典型案例：上市公司董事长违背对公司的忠实义务，无偿将公司资金提供给其他单位使用，致公司利益重大损失，构成背信损害上市公司利益罪
案例要旨
行为人身为案涉公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。
张杰背信损害上市公司利益罪案
本案系浦东法院受理的首例背信损害上市公司利益罪案。该罪是《刑法修正案（六）》规定的新罪名，其构成要件应该从主体的特殊性、公司高层管理人员违背职务忠诚义务损害上市公司利益等方面进行认定。背信损害公司利益罪与挪用资金罪发生竞合时可以按照从旧兼从轻、法条竞合时优先适用特别法等规则进行处理。案例被《上海法院30年经典案例》收录。
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区检察院
被告人：张杰被告人张杰原系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长。2003年七八月间，在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严某的要求下，被告人未经公司董事会同意，也未告知财务经理胡某资金最终去向，指使胡某先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）账户，南京宽频出纳刘某按张杰指令没有将该两笔钱款入账，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严某签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严某指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严某要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严某指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛将7000万元划回南京宽频账户。刘某经张杰同意和严某审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）账户，该账户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设账户进行股票买卖。公诉机关指控：依照《刑法》第272条第1款之规定，被告人张杰身为上海科技董事长，利用职务上的便利，逃避财务监管，将本公司的资金给其他单位使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。被告人张杰对上述指控没有异议。辩护人提出如下意见：（1）公诉机关指控被告人张杰构成挪用资金罪的罪名不成立。张杰将上海科技的资金借给斯威特集团使用，是单位之间的资金往来，不符合挪用公款罪关于“以个人名义”含义问题所作的司法解释，张杰系个人决定以单位名义将公款借其他单位使用，但未谋取个人利益，故不构成挪用资金罪。张杰仅仅是没有向单位财务经理讲明资金具体用途，但资金进出公司内部审批手续齐全，均是单位与单位之间的往来。（2）如果张杰的行为构成挪用资金罪，张在司法机关介入之前，已向有关组织中国证监会上海稽查局交代了上述事实，张的行为可以认定为自首。目前，斯威特集团与上海科技之间的债权债务已全部清欠完毕，涉案的资金已全部归还，建议法庭对张适用缓刑。【审判】
上海市浦东新区人民法院认为：被告人张杰身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张杰到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《刑法》第12条、第169条之一、第53条之规定，判处被告人张杰有期徒刑2年，罚金人民币2000元。
一审判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。
【案例索引】
案号：（2007）浦刑初字第1521号
合议庭组成人员：苏琼、李俊英（主审）、邬维琴
编写人：李俊英、肖波
法院评论
1.如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件。该罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，可以从以下四个方面认定：第一，犯罪主体是特殊主体。只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张杰系上海科技董事长，该职务是由股东大会选举产生的，被告人主体身份符合此罪。第二，侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务，上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张杰个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。第三，客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为列属其中。张杰作为上海科技的董事长，与大股东斯威特集团的实际控制人利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。第四，须有损害后果的实际发生。重大损失的具体标准，尚待司法解释予以明确规定。具体标准我们认为可以参照挪用资金罪的成罪标准。至立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张杰的行为应构成背信损害上市公司利益罪。
背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，分别针对致使上市公司利益遭受重大损失和特别重大损失。目前没有明确标准，因此在量刑方面刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚，对于张杰的犯罪行为仅在3年以下处罚。结合张杰任职期间对上海科技发展的贡献，将资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益，上海科技也多次要求对张杰从轻处罚，适用缓刑，愿意落实对张的帮教措施等情况，最终判处张杰有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币2000元。
2.本案是否构成挪用资金罪。罪刑法定原则要求法不溯及既往。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。
公诉机关在指控时认定被告人张杰的行为属于挪用资金罪。控方认为，“归个人使用”的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了《刑法》第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（2）款中“以个人名义”的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为“以个人名义”。本案中，张杰挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的“以个人名义”的特征，但实质上张杰个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途，隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为“以个人名义”，张的行为构成挪用资金罪。
而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张杰的行为不符合挪用公款罪对“个人名义”含义问题所作的司法解释，本案中公款私用的特征不明显，张杰的行为不能以挪用资金罪定罪。按《刑法修正案（六）》的规定，张杰的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张杰的行为发生在《刑法修正案（六）》施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张杰的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。
合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张杰的行为属于“以个人名义”将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用、符合挪用资金罪的犯罪构成。首先，虽然从形式上看，张杰将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出内部手续齐备，不符合挪用资金罪所要求的“以个人名义”进行和“归个人使用”的特征。但从实质上把握，张杰对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途是给斯威特集团使用的情况也没有向财务经理胡某讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张杰个人决定，张随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东账户，由于张杰隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张杰以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。
其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。“归个人使用”最本质的特征是就是使公款进入流通领域，从而使用人借以谋利。本案被告人张杰私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位账户，然后投资建立公司、或进行股票交易，均侵犯了公司对资产的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。
3.挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张杰的挪用行为发生在《刑法修正案（六）》之前，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则对于张杰的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第1款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案犯罪性质来看，张杰作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的行为表现客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张杰按照此罪定罪处罚更准确。
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