巨额财产来源不明罪的认定及犯罪数额的计算问题

巨额财产来源不明罪是职务犯罪中一个兜底性条款，其虽不如贪污、受贿案件常见，但在惩治职务犯罪中同样起着不可或缺的作用，是办案人员应当掌握的重要罪名。本文将重点研究该罪的认定、犯罪数额的计算以及与隐瞒境外存款罪并存时的处理等问题。

一、巨额财产来源不明罪的相关规定

《刑法》第三百九十五条第一款规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

这里所说的“国家工作人员的财产”，是指国家工作人员私人所有的房屋、车辆、存款、现金、股票、生活用品等。“支出”，是指各种消费以及其他开支。“超过合法收入”，是指国家工作人员的财产、支出数额，明显超过其工资、奖金、津贴以及其他依照国家规定取得的报酬的数额。

关于“不能说明”的含义，2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五条第一项规定：行为人不能说明巨额财产来源合法的认定《刑法》第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：1.行为人拒不说明财产来源；2.行为人无法说明财产的具体来源；3.行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；4.行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

由以上规定可以看出，巨额财产来源不明罪本身即为一种推定性犯罪，故其构成要件中的“不能说明”应做广义理解，不能仅以“说出”为限，应理解为“说出”并经司法机关“查明”。既包括国家工作人员主观上不愿、不能说明差额部分的情形，也包括其“说明”后被证明是虚假的情形，还应包括监察机关及司法机关无法查明差额部分来源的情形，这与立法目的也是相符的。

二、犯罪数额的计算

就查办难度来说，巨额财产来源不明罪较贪污贿赂罪为易，但就其犯罪数额的计算方式来说，则相当烦琐复杂。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五条第二项规定了“非法所得”的数额计算方式：《刑法》第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。

在具体计算时，应注意以下问题：1.应将国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的现有财产、全部支出一并计算，再一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；2.为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

巨额财产来源不明罪的客观方面表现为国家工作人员不能说明其财产、支出与收入之间差额的来源，故监察机关应查清其财产、支出和收入的数额，将各个方面做好归类，计算公式为犯罪数额＝财产＋支出－收入(合法收入＋非法收入)。

笔者认为，在犯罪数额的计算中，应注意两个问题：一是不能遗漏财产、支出和收入；二是不能对同一项目重复计算。前者可以通过列举方法尽量补齐，后者在实务工作中，主要应注意以下三个问题：

(一)财产与支出的重复计算问题

例如，某国家工作人员于2019年花费50万元购入一房产，我们在统计该行为时，如已将该房产计入财产，则不能再将该50万元计入支出；如已将该50万元计入支出，则不能再将该房产计入财产，否则其将被重复计算，出现犯罪数额变大的现象。办案人员应当事先做好财产、支出、收入的归纳工作，一个项目只能归为一类。

为避免混淆，笔者认为，财产类应以银行存款和现金为主，包括债权、债务情况；支出类应以实际支出为主，包括房、车、子女教育等大额支出，以及所投资的股票、基金、债券以及日常消费支出等；收入部分应以工资、奖金、津贴、稿酬等可以计算的为主，包括他人的合法赠与与非法给予。

(二)利息部分计入犯罪数额问题

例如，经调查，查明某国家工作人员有银行存款100万元无法说明来源，该款项系2年前开户存入95万元，2年的利息为5万元；如果我们直接将该100万元计入财产，则会造成差额部分计算不实，正确的做法是：分清银行存款中的本金与利息，本金部分计入财产数额，利息部分计入收入数额。

如国家工作人员不能说明的差额系以银行存款形式体现，则应尽量查清该存款的存入时间以便计算利息，其犯罪数额应为本金。另外，对本金和利息部分的收缴依据是不同的，对本金应作为赃款按《刑法》第三百九十五条予以收缴，对利息部分则应作为非法所得按《刑法》第六十四条予以收缴。

股票、债券等理财型产品的利润处理方式同上。

(三)消费性支出与其他支出重合问题

在计算支出时，对国家工作人员除房、车、投资等大额支出以外的日常支出，在无法准确认定数额时，应以其所在地统计部门公布的居民消费性支出数据作为标准，这里需要注意的是，居民消费性支出到底包括哪些方面？

居民消费性支出，是指用于本家庭日常生活的全部支出，包括食品、衣着、居住、家庭设备用品及服务、医疗保健、交通和通信、教育文化娱乐服务、其他商品和服务八大类。

办案人员在统计用于日常生活的支出时，如该部分可被居民消费性支出所涵盖，则不能再重复计算。如，在“赵某巨额财产来源不明案”中，该案二审判决将赵某在赡养老人方面的支出6万元认定为符合城镇居民家庭人均消费性支出的范畴，将该6万元扣减。

办案人员在计算支出时，应根据支出原因及数额准确归类，以免出现差额部分计算失误的问题。

三、与隐瞒境外存款罪并存时的处理

职务犯罪中，除巨额财产来源不明罪惩罚的是行为人不说明财产来源的行为之外，《刑法》还对隐瞒境外存款的行为进行了规制。该法第三百九十五条第二款规定：国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

那么，在行为人既有巨额财产无法说明的行为又有隐瞒境外存款的行为时，该如何处理呢？

笔者认为，按照《刑法》的规定，巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪涉及两种不同的行为，系两个不同的罪名。前者针对的是国家工作人员不能说明财产差额的行为，后者则针对的是国家工作人员隐瞒拥有境外存款的行为。

国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报，这是国家工作人员应当履行的义务。不论是国家工作人员在境外的合法收入或是违法所得，还是本人亲自存在境外，抑或是托人辗转存在境外，都是境外存款，均为本罪的犯罪对象，其隐瞒该部分存款的，应以隐瞒境外存款罪论处。如果行为人既隐瞒了境外存款，又无法说出该款项的具体来源的，则应予以二罪并罚，详见“徐某敏受贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款案”。

来源：纪法实务

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