《北方法学》2023年第1期目录及内容摘要

民事执行基本原则：构成要求与体系

——以《民事强制执行法》的制定为中心

张卫平

烟台大学/清华大学

摘  要：民事执行基本原则是指导、约束民事执行的基本规范，体现和反映了民事执行的基本特征、目的、任务和价值追求。明确哪些规范和要求属于基本原则，对于正确理解和把握民事执行制度的基本框架具有理论和实践意义。在《民事强制执行法》制定过程中，人们对民事执行基本原则的内涵、构成要求以及基本原则的体系构成都存在着较大的认识差异。诚信原则仅适用于行为主体具有处分权的法律领域，例如民法、民事诉讼法；比例原则在行政法领域有其特殊意义，目的主要在于制约公权力的行使，不宜作为民事执行的基本原则；信息科技原则是一种非约束性的要求，也不能成为一项具有约束性的基本原则。民事执行基本原则体系主要由迅速、经济、充分、持续执行原则，执行人道主义原则和民事检察监督原则构成。这三个基本原则反映了我国民事执行的目的、基本价值追求和特色。

关键词：民事执行　民事强制执行法　民事执行基本原则　基本原则体系

附对待给付义务的诉讼表达与执行法构造

肖建国　张苏平

中国人民大学法学院

摘　要：基于程序法与实体法的多层次内在关联，存在延伸并因应附对待给付义务的三种技术构造。在执行力发生的层面，学说并未认识到驳回请求判决的预先遮断功能及其积极效应，且误解了其实体法基础和程序效率。鉴于法院易于忽视抗辩权的现实，我国法上同时履行抗辩权与附对待给付判决并无绝对关联的立法选择是妥当的。在执行力具体化的层面，基于对比较法的错位继受和实质探讨的欠缺，学说误将附对待给付判决作为附条件执行依据。在执行开始的层面，已被承认的附对待给付判决中仅有债务人的给付义务发生执行力。债权人的履行或提出给付是强制执行开始的要件，应不限于通过公文书或公证书证明和由执行机构转交对待给付，而且存在通过执行和解变更的可能性。其法律救济为执行异议和复议，且债务人不得在被执行人异议之诉中主张同时履行抗辩权。

关键词：民事强制执行　附对待给付判决　执行力　同时履行抗辩权

对第三人债权执行的理论基础与实现路径

——兼评《民事强制执行法（草案）》中的制度创新

马登科　张　翼

西南政法大学执行研究院/法学院

摘　要：当前我国对第三人债权执行程序建立了以“原执行名义＋执行裁定”为执行名义的“径为执行”模式。但因第三人异议的绝对停止效，致使对第三人债权执行的实践效果大打折扣。在“效率”与“程序保障”的正当性要求下，对第三人异议应采适当实质性标准予以形式化审查。第三人于法定期间内未提异议，逾期所提诉讼应为案外人异议之诉。在已有代位权诉讼的立法背景下，“收取诉讼”在适用场域及法律效果等方面仍具优越性，足以证成增设收取诉讼制度的必要。未来我国对第三人债权的执行将建立起“径为执行”＋“收取诉讼”的双轨模式。在此种制度体系下，收取诉讼还将例外承载着对申请执行人的程序救济功能。基于诉讼经济和程序保障的考量，收取诉讼的判决效力可及于被执行人。此外，对第三人执行的“债权”应扩大理解为“请求权”，未来强制执行立法的条文应当予以修正。

关键词：债权执行　径为执行　执行名义　收取诉讼　强制执行法

论规范超标的额查封的执行行为

——兼谈民事执行中的比例原则

熊德中

烟台大学法学院

摘  要：基于公平正义理念的法治国家，行政法上公权力的行使必须注意目的、手段以及目的效果对人民基本权利的影响，此即比例原则。而民事执行行为是根据执行依据、执行规范、财产行政管理性规范、司法政策等加以实施，具有公权力行使的性质和裁量因素。超标的额查封的规制规则、范围以及审查认定规则决定了其裁量空间极小，没有必要引入比例原则。即便坚持公法上比例原则的德国，强制执行法中比例原则内容也被更具体的法律规则所替代。我国超标的额查封的实践表明，裁量性因素具体化的指引规则与财产数额分割规则具有替代比例原则内容的作用。如果我国强制执行立法再把比例原则作为裁量性原则加以规定，还不如完善具体的执行规范、财产行政管理性规范等。原因在于通过具体的财产管理规范可以确定适当数额，或者将裁量性因素具体化，以便于执行救济、规范执行行为。

关键词：民事执行　比例原则　超标的额查封　强制执行法

公共卫生危机场域下“排队”功能的应然定位

李立丰

吉林大学理论法学研究中心／法学院

摘　要：公共卫生危机场域下的“排队”，既是稀缺救生资源的分配“形式”，也是或生或死的分配“表现”。就资源分配形式而言，排队的功能定位实质等同于“先来后到”“先来先得”，满足对“每个人的平等关心和尊重”。分配过程中的平等主义应体现为程序正义，即分配过程中的平等待遇，而非最后的实际分配结果。公共卫生危机场域下的线性社会结构，从“分配手段”异化为“分配目的”，从促进分配平等的“应然路径”异化为可能导致分配合法性出现动摇的“批判对象”。异化后的线性社会结构，处理的就是具体的医疗资源配给过程，包括医生在内的个体之间的互动与博弈关系，具有临时性、局限性、敏感性等特点。目前对于这种微观社会关系的法理分析存在空白，对其加以专门探讨，可以反思完善公共卫生危机语境下，决定“排队”这一资源分配形式的越轨动因与约束机制，以期尽可能维持作为整个社会基石的微观线性结构的正当存续与合理变化。

关键词：公共卫生危机　微观法理学　功能异化

“游戏”视角下的民间规范治理研究

余　地

宁波大学法学院

摘　要：民间“游戏”通过规范实现社群治理，这种治理的正当性在于通过一种集体性的意向实现对社群成员的整合。很多社群的民间“游戏”是长期流传下来的，“游戏”的传统意味着社群成员对其形成了高度认同，这使得基于民间“游戏”的治理具有了可行性。“游戏”规范的治理路径在于通过民间“游戏”的社群环境识别“游戏”的意义，将民间“游戏”的规则与社群秩序的需求融合起来，完善相应的制度保护民间“游戏”，将“游戏”关联的规则融入到纠纷处理上。

关键词：民间“游戏”　民间规范　社群治理

论业主团体自治与个体权益保护之边界

——《民法典》业主撤销权规则适用标准之思考

徐银波

西南政法大学民商法学院

摘　要：不同于意思表示一致的双方法律行为，实行多数决规则的业主团体决议行为面临侵害持反对意见的少数业主合法权益之风险。原《物权法》及《民法典》设立了业主撤销权规则，但因“侵害业主合法权益”的判断标准不明，导致类案裁判不一。基于意思自治及效率价值之要求，司法原则上应尊重业主团体自治，而不应仅凭在诉讼程序中掌握的碎片化信息即撤销全体业主按法定程序意思自治作出的决定。但是，多数人的决定受到保护少数人基本权利的限制；多数人不得滥用表决权优势而歧视少数人；当为了团体利益最大化而限制少数人利益时，应选择对少数人影响最轻微的手段并确保处于不利地位的少数人的最大利益。因此，当业主大会的决定超越决策权限、违反平等原则、超出业主可预见范围、违反最小必要及充分保护原则而限制少数业主权益时，应认定其侵害业主的合法权益。

关键词：业主撤销权　平等原则　可预见性　利益衡量

证券市场先行赔付无因契约属性之理论证成

郑　观

浙江大学光华法学院

摘　要：先行赔付是我国证券市场实践理性的产物。这一始于2013年且极具本土特色的投资者保护模式，无论在纵向的发展沿革或横向的国际比较上，都缺乏可供借鉴的先例规范，具体规则亦尚待明晰。目前，我国学界对其法律属性的界定存在争议，但无论是既有规范中的先行赔付，或是和解协议，乃至债权让与，均同证券市场先行赔付制度存在本质性差异。法律属性认定上的偏差势必影响到立法层面上具体制度的构建。遵循意思自治原则，赔付人与投资者赔付约定的效力独立于作为基础关系的证券侵权责任，具有无因契约的法律属性，即债权的获得不以实现双方所追求的目的为前提，作为要因契约生效前提的目的对无因契约的成立与否并无影响。同时，依照赔付协议的典型内容，可将先行赔付认定为无因性的债务承担合同，并以此为基础构建具体规则，从而更为有效地保护投资者的合法权益。

关键词：证券虚假陈述　先行赔付　债务承担　无因契约

专利开放许可声明的属性、审查与效力

房绍坤　周敏敏

吉林大学法学院

摘　要：在专利开放许可制度中，专利开放许可声明是实施专利许可的前提条件。专利开放许可声明是专利权人向专利行政部门提交的愿意让任何主体实施其专利的法律文件。从法律属性上说，专利开放许可声明只要符合《专利法》规定的条件，即构成要约。对于专利开放许可声明，专利行政部门应当进行审查，但这种审查原则上应为形式审查，仅在当事人对专利许可使用费发生争议时，才可以进行被动的实质审查。从合同成立上说，专利开放许可合同属于诺成合同，自被许可人同意实施专利的书面通知到达专利权人时成立，被许可人支付专利许可使用费属于履行合同义务的行为，且只有在被许可人支付专利许可费后，才能获得专利实施许可。专利权人有权在专利开放许可声明公告后，自主撤回声明。在专利开放许可声明不符合法律规定的情形时，专利行政部门有权通过公告撤回声明。

关键词：专利开放许可声明　形式审查　诺成合同　声明撤回

我国数据犯罪治理的困境与出路

王惠敏

中国法学会法治研究所/江苏师范大学法学院

摘　要：数据作为数字经济发展的驱动力，重塑了市场交易的新模式，但也制造了该类犯罪规范判断和技术识别的双重难题。我国数据犯罪的治理呈现出立法上理念滞后、司法上犯罪化不足和口袋化严重并存的困局。美国作为数据技术最为发达的国家之一，已经形成了相对完备的数据犯罪治理体系，因此我国可以借鉴其部分经验。从立法上来看，美国建立起了以《计算机欺诈与滥用法》为核心的刑法规制体系；从司法上来看，它生成了以“未经授权”和“超越授权”为解释目标的诸多判定方法。有鉴于此，我国立法层面上应将非法访问数据的行为和滥用数据的行为纳入刑法调整范畴；司法实践层面上应将违背网站使用条款的数据侵权行为予以出罪，同时将绕过技术障碍和违反撤销机制两类数据侵权行为予以入罪。

关键词：数据犯罪　立法源流　授权判定　犯罪化

英美刑法杀人罪中的“挑衅原则”及其启示

刘士心

南开大学法学院

摘　要：挑衅原则是英美刑法杀人罪中的一项重要辩护原则，指原本属于谋杀罪的杀人行为，如果行为人是在受到被害人挑衅而陷于强烈冲动的情况下实施的，应当降低为故意杀人罪定罪，对行为人处以较轻的刑罚。挑衅辩护需具备三个条件：被害人实施了挑衅行为，行为人因挑衅丧失了自控能力，挑衅达到了使一般人丧失自控能力的程度。挑衅辩护是一种部分的可宽恕事由，其根据在于行为人的主观可责性降低了。挑衅杀人实质上即我国刑法中的“义愤杀人”。“义愤杀人”与一些国家刑法总则中规定的“激情犯罪”情节不同，其成立标准比一般的“激情犯罪”更加严格。挑衅原则对于研究我国刑法中“义愤杀人”的内部构造、从轻处罚根据和认定标准具有借鉴、启示作用。

关键词：挑衅辩护　部分的可宽恕事由　谋杀罪　义愤杀人

论破产法中待履行合同的解除权

余冬生

安徽大学法学院

摘　要：《企业破产法》赋予管理人对待履行合同的解除权，但对解除权的行使标准、实施效果以及限制规定均缺乏体系化考量。待履行合同本身蕴含着一定的经济价值，是资产与负债的结合。对待履行合同的解除应当遵循债务人财产保值增值原则、利益平衡检验与不可分割原则。合同解除并不导致已履行部分归于消灭，而是产生相互返还的债权请求权，这一新的解释论构成不仅有其实证法基础，也能有效解决将恢复原状请求权作为取回权或共益债权优先受偿而有损债权平等原则之不合理做法。在未来修法时，应采取一般条款与特别列举并用体例，即在《企业破产法》第18条第2款下增设一款，规定管理人解除合同对合同相对人显失公平时，管理人不得解除。同时明定涉所有权保留合同、劳动合同、居住型商品房买卖合同的处理，须排除管理人解除权的使用，以保护相对人的权益。

关键词：待履行合同　合同解除　取回权　共益债权