否导致洗钱罪主观构成要件的变化，是否对洗钱罪的认定发生影响等更为深层次的问题。结合《刑法修正案（十一）》惩治洗钱犯罪的立法背景，分则“明知”要件的作用以及删除“明知”要件后，如何准确理解和适用洗钱罪无疑极为必要。 

一、删除“明知”并未改变洗钱罪的主观要件仍为故意这一事实

　　原《刑法》第191条规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的，构成洗钱罪。《刑法修正案（十一）》第14条规定，将刑法第一百九十一条修改为：为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供资金账户等洗钱行为的，构成洗钱罪。原“明知”要件被删除，只要是为了掩饰、隐瞒毒品等七类犯罪实施洗钱行为的，就构成犯罪。那么，删除“明知”要件是否意味着洗钱罪的主观要件发生了变化？为此，必须结合刑法分则中“明知”要件的地位和意义予以分析。

　　首先，“明知”在我国刑法典中是一个横跨刑法总则与刑法分则的概念。《刑法修正案（十一）》的修改内容弱化了洗钱罪的主观要素，但总体强化了刑法分则中“明知”要件的作用。

　　我国刑法总则故意犯罪的概念规定了“明知”。《刑法》第1４条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此定义，故意犯罪既要求有认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，也要求有意志因素，即希望或放任犯罪结果的发生，认识因素和意志因素的合二为一，才是故意犯罪。

　　我国刑法分则共有44个条文总计38个罪名规定了“明知”要件。《刑法修正案（十一）》出台之前，刑法分则有37个条文35个罪名要求具备“明知”要件。《刑法修正案（十一）》出台以后，将洗钱罪中的“明知”要件删除，原来刑法分则35个必须具备“明知”要件的罪名变成34个；同时，《刑法修正案（十一）》共有8个条文规定了“明知”要件，其中涉及新罪名或新罪行的有4个：《刑法修正案（十一）》第3条修改了《刑法》第134条第2款强令违章冒险作业罪，增加了“明知存在重大事故隐患而不排除”的规定；第5条修改《刑法》第141条，将“明知是假药而提供给他人使用的”规定为犯罪；第7条在《刑法》第142条后增加一条作为第142条之一，新增妨害药品管理罪，并将“明知是上述药品而销售的”行为作为本罪表现形式之一；第44条在《刑法》第355条之后新增第355条之一妨害兴奋剂管理罪，将“明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”作为本罪构成要件。在这4个罪名中，提供假药罪就是在原《刑法》第141条生产、销售假药罪的基础上新增了一种罪行即提供假药，换言之，该罪名虽不是新增罪名，但提供假药行为却是此罪名中新增的一种选择性罪行。强令、组织他人违章冒险作业罪中的组织行为也是此次《刑法修正案（十一）》新增的本罪中的罪行而非全新罪名，另外2个罪名妨害药品管理罪和妨害兴奋剂管理罪，则是全新罪名。

　　总之，截至目前，刑法分则共有38个罪名中规定了“明知”要件，此外，原刑法分则有两个条款即第265条盗接电信设备、设施而使用成立的盗窃罪和第350条制造毒品罪的共犯，也规定了“明知”要件。《刑法修正案（十一）》虽然删去了洗钱罪中的“明知”要件，但是这种删除毕竟只涉及一个条款一个罪名，在此之外，却有8个条文并涉及4个新罪名或新罪行进一步突出了分则个罪中“明知”的规定，强化了刑法分则“明知”的作用。当然，虽然刑法总则与刑法分则均规定了“明知”，但二者之间是什么关系，显然还需要进一步厘清，而且，这也直接关系到洗钱罪删除“明知”要件后该罪的理解适用。

　　其次，刑法总则中的明知解决的是故意犯罪中的认识因素，刑法分则中的明知是在具备总则罪过的基础之上，由特殊个罪条文所要求的额外的主观要素。简言之，即便没有刑法分则个罪中的“明知”，也不影响具体个罪的主观要件。

　　分则明知不是总则明知亦即故意的前置条件。对于刑法总则与刑法分则明知的关系，一种有力的观点是，分则明知是总则明知也就是故意犯罪成立的前提条件。“刑法分则规定的明知是刑法总则规定的明知的前提，但却不是其本身的要素”，它是“对行为客体的明知被前置于构成要件，可以称为是一种前置型的明知。故意的明知被前置以后，故意的认识因素不再包括对行为客体的明知，只是对行为性质的明知以及对其他构成要件要素的明知。例如《刑法》第172条持有、使用假币罪，其构成要件是明知是伪造的货币而持有、使用。对假币的明知是第一次明知，这是对持有、使用假币罪的行为客体的明知。而对其行为是持有、使用假币行为的明知，则是第二次明知。”按照这种观点，分则中的明知是总则中故意犯罪中明知的前提，前者是特定的构成要件要素，具备它后，才能成立一般的构成要件要素即故意犯罪中的明知。这种看法值得商榷。

　　刑法分则的明知确实是对行为客体的认识。这从前述40个罪名对“明知”的规定即可发现，诸如“明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”“明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”“明知是伪造的货币”“明知是无罪的人”，等等。然而，这不意味着刑法分则的明知是刑法总则明知成立的前提条件。一方面，刑法分则中规定了“明知”要件的犯罪并非都是故意犯罪，过失犯罪也有规定“明知”要件的。比如《刑法》第138条教育设施重大安全事故罪，“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”构成本罪。既然过失犯罪也可以规定“明知”为构成要件要素，这说明，“刑法分则规定的明知是刑法总则规定的明知的前提”这一说法不攻自破。另一方面，没有刑法分则的明知，丝毫不影响刑法总则明知的成立。截至《刑法修正案（十一）》颁布后，我国刑法分则共有486个罪名。如前述，刑法分则规定了“明知”要件的条文仅有45条，涉及罪名40定“明知”要件，但这丝毫不影响它们的主观罪过是故意，比如《刑法》第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪是故意犯罪，该条并未规定“明知”要件，但这丝毫不影响本罪主观故意中明知的成立。可见，刑法分则的明知不是刑法总则明知成立的前提条件。

　　最后，刑法分则中的明知和刑法总则中的明知是什么关系？分析刑法分则个罪中“明知”的地位，它是刑法总则明知亦即故意之外的主观的超过要素。

　　“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。目的犯中的目的以及某些犯罪的动机就是如此（存在个别例外情形）这种目的与动机，是某些犯罪的责任要素，却是主观的超过要素。”易言之，“有一些故意，除了实现构成要件的知与欲之外，还必须兼备特殊的心理愿望。这类故意，统称为‘意向犯’，包括：倾向犯、表意犯、意图犯。”对于这样的心理愿望，刑法理论称之为主观的超过要素，“一般对于涵盖客观要件的主观要件，亦以故意要求之，但对于超出客观要件规定范围的主观要件则称之为‘意图’或‘超出的内在倾向’。”比如刑法理论普遍认为，故意之外的特定的目的，“不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向”。在盗窃罪中，刑法条文并未规定非法占有的目的，但是这一目的却对实践中盗窃罪的认定起着直接作用，它就是盗窃罪故意之外的主观的超过要素。再如，在伪造货币罪中，“行使的目的是作为超出了伪造这一客观要素的‘主观的超过要素’而被规定为犯罪成立要件的。”目的犯中的目的、倾向犯中的倾向或者意图犯中的意图等都是主观的超过要素。

　　主观的超过要素之所以名之为“超过”，是因为这种要素并不要求与之对应的客观事实。刑法分则中的明知当然也是一种主观要素，但它并非故意犯罪中的明知要素，而是在故意之外的存在于行为人内心，没有客观事实与之相对应的主观要素。比如，明知是假币而运输，数额较大的构成《刑法》第171条运输假币罪，但是，对于明知是假币中的“明知”，并没有相应的客观事实与之相对应。再如，2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第6条规定，“明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，应予立案追诉。”这里的明知内容，也没有与之相对应的客观事实。还如，洗钱罪原第191条规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，这一明知内容涉及行为客体的有关事实，但并无与之对应的客观事实。因为原《刑法》第191条只规定为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户等五种具体洗钱行为，而没有规定与明知内容相印证的客观行为。刑法分则这样的明知，如同倾向犯中的倾向、表意犯中的表意、意图犯中的意图，都是主观罪过之外的特殊心理要素。

　　综上所述，根据“明知”在总则和分则中的地位与作用分析，刑法总则故意犯罪中的“明知”是故意构造自身的要求，是对规范结果与性质的认识，而不是对特定犯罪事实的认识；刑法分则中的“明知”是主观的超过要素，是对特定事实认识的强调。因此，洗钱罪中的“明知”，是主观的超过要素，而不是刑法总则明知的前提要素。《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪的“明知”要件，只是降低对行为对象事实的证明标准，而未改变洗钱罪的主观要件，洗钱罪的主观方面仍为故意。 

二、删除“明知”使上游犯罪本犯入罪并降低了洗钱罪的入罪标准

　　《刑法修正案（十一）》删去“明知”没有改变洗钱罪的主观罪过，即洗钱罪的主观方面仍为故意。但是，对于洗钱罪的认定来说，这一删除却事关重大：它不仅意味着洗钱罪处罚范围的扩大，更意味着洗钱罪入罪标准的降低；删除“明知”之后，洗钱罪的认定将变得更加容易。

　　（一）删除“明知”意味着上游犯罪本犯也被纳入洗钱罪主体范围，自洗钱行为入罪，洗钱罪处罚范围扩大

　　上游犯罪的主体亦即上游犯罪本犯能否成为洗钱罪的主体一直是我国刑法学界争论的问题。从犯罪行为理论分析，一个行为是一罪还是数罪需要进行规范性的评价，“能否认为一个实行行为已经结束，这一判断依然伴随着规范性的评价”，其规范性评价的内容则是客观上行为的一体性与犯罪故意的继续性，以此为基础判断行为究竟是一个还是数个。上游犯罪本犯在实施完毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等之后，如果利用自己将赃款转移境外、投资房产等方式清洗的，从行为本身规范评价分析，其主观方面仍属于一个概括的故意，即都是为了非法获取毒恐等犯罪所得及其收益。实施生产、销售毒品等利润巨大的犯罪后，如果不能将黑钱洗白，则意味着前期实施的上游犯罪无法变现，后期对上游犯罪的所得进行清洗正是基于同一犯罪意思并针对同一笔赃款所进行的行为。从行为的整体性来看，一个完整的犯罪行为分为预备行为、实行行为、事后行为。为实行行为做准备的预备行为和为实行行为做收尾的事后行为，分属不可罚的事前行为和不可罚的事后行为，当然，刑法分则有特别规定的除外。这也是盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪分子事后销赃不单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的原因所在。“盗窃犯损坏或者消费所盗得的赃物的，由于这种损害或者消费行为与盗窃罪指向的是同一法益，属于在设置盗窃罪之际就已经预想到的情况，因而为盗窃罪所吸收，不再另外作为损坏器物罪或侵占脱离物罪予以处罚。这种情形下的损坏器物罪、侵占脱离占有物罪”，属于“不可罚的事后行为”，认为其本身不再成立犯罪。更何况，实施毒恐等犯罪之后转移赃款的行为，对于毒恐等犯罪行为具有强烈的依附性，它们之间是吸收与被吸收的关系，换言之，按照吸收犯的理论，上游犯罪本犯也不应成为洗钱罪主体。

　　在我国加入反洗钱国际组织和有关国际公约以后，我国对洗钱罪的刑事治理政策发生了变化。一方面，1989年国际社会发起成立金融特别工作组（FATF），以保护国际金融体系安全，同时该组织还与各国保持联系，识别各国在金融安全层面的薄弱环节并敦促改进。1990年FATF颁布《四十项建议》，历经1996年和2003年先后两次修正后，这些建议共同组成了国际公认的反洗钱与反恐怖融资国际标准，得到全球180多个国家的认可。2007年6月28日20时，我国正式成为该组织的成员，与此同时，FATF也对我国反洗钱工作进行了评估，评估报告指出，“执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪”。并对我国洗钱犯罪惩治力度表示质疑，评估报告的第77条指出：“评估小组对于中国法制传统是否确实存在禁止将上游犯罪人的洗钱行为单独规定为刑事犯罪的基本原则表示怀疑。”另一方面，我国于2003年签署加入世界上第一部全面的反腐败国际法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐公约》）。其中，在上游犯罪主体能否成为洗钱罪主体的问题上，《反腐公约》特别提出，缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”，即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定，实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体，因而可以说，“就公约的立法本意而言，洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”由此一来，对照FATF《四十项建议》和《反腐公约》的要求，我国刑法理论和司法实务一致认为，我国洗钱罪的打击范围太窄。

　　为了履行加入国际组织和有关国际公约承诺的打击洗钱犯罪的义务，2006年10月31日我国制定并公布《中华人民共和国反洗钱法》，但该法较为抽象，并未涉及具体的反洗钱措施和力度。2017年8月29日国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，其中第10条规定，“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体围。”2020年7月22日最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第5条指出，“加大惩治洗钱犯罪的力度”，“切实转变‘重上游犯罪，轻洗钱犯罪’的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪，上游犯罪共犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得、非法经营地下钱庄等行为同时构成洗钱罪的，择一重罪依法从严追诉。”在加大对洗钱犯罪打击力度的国际和国内背景下，“为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益，拟进一步完善刑法有关规定”。

　　《刑法修正案（十一）》就是在这种背景下对洗钱罪的规定进行修改完善的，删除“明知”后，洗钱罪的处罚范围大为扩充，除了为他人的毒恐等犯罪洗钱即传统的他洗钱构成犯罪之外，为自己实施毒恐等犯罪后的所得或收益进行洗钱的行为亦即自洗钱，也被纳入洗钱罪的打击范围。在以往我国《刑法》第191条规定“明知”要件的情况下，该罪特指洗钱犯罪分子明知对方所得是来自毒品犯罪、黑社会等犯罪所得及其收益，亦即有“明知”要件时针对的是他洗钱，而不包括自己为自己赃款洗钱的行为。这从以往有关洗钱罪的司法解释规定中即可看出。2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪应用若干问题解释》）第1条规定，“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况”等因素进行认定，如“知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的”，等等。这里的“他人”，都是洗钱犯罪分子之外的实施上游犯罪的人；第191条中的“明知”所知道的行为客体事实是指他人的行为事实，即上游犯罪分子及其上游犯罪的事实；上游毒品犯罪等犯罪分子和下游洗钱犯罪分子，作为两种不同的主体被区分开来，以往洗钱罪的设立，只是打击为上游犯罪洗钱的下游犯罪分子本人，而不涉及自己实施上游犯罪又自己洗钱的人亦即上游犯罪本犯。对于上游犯罪本犯来说，不需要“明知”，自己对自己的犯罪及收益事实自然知道。

　　总之，《刑法修正案（十一）》删除“明知”后，再辅之以删除“协助”要件等修改，上游犯罪本犯被纳入洗钱罪的犯罪主体范围，自洗钱行为顺利实现了犯罪化。在此基础上，我国刑事立法对洗钱罪的治理终于实现了国内立法与国际立法的对接，并履行了国际组织和公约严厉打击洗钱罪的国际义务。

　　（二）删除“明知”后，他洗钱不再需要“明知”，整个洗钱罪的入罪标准降低

　　在《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪的“明知”后，不仅仅意味着自洗钱入刑，其实还意味着他洗钱的入罪不再需要“明知”，整个洗钱罪的入罪标准降低。

　　1.删除“明知”后，需要讨论的问题不是洗钱罪成立是否需要证明行为人的主观要件，而是洗钱罪的入罪是否还需要“明知”要件

　　删除“明知”宣告我国刑法将自洗钱行为犯罪化，自洗钱自此入刑入罪。那么，他洗钱的认定是否受其影响，换言之，在主观故意之外，他洗钱的成立是否需要“明知”要件？有学者认为，“对于洗钱罪在主观方面的认定，可以分为‘自洗钱’与‘他洗钱’两种类型来理解适用：在‘自洗钱’的情形下，不存在对‘明知’的证明问题；但是，在‘他洗钱’的情况下，依然需要证明行为人主观要件的成立。”这种看法混淆了主观故意和明知之间的关系，将他洗钱是否需要“明知”的问题替换为是否需要主观要件的问题，因而是似是而非的。如前述，刑法分则个罪中的“明知”不同于犯罪的主观要件或者说罪过，“明知”是犯罪主观要件之外的超过的主观要素，是附加在个罪中对犯罪成立的证据强化要求。删掉洗钱罪中的“明知”丝毫不影响犯罪的主观要件，而只是降低了对行为对象事实的认识标准，弱化了事实证明的重要性，而未改变洗钱罪作为故意犯罪这一事实，换言之，洗钱罪的主观要件仍然是故意。因此，删除“明知”后，无论是自洗钱还是他洗钱，都需要主观要件的成立。不同的是，在具备作为主观要件的故意之外，自洗钱入罪固然不再需要“明知”，他洗钱入罪是否还需要“明知”？即是否还需要证据证明行为人“明知”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益？这才是删除“明知”后洗钱罪面临的难题。

　　2.删除“明知”后，无论是自洗钱还是他洗钱都不需要“明知”要件，洗钱罪只需要有主观故意即可，不再需要明知是毒品等犯罪所得及其收益这一事实

　　根据刑法的形式解释，洗钱罪的入罪不需要“明知”要件。形式解释是指根据刑法条文的字面含义从形式上所作的解释，“通过（基本的）语义解释，可以得知字词在法学或日常语境中的含义”，这种“仅仅依靠形式的文理解释”而不涉及“处罚的必要性或合理性的实质判断的”解释，即为形式解释。形式解释来源于古典学派法学者的主张。“制订法律的人要比任何人都更清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。”因此，古典学派的学者反对法官对刑法进行解释，“法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”法官没有解释刑事法律的权力，他们必须严格地遵守刑法文字，易言之，即便进行刑法解释，也只能进行形式的解释。

　　根据刑法的形式解释方法，必须对修改后的洗钱罪条文进行形式的文理解释。根据《刑法修正案（十一）》第14条的规定，《刑法》第191条条文表述中不再有“明知”一词，而只要求“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，实施洗钱行为的，就可以构成犯罪。为此，根据刑法的形式解释，无论是自洗钱还是他洗钱，在入罪时，都应该恪守文义解释的边界，不得擅自添加“明知”或其他构成要件要素。否则，就是超出刑法条文文字之外的解释。恪守法律条文的文字表述和字面含义是对法律主义的坚守，对罪刑法定原则的恪守，也是判断某一行为入罪是否合法的标准。形式解释是判断入罪是否合法的主要解释方法，也因此，形式解释主要被用在入罪领域，“形式入罪是指，认定犯罪的成立必须要有刑法的明文规定作为根据。因此，文义解释与平义解释应该是形式解释论最常用的解释方法，符合刑法规定的行为才能被定罪量刑。”无论是自洗钱或他洗钱，在判断某种行为是否构成洗钱罪时，均须根据《刑法》第191条的基本文义，只要是为了掩饰、隐瞒毒品等犯罪的所得及收益的来源和性质而实施洗钱行为，就可以构成洗钱罪。

　　综上所述，根据《刑法修正案（十一）》第14条和《刑法》第191条的条文表述，在《刑法修正案（十一）》删除“明知”要件之后，洗钱罪中的主观要件仍然是故意，但是在故意之外，无论是自洗钱还是他洗钱都不需要“明知”要件。自洗钱行为因为删掉“明知”要件而得以入刑，他洗钱行为定罪也不再需要“明知”要件，洗钱罪的处罚范围大为扩张。

三、删除“明知”后如何实现洗钱罪的精准打击以防止处罚范围扩大化

　　刑法分则中的“明知”并非可有可无，它直接关系到犯罪的认定标准和入罪门槛。当删除了“明知”要件之后，当洗钱罪入罪标准降低之后，如何实现刑事治理对洗钱罪的精准打击成为理论和实务中的新问题。

　　（一）删除“明知”要件后，要防范洗钱罪处罚的扩大化，努力实现洗钱罪的精准发力和精准打击

　　根据《刑法修正案（十一）》修改后的洗钱罪的构成要件设计来看，洗钱罪的客观要件是实施了提供资金账户等五种洗钱行为，其中第五种规定的是“以其他方法”洗钱的，所以虽然条文列举的是五种，但“以其他方法”这种兜底性条款的存在，使洗钱的行为方式外延宽广，只要是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为均可成立犯罪；同时，本罪的成立在客观上只要有行为即可，没有情节或者数额的限制。洗钱罪的主观要件是故意，只要是“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，实施了洗钱行为就可构成犯罪。这样的认定，从形式入罪的角度来看，并无问题。然而，形式解释对应的是实质解释，当采用形式解释入罪时，则必须采用实质解释出罪。“实质的解释，亦即对刑法罪刑规范以及个罪犯罪构成要件的解释，应该在坚持法益侵害说背景之下，根据是否达到了值得处罚的法益侵害程度来实质性地评价犯罪是否成立。”形式入罪不等于最终能够定罪，只有形式上符合法律规定和实质上具备值得处罚的法益侵害性，这种形式与实质的统一才能最终决定某一洗钱行为是否构成犯罪。申言之，形式入罪的行为只有在经过实质出罪层面的检验后仍然无法出罪的，才能最终认定为犯罪。通过形式入罪，实现入罪合法；通过实质出罪，实现出罪合理。这是弥补中国特色罪刑法定原则所欠缺的出罪机能的重要渠道，它将不值得刑罚处罚的法益侵害行为排除在犯罪圈外，建立“有罪不一定罚”的出罪机制。

　　《刑法》第191条洗钱罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪之中，因此，本罪的设立是为了打击洗钱活动以维护金融管理秩序，简言之，金融管理秩序是本罪法益。《刑法修正案（十一）》之所以删掉“明知”，正是因为“明知”要件的存在极大地制约了洗钱罪的认定，不利于维护金融管理秩序。“有关部门反映，行为人对特定上游犯罪具备‘明知’是认定洗钱罪的一个重要要件。然而证明行为人对某一具体上游犯罪具备‘明知’，在司法实践中有难度。从事洗钱的犯罪行为人常抗辩其不深究经手资金的来源，以此否认对某一种具体上游犯罪具备‘明知’。”比如，1997年刑法规定洗钱罪后至2009年，“全国法院审理的以《刑法》第191条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件”。随着洗钱罪的几次修改对上游犯罪的范围予以扩大，近几年洗钱罪的案件数量有所上升，“2020年，全国检察机关共批准逮捕洗钱犯罪221人，提起公诉707人，较2019年分别上升106５％和3682％。”然而，这一数量的绝对数仍然不高。《刑法修正案（十一）》删掉“明知”要件正是为了排除以往洗钱罪对明知事实的证明难度，降低洗钱罪的证明标准，充分预防和打击洗钱犯罪，有效维护国家金融管理秩序。

　　可以预见，删除“明知”要件后，洗钱罪的案件将会大幅度上升，尤其是在近年来司法机关不断加大洗钱犯罪惩治力度的背景下。如何有效防范洗钱罪不当扩大处罚范围所可能导致的法治风险，使司法机关在惩治洗钱犯罪时实现“精准发力”和“精准打击”是理论界与实务界必须回答的问题。

　　形式解释解决入罪的合法性，据此，只要是为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供资金账户等洗钱行为的，就构成洗钱罪。实质解释解决洗钱罪处罚的合理性，将不值得刑罚处罚的侵害金融管理秩序的洗钱行为排除在犯罪圈之外。为了防止将所有为掩饰、隐瞒毒品犯罪等实施洗钱的行为一律入罪，为了实现罪刑法定原则中刑罚法规内容的妥当性所要求的禁止“没有合理性和必要性的刑罚适用”，以及为了充分发挥《刑法》第13条但书的出罪机制，在依据刑法条文对洗钱罪形式入罪后必须再予以实质出罪，最终筑起防范洗钱罪不当扩大处罚范围的防线。

　　（二）“明知”可作为不成文的构成要件要素，在他洗钱行为的定罪量刑中发挥出罪作用

　　基于实质出罪的立场，删除“明知”后，自洗钱自然不需要“明知”，但是，他洗钱行为在形式入罪后，可以使用“明知”作为拦截洗钱罪处罚范围扩大化的藩篱，发挥出罪作用，以助力实现司法机关对洗钱罪的精准发力和精准打击。

　　1.根据修正后《刑法》第191条的条文表述，可以解释出“明知”为他洗钱的要件

　　删除“明知”后，《刑法》第191条洗钱罪的表述为，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”而洗钱的，构成洗钱罪。这里的“为”，是对行为人主观认识的表达，即为了掩饰、隐瞒毒品犯罪等的犯罪所得及其收益。“为了”，既像是犯罪动机，又像是犯罪目的，但无论是什么，要认定行为人是否“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，都必须对其掩饰和隐瞒的是什么犯罪所得及其收益有所认识，才能够符合“为”这一要件。在自洗钱的场合，行为人自己洗自己的犯罪所得赃款，自然是只要实施了洗钱的行为就可以符合“为”这一要件；在他洗钱的场合，只有“明知”其所洗赃款是来源于毒品等犯罪所得及其收益，才能符合“为”的规定。因此，他洗钱的认定仍然应该具备“明知”要件是修正后的《刑法》第191条规定中的暗含之意，它也从另一个角度证明了将“明知”作为洗钱罪中他洗钱的不成文的主观的超过要素是合理的、有充分根据的。

　　2.根据自洗钱与他洗钱之不同，处罚他洗钱时合理性和必要性之考量，可以“明知”要件作为他洗钱出罪的根据

　　他洗钱不同于自洗钱，前者具有间接性，是本人为他人洗钱，后者具有直接性，是自己为自己洗钱。因此，他洗钱和自洗钱的危害性以及主观认识要求和证明标准理当有所不同。虽然从形式解释及其使用的文义解释角度而言，删除“明知”要件后，整个洗钱罪都不再有“明知”这一要件，但是，这不等于从处罚的合理性和必要性这一实质角度也不需要“明知”。自洗钱，既然为自己的犯罪所得及其收益洗钱，其洗钱行为本身就是建立在“明知”的基础之上的，无需再证明。他洗钱，如果不清楚对方的所得及其收益是毒品等犯罪所得及其收益而从事资金流转等服务的就贸然定罪，则难以实现处罚的合理性，无法做到精准发力和精准打击。区分自洗钱和他洗钱两种形式不同的洗钱行为，对于前者，实施了洗钱行为即定罪，对于后者，则要求应该具备“明知”要件。

　　在他洗钱的场合，要求具备“明知”要件并不违背罪刑法定原则。虽然《刑法》第191条构成要件的文字规定中不再有“明知”的身影，但是，在法理上，“明知”是可以作为不成文的构成要件要素存在的。刑法分则的构成要件有成文的和不成文的之分，“成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素；不成文的构成要件要素，则是刑法表面上（文字上）没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的要素。”不成文的构成要件要素和主观的超过要素并不矛盾，二者内涵和外延均不相同，但是又存在着交叉。主观的超过要素既可能由成文的构成要件要素充当，也可能由不成文的构成要件要素充当。前述刑法分则个罪中明确规定的“明知”要件，就是成文的构成要件要素在充当主观的超过要素。前述倾向犯中的内心倾向、目的犯中的目的，比如伪造货币罪中的行使的目的、盗窃罪中的非法占有的目的等，都是不成文的构成要件要素，同时也是主观的超过要素。洗钱罪删除“明知”要件后，在他洗钱的场合，根据自洗钱与他洗钱的形式不同，以及他洗钱定罪时处罚合理性和必要性的实质判断，可以确立“明知”为其不成文的构成要件要素，同时它也仍然是他洗钱认定犯罪时的主观的超过要素，从而发挥他洗钱入罪时主观证明标准的作用，合理限制他洗钱的处罚范围。

　　3.根据联合国国际公约对洗钱行为的刑事定罪的基本要求，也应以“明知”要件作为他洗钱出罪的根据

　　2000年11月1５日联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《有组织犯罪公约》），2003年9月29日公约正式生效，中国政府于2003年9月23日向联合国秘书长交存批准书，并声明对该公约第3５条第2款关于通过仲裁和国际法院解决争议条款作出保留，该公约于2003年10月23日对中国生效。《有组织犯罪公约》第6条规定，“洗钱行为的刑事定罪：一、各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪：（一）1明知财产为犯罪所得，为隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产；2明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利”。简言之，虽然我国刑法不再以“明知”作为洗钱罪的要件，但是，《有组织犯罪公约》对洗钱罪“明知”要件的强调不容忽视。那么，这一规定对经过《刑法修正案（十一）》修正后的我国洗钱犯罪的认定是否有约束作用？

　　根据国际法的基本法理与我国刑法的规定分析，我国作为《有组织犯罪公约》的加入国，公约对洗钱罪“明知”的规定，对我国认定洗钱罪毫无疑问仍然是有效的。

　　根据《维也纳条约法公约》第26条之规定，凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。中国作为《有组织犯罪公约》的缔约国，除提出保留的条款外，应遵守公约的相关规定。因此，公约对中国的刑法有制约作用。中国的《宪法》《立法法》和《缔结条约程序法》没有关于国际法与我国法律关系的明确规定，但是中国坚持和平共处五项基本原则等国际法基本原则，遵守国际条约，善意履行国际义务的立场是毫无疑问的。从实践中看，对于国际条约在国内的适用方式，中国采用“并入法”，并区分“自身可执行”（self-executing）条约与“非自身可执行”（non-self-executing）条约。对于前者，无须国内立法机关予以补充或细化，可直接由国内法院予以适用；对于后者，必须经过国内立法机关的补充或细化，才能在国内法院直接适用。此外，《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”可见，中国刑法已明确规定依照有关国际条约承担义务，同时该第6条的内容并非我国提出保留的条款内容，第6条中的“明知”要件，对于我国所缔结的相关条约采取的是“自身可执行”的方式。根据我国刑法的规定和国际法的基本法理，《有组织犯罪公约》对洗钱罪的“明知”规定，仍然适用于我国刑法。从公约所规定的洗钱行为来看，并不包括自洗钱，而均为他洗钱，否则不会使用“协助”等这种他洗钱行为中才有的文字，因此，对于这里的“明知”，应该解释为仅限定适用于他洗钱，而不包括自洗钱。

　　４．基于基础事实与推定事实之间的联系，通过刑事推定完成事实认定，从而实现对“明知”要件的证明，发挥“明知”在他洗钱犯罪认定中限制处罚范围的作用

　　我国刑法分则个罪中的“明知”之证明，都是采用刑事推定的方式完成的。包括原洗钱罪第191条中的“明知”，由于它们是超过的主观要素，不存在与之相对应的客观行为事实，“不能从其行为中直接确证”，“为此，在司法活动中对主观要素采取了推定的证明方法。尤其是有关司法解释通过设置推定规范，为明知的司法认定提供了法律根据。”《联合国反腐败公约》第28条规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”总之，使用推定的方式来证明是否明知，是立法、理论与实务的共同做法。通过“明知”要素，洗钱罪的认定无疑大大强化了犯罪证据在刑事司法中的地位和作用。在他洗钱犯罪认定中，如果解释确定“明知”为其不成文的主观超过要素，则可以延续以往通过刑事推定完成事实认定的有效做法，将整个洗钱罪的认定限制在合理范围之内。

　　从程序法上看，对明知的刑事推定主要从基础事实、证明责任以及证明标准三个层面展开。详言之，首先由控方承担基础事实的证明责任，通过基础事实的证明实现他洗钱的“明知”推定。犯罪的主观构成要素是一种内心活动，在被告人拒不供认或矢口否认的前提下难以查明。因此，适度降低检察机关证明负担，实现对犯罪主观构成要素的证明，为推定的适用提供现实依据。起初，通过基础事实完成对推定事实的认定是由法官的经验积累所决定的，但随着这种积累的经验被事实认定者们所普遍接受，并由法律所确认之后便具备法律效力，成为法律推定。对他洗钱犯罪明知的推定就是法律推定的典型例证。如检察机关通过对《洗钱罪应用若干问题解释》第1条第2款规定的七项基础事实的证明即可推定被告人具有洗钱罪的明知状态。其次，需要通过证明责任的转移实现对他洗钱犯罪明知推定的反驳，以达到验证明知推定正确与否的目的。降低检察机关对主观构成要素证明负担的同时，也可能会带来认定错误几率的增加。因此，推定规则的有效运行还需要设定一项新的机制以弥补错误几率提升可能带来的弊端。在此背景下，对他洗钱犯罪的明知推定在适当减轻控方举证责任的同时，也要使辩方负担一定的举证责任。如辩方有证据证明对他洗钱犯罪明知中的基础事实确实不知情，则此时推定的明知状态即被推翻。但如若辩方举证不能，则推定的明知即为成立。最后，关于洗钱罪的推定的适用要区分基础事实与反驳事实的证明标准。依据我国现行刑诉法之规定，对案件事实的证明需要达到事实清楚，证据确实、充分的标准，但出于保障无罪之人不受刑事追究的必要，证明标准需要根据基础事实与反驳事实的不同而作出区分，即只在基础事实的证明上，检察机关的证明标准需要达到事实清楚，证据确实、充分的标准。上述推定的过程表明，他洗钱的明知推定具有严格的限定范围。在基础事实上，明知的推定应当严格限缩在经由法律确定的基础事实上，法定之外的事实不得作为他洗钱的明知推定。同时，明知推定必须经由反驳证据的检验，有可反驳证据的存在不能实现对明知的认定。此外，对基础事实的证明应达到事实清楚，证据确实、充分的程度，对未能达到此标准的基础事实，不能据此推定明知成立。

　　综上所述，删除“明知”要件后，要防范洗钱罪处罚范围的扩大化，努力实现洗钱罪的精准发力和精准打击。为此，应该采用实质解释论，确立“明知”为他洗钱犯罪认定中的不成文的构成要件要素，同时也是主观的超过要素，将形式上符合洗钱罪构成要件但实质上不具备处罚合理性与必要性的他洗钱行为排除在外。也就是说，确立“明知”为他洗钱的出罪条件；通过刑事推定完成事实认定，从而实现对“明知”要件的证明，发挥“明知”在洗钱犯罪主要是他洗钱犯罪认定中限制处罚范围的作用。

结 语

自1997年现行刑法颁布至今，洗钱罪经历了三次修订。2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（三）》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，将恐怖犯罪纳入其中，并提高了原来的法定刑；2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》再次扩大洗钱罪上游犯罪的范围，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入其中，并将“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订，继续秉承了前两次刑法修正案加大力度严惩洗钱罪的思路，删除“明知”要件、修改行为方式等诸如前述的修改，使得洗钱罪的处罚范围扩大，惩罚力度加强。然而，我国洗钱罪是要一直秉承国际社会的要求朝着扩大化和严厉化的方向发展，还是应该结合我国刑法自身特点对洗钱罪处罚范围和力度保持适度模式，其实一直是困扰我国刑事立法和司法实务的问题。以《刑法修正案（十一）》删除“明知”为例，如果删除“明知”，打击自洗钱的同时也降低他洗钱的入罪证明标准，这些做法能够有效遏制洗钱犯罪，那么，立法的修改固然值得肯定。但是，从1997年至今的洗钱罪实务发展表明，无论将洗钱罪的范围扩大到多大，国际社会始终认为窄了；即便此次修改也将自洗钱行为纳入洗钱罪的制裁范围，但如何解决洗钱罪打击自洗钱行为违背刑法不可罚的事后行为的法理，如何解决洗钱罪与《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，尤其是后者是否也意味着可以惩处隐瞒自己犯罪所得或其收益的行为，都是此次洗钱罪修改后面临的新问题。修改刑法是容易的，但如何保证刑法的修改不违背基本的法理却是困难的，尤其是在修改刑法的同时如何体系性地思考整部刑法典各个条文之间的关系以使之保持和谐统一更是难上加难。值得强调的是，修改刑法与有效治理犯罪之间并非划等号的关系；如何通过科学合理的刑事立法，提升国家刑事治理能力和治理体系的现代化，是未来我国刑事理论与实践需要进一步探讨的问题。

作者：刘艳红，中国政法大学教授、博士生导师

来源：《当代法学》2021年第4期

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