《刑法》：敲诈勒索罪

【作业解答】

关于第一题，对倒卖挂号的行为如何处理？由于我要你们论证构成诈骗罪，你们都作了一些论证，如果我不这样要求，你们未必认为这种行为构成诈骗罪，甚至根本不可能想到构成诈骗罪。以前，公安机关有人问我对这种行为怎么定罪，我说定诈骗罪，他们都接受不了。其实，日本有很类似的判例：卖方明文规定不得转卖音乐会的演出票，只能由购票者自己观看。但行为人在网上购买音乐会的演出票后倒卖。日本裁判所就定为诈骗罪。与演出票相比，医院的挂号更加特定化，它是实名的；而且挂号的社会目的更重要，就是为了让特定的患者看病。票贩子自己挂号时隐瞒内心倒卖的想法且事后再倒卖给患者，当然对医院的相关人员实施了欺骗行为。反过来说，如果医院的相关人员知道行为人是票贩子，就不会给其挂号。所以，行为人实施了欺骗行为，医院的相关人员产生了认识错误，并基于认识错误处分了医院的挂号，这些都没有问题。剩下的问题就是说医院的损失是什么？你可能说，医院的经济目的实现了，没有财产损失，所以，票贩子的行为不构成诈骗罪。但是，如果认为财产损失不仅包括经济损失，而且包括重要的社会目的没有实现，则明显存在财产损失。给患者挂号是医院的重要社会目的，但医院的这个目的是落空的，所以，存在财产损失。你们可能说，患者最后还是得到挂号了，或者说，所有的挂号最终都是给患者了，所以，医院的社会目的实现了。不能这样粗放地看问题，医院的社会目的是让患者直接从医院挂号进而治疗，这个社会目的当然没有实现。此外，你们不要认为医院没有损失，只是患者有损失。票贩子对患者不可能构成诈骗罪，票贩子对患者没有实施任何欺骗行为，患者也明知票贩子是加价转卖的，因而没有产生认识错误。既然处分财产不是基于认识错误，那么，对方的行为就不可能对患者构成诈骗罪。

还要说一下的是，医院的挂号本身不管是一张纸条还是电子凭证，都是财物或者财产性利益，因为这是用金钱购买来的，是可以管理的，是有对价的，是有使用价值的，完全符合财产罪中的财物的条件。我以前讲过，日本刑法分两项规定诈骗罪，第一项规定的是对狭义财物的诈骗，第二项规定的是对财产性利益诈骗。所以，只要是有体物，在日本就可以成为诈骗罪的对象。于是，行为人办理登机牌给他人使用的，被日本裁判所认定为诈骗罪，登记牌就是有体物。再如，行为人办理银行卡或者存折给他人使用的，也被日本裁判所认定为诈骗罪，银行卡与存折也是有体物。同样，行为人以欺骗手段骗取了他人的护照的，在日本理所当然成立诈骗罪。但是，骗取他人护照的行为在德国则不成立诈骗罪，因为法院认为这种行为没有造成被害人的财产损失。

第二个案例设想了几种情形，是想让大家正确区分三角诈骗与盗窃罪。其中，最重要的问题是在认定三角诈骗的时候，对受骗者有何要求或者说采取什么学说。在德国最主要的学说就是权限说与阵营说。德国联邦最高法院采取阵营说，比如说按照1963年联邦最高法院的观点，行为人欺骗车库的看守人，把他人的车开走了，德国联邦法院也认为这种行为构成诈骗罪，这采取的就是阵营说，因为看守人是帮车主看车的。问题是，采取阵营说时是否需要具备一个前提，即是否要求受骗者主观上认识到自己的处分行为没有超出他的权限？或者说，是否要求受骗者主观上认识到自己现在把财物交付或者处分给他人是自己权限范围内的事情？如果应当这样要求的话，受骗者明知自己交付或者处分财物的行为超出自己的权限时，对方的行为就不构成诈骗罪了。我感觉，这样的判断实际上是将权限说的客观要求变成阵营说的主观要求。问题是，怎么判断受骗者主观上是否认识到自己的处分行为是否超出了其权限？有力的观点是，只要在生活经验上，财产的被害人把受骗者当作和自己的财产很接近的人的时候，受骗者所实施的行为就被认可为在权限范围内的行为。给你们布置的第二个作业在德国刑法学界也有讨论。如果采取上述观点，那么，当主人跟保姆说过有人来取电脑时，不管是常年住家的保姆还是钟点工，就都有将电脑交付给他人的权限。问题是，主人没有跟保姆说过有人来取电脑时，怎么处理？会有一些争议。

我是主张权限说的。当然，就本案而言，站在权限说和阵营说的角度有可能得出的结论相同。在我看来，如果主人跟保姆说过有人来取电脑，则冒充者的行为构成诈骗罪。如果主人没有跟保姆说过有人来取电脑，那么，冒充者欺骗住家保姆的，构成诈骗罪；但冒充者欺骗钟点工的，我觉得成立盗窃罪而不是诈骗罪。

总的来说，德国与日本关于诈骗罪的认定虽然有所不同，但认定的范围明显宽于我国的认定，这不是因为德国与日本刑法对诈骗罪没有数额限制的问题，而是刑事政策与司法观念问题。一个诈骗罪的适用，对建立社会的诚实信用体系起到了无比重要的作用。除此之外，广义的伪造文书罪，其中包括使用伪造的文书罪，也对建立诚信体系起到了重要作用。比如，替代他人考试的行为在日本被认定为伪造私文书罪，所以，他们的刑法不需要规定替代考试罪。如果严格限制诈骗罪的成立范围，如果不增加广义的伪造文书罪，我们的社会就无法建立起诚实信用体系。我还讲过无数次，如果没有暴行罪、胁迫罪、强制罪、背信罪、伪造文书罪等基本犯罪，我们的刑法不知道还要增加多少特别类型的犯罪。

【敲诈勒索罪】

接下来讲敲诈勒索罪。

一、基本性质

这里所要讲的是，敲诈勒索罪究竟是和诈骗罪的构造相同，还是和抢劫罪的构造相同？或者说，敲诈勒索罪是与诈骗罪相类似还是与抢劫罪相类似？如果刑法没有规定敲诈勒索罪，我们对敲诈勒索行为是按照诈骗罪定罪处罚还是按抢劫罪定罪处罚？很显然存在两派观点。

一种观点认为，敲诈勒索罪和诈骗罪的构造是一样的，区别只是在于：前者是欺骗行为导致对方产生认识错误，后者是恐吓行为导致对方产生恐惧心理，其他方面完全相同。费尔巴哈明确指出，敲诈勒索罪是诈骗罪的一种，也就是说可以将敲诈勒索罪归人诈骗罪。因为行为人在实施敲诈勒索的时候，要么是利用某种借口，要么是滥用权利去恐吓别人，实际上都属于欺骗行为。如果采取这种观点，就要求敲诈勒索罪的被恐吓者有基于恐惧心理的处分行为与处分意识。

另一种观点则认为，敲诈勒索罪与抢劫罪的构造相同，区别只是在于，前者的暴力、胁迫没有达到压制被害人反抗的程度，而后者达到了这种程度。如果采取这种观点，就不要求敲诈勒索罪的被恐吓者有基于恐惧心理的处分行为与处分意识。

日本刑法是分两款规定敲诈勒索罪的，前一款规定的是勒索狭义财物，第二款规定的是勒索财产性利益。但是，日本刑法理论似乎没怎么讨论敲诈勒索罪和强制罪是什么关系。德国刑法理论大多认为三个罪是一种递进的关系：第一个罪是强制罪，即以暴力、胁迫方法让他人做没有义务的事情或者妨害他人行使权利；第二个罪是敲诈勒索罪，与强制罪的表述有相似的地方；第三个罪是抢劫性敲诈勒索罪，是指以对他人实施暴力或者对他人身体或生命的现时危害相威胁实施的敲诈勒索罪。在德国，敲诈勒索罪是与抢劫罪规定在同一章的，这似乎表明敲诈勒索罪与抢劫罪更接近，但敲诈勒索罪又是对整体财产的犯罪，与诈骗罪更类似。顺便说一下，上面所说的抢劫性敲诈勒索罪，要求"现在性",类似于我们所说的当场性。虽然要求现在性或当场性，但是他们在具体解释时也不是要求那么严格，比如一句并没有表明时间的恐吓："如果你不给我钱，我就会杀死你的！"这句话里并没有说现在就杀害被害人，但刑法理论认为，这样的胁迫也具有现在性，因而构成抢劫性敲诈勒索罪。我的感觉是，在不少地方，德国刑法理论先提出一个很严格的要求，然后再对这个要求予以缓和。前面在讲诈骗罪的时候也提到，德国刑法理论要求诈骗罪的受骗者有积极的认识错误，单纯的不知情就没有认识错误，但是对于没有付款的意思的顾客到餐馆点菜吃饭的案件，德国的刑法理论又用"事物思考的共通意识"来放宽条件。有人在介绍国外学说的时候，只强调其严格的限制条件的表述，给人的感觉是外国刑法如何限定处罚范围，但忽视了放宽条件的另一面。

那么，在我国，敲诈勒索罪到底是和诈骗罪同类还是和抢劫罪同类呢？你们可以选择其一。不过，我觉得还有第三种思路，就是部分场合和诈骗罪同类，部分场合和抢劫罪同类。比如，行为人以暴力方式实施敲诈勒索时，与抢劫罪同类，只是暴力程度低于抢劫罪，不需要被害方具有处分行为与处分意识；行为人以胁迫方式实施敲诈勒索罪时，与诈骗罪同类，要求被害方具有处分行为与处分意识。这种思路也未尝不可。当然，也不一定是按照暴力、胁迫的方式来区分，还可能是一种综合判断。例如，采用类似于敲诈勒索的手段奸淫妇女的，不都是认定为强奸罪了吗？这可以说明，敲诈勒索罪与抢劫罪具有同类性，但不能因此否认与抢劫罪不具有同类性的情形。所以，我觉得可以采取第三种思路。例如，假如我国刑法明文规定了抢夺罪，我们是将抢夺行为归人盗窃还是归入抢劫呢？完全可以说，部分行为归人盗窃，部分行为归人抢劫。德国、日本就是如此。没有这个罪的国家，是都归到盗窃罪或者都归到抢劫罪吗？当然不是，而是既可能归到盗窃罪，也可能归到抢劫罪。

我们一定要把敲诈勒索罪当作重要的基础法条去考虑本罪与其他犯罪的关系，简单地说，不能因为刑法规定了强追交易罪，就认为所有的强迫交易行为都不构成敲诈勒索罪，不能认为凡是有交易的就不成立财产犯罪。强迫交易罪与敲诈勒索罪完全可能成立想象竞合，而不要将二者变成不能竞合的对立关系。其实，如果刑法规定了强制罪，就根本不需要规定强迫交易罪。

此外还要讲一下的是，敲诈勒索罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪这一问题。日本的敲诈勒索罪属于对个别财产的犯罪。敲诈勒索罪的着手时期为开始实施恐吓行为之时；行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪的既遂之时。德国刑法将敲诈勒索罪规定为对整体财产的犯罪，《奥地利刑法》第144条也有相同规定。财产损失要件的判断方法，与诈骗罪的财产损失的判断方法相同。比如，行为人以一时使用他人的出租车的意图对他人实施暴力、胁迫。在本案中，占有的丧失属于财产损失。再如，债务人为了使债权人免除自己的债务而实施暴力、胁迫。德国判例的立场是，如果不知道债务人身份的，就认定有财产损失；如果知道债务人身份的，由于暴力、胁迫行为并不导致行使债权的困难，因而不认定有财产损失。但是，由于宾馆对利用者的行李享有担保权，利用者使用暴力、胁迫方法将自己的行李拿走的场合，即使判明了利用者的身份，也因为侵害了担保权而认定有财产损失。又如，原本不存在债务，但行为人强制他人在债务书上签字。在这类案件中，对财产产生了具体的危险，也能认定有财产损失。也就是说，存在债权请求的预计，而且对已经签字的债务书缺乏确实的反证手段，故应认定为有财产损失。还如，行为人夺取银行卡后，使用暴力、胁迫手段让被害人说出密码。德国判例认为，在行为人打听到密码的时点，被害人就存在财产损失。我认为，我国的敲诈勒索罪应当是对个别财产的犯罪。

二、客观行为

敲诈勒索罪的客观行为就是通过恐吓行为使他人产生恐惧心理进而取得财物。恐吓行为包括暴力在内，当然更多的表现为胁迫。胁迫表现为以恶害相通告：如果不交付财物的话，行为人就会对被害人实施某种加害行为。但是，并不要求行为人确实具有加害的意思，即使行为人内心里想的是，如果被害人不交付财物就算了，而没有不交付财物就实施加害行为的想法，也属于胁迫行为。加害的对方可以是第三者，但第三者要与被害人有密切关系，即只要是被害人关心的人即可，不要求是近亲属。例如，行为人到银行大厅后，以当场加害大厅的顾客相威胁，要求银行职员交付财产的，德国法院就认定为抢劫性敲诈勒索罪。因为银行的管理者当然要关心自己银行大厅内的客户的生命、身体安全。加害的内容本身可以是合法的，比如，在德国有一些以提起民事诉讼相威胁的，也被认定为敲诈勒索罪。同样，第三者抓到小偷后，要求小偷给自己钱，否则以送到派出所相威胁，也构成敲诈勒索罪。加害的内容也可以是不作为。比如，如果对方不给钱，就不为对方做什么，也可能构成敲诈勒索罪。不管敲诈勒索罪与哪一个犯罪同类，在暴力、胁迫手段这一点上，都涉及敲诈勒索罪和抢劫罪的关系。其中存在三种学说：第一种学说是客观说，也叫二元说。根据这一学说，只有当暴力、胁迫行为足以压制被害人的反抗，实际上也压制了被害人反抗时，才成立抢劫罪，否则成立敲诈勒索罪。也就是说，同时具备足以压制反抗的行为性质与实际压制反抗的中间结果这两个条件的，才成立抢劫罪，缺乏其中之一的成立敲诈勒索罪。第二种学说叫暴力、胁迫一元说。只要客观上实施的暴力、胁迫行为足以压制被害人的反抗，就构成抢劫罪；或者说，抢劫罪的成立不要求暴力、胁迫行为实际上压制了被害人的反抗。第三种学说为压制反抗一元说。虽然抢劫罪的成立需要有暴力、胁迫行为，但不要求行为本身达到什么程度，不过，行为必须现实地压制了被害人的反抗才成立抢劫罪，否则就成立敲诈勒索罪。

比如，一种情形是，行为人客观上实施的暴力、胁迫行为足以压制被害人反抗，但实际上没有压制反抗就转移了财物，如何定罪？说具体一点，行为人持枪胁迫被害人交付财物，但被害人知道行为人根本不可能开枪，并没有被压制反抗，但仍然向行为人交付了财物。根据暴力、胁迫一元说，行为人的行为构成抢劫罪；根据二元说与压制反抗一元说，只能认定行为人的行为成立敲诈勒索罪。

另一种情形是，行为人的暴力、胁迫行为不足以压制反抗，但被害人太胆小，实际上被压制了反抗。二元说和暴力、胁迫一元说认为，这种情形不构成抢劫罪，只能构成敲诈勒索罪，压制反抗一元说则认为构成抢劫罪。

暴力、胁迫一元说注重抢劫罪和敲诈勒索罪手段上的区别，压制反抗一元说是想从被害人交付财物的原因或者行为人取得财物的原因的角度处理抢劫罪和敲诈勒索罪的区别，二元说为了避免这两种学说的缺陷，主张同时考虑上述两个方面。我在讲抢劫罪时就说过，与抢劫罪的保护法益相对应，抢劫罪有两个结果，一个是侵害意志自由的中间结果，另一个是侵害财产的最终结果：中间结果就要求压制了被害人反抗，同时，只有压制了反抗所取得的财产，才符合抢劫罪的构造。所以，我主张二元说。对于上述第一种情形，应当认定为抢劫未遂与敲诈勒索罪的既遂，二者属于包括的一罪或者想象竞合，从一重罪处罚，或许认定为想象竞合更合适一些。日本少数学者认为这种情形属于包括的一罪，多数学者认为这种情形是想象竞合。对于上述第二种情形，在判断行为是否足以压制被害人反抗时，不能过于抽象，要考虑行为时的各种因素进行具体判断。如果行为人明知被害人胆小的，我觉得也可以认定为抢劫罪。如果不知道被害人胆小的，则只能认定为敲诈勒索罪。

三、处分行为

根据日本刑法理论的通说，恐吓是使用暴力、胁迫手段使被恐吓者产生恐惧心理，然后处分财产，进而使行为人取得财产。处分财产的人必须是被恐吓者。与诈骗罪一样，也存在三角恐吓（三角敲诈勒索）的情形。即被恐吓者与财产的被害人不是同一人。在这种场合，被恐吓者必须具有处分被害人财产的权能或地位。如果恐吓行为没有使被恐吓者产生恐惧心理，被恐吓者在毫不畏惧的状态下出于其他原因交付财物的，行为人仅成立敲诈勒索罪的未遂犯。同样，胁迫行为使被恐吓者产生恐惧心理后，被恐吓者告知警察，警察为了逮捕行为人而让被恐吓者前往约定地点交付财物时，行为人的行为也只成立敲诈勒索未遂。因为前面的恐惧心理与后来的交付财物没有因果关系。

德国刑法理论对处分行为存在必要说与不要说的激烈争论。根据处分行为必要说，如果暴力行为导致被害人没有意思活动的余地（绝对的暴力），则不成立敲诈勒索罪；但根据处分行为不要说，这样的行为也可能成立敲诈勒索罪。德国判例采取处分行为不要说。必要说与不要说在两个方面会产生区别。（1）行为人没有不法所有的意图，因而对行为人的行为既不能认定为盗窃罪，也不能认定为抢劫罪，又不存在处分行为的时候，该怎么处理？比如，行为人使用暴力、胁迫手段，强行将他人的汽车开了几个小时。这种行为在德国不成立盗窃罪和抢劫罪，因为在德国刑法中，盗窃财物和抢劫财物是对所有权的犯罪，行为人主观必须具有不法所有的意图，但在行为人只是借用并且归还的场合，其行为没有侵犯所有权，行为人主观上也没有把自己当成所有权人的意思，所以不能定盗窃罪、抢劫罪。但是，如果采取处分行为必要说，而被害人又没有处分行为，这在德国只能认定为强制罪。如果采取处分行为不要说，则可以认定为敲诈勒索罪。（2）使用暴力手段逃走而不履行债务的案件。比如，正常点菜吃饭后发现没有带钱，就使用轻微暴力手段逃走。这在我国也是争议很大的问题。如果采取处分行为必要说，就不成立敲诈勒索罪，因为被害人没有处分行为；如果采取处分行为不要说，则可以认定为敲诈勒索罪。

德国判例采取处分行为不要说。对于使用暴力不支付出租车费而逃走的行为，德国判例认定为抢劫性敲诈勒索罪。根据判例的观点，抢劫性敲诈勒索罪的构成要件内容是，通过对人暴力或者以对生命、身体的现在的危险相胁迫，而使财产转移的行为。抢劫罪只不过在适用于夺取财物时是特别的构成要件。因此，首先要讨论行为是否成立抢劫罪，如果不成立抢劫罪，就只需要讨论是否成立抢劫性敲诈勒索罪。据此，通过胁迫手段夺取财物的行为，同时成立盗窃罪与敲诈勒索罪。这一做法使得敲诈勒索罪成为轻微型抢劫罪。

就转移财物的行为同时成立抢劫罪与抢劫性敲诈勒索罪的情形而言，从首先判断是否成立抢劫罪的立场来看，什么样的场合成立抢劫罪就更成为问题。在这一点上，德国判例并不注重被害人的内心，而是从外观上看，可以评价为夺取（Nehmen）的，就构成抢劫罪，可以评价为被害人交付的，就属于抢劫性敲诈勒索罪。例如，行为人以殴打相威胁，让被害人自己将钱包递交给行为人的，判例认定为抢劫性敲诈勒索罪。在行为人使具有保护财产的意思与能力的第三人交付财产时，由于第三者处于财产的保护者一方，德国判例认定成立三角敲诈勒索。例如，行为人迫使一对恋人中的女方将受伤男友的手表交付给自己的，成立敲诈勒索罪。但是，如果是对无关的第三者实施暴力、胁迫而使之交付财物的，则成立强制罪与盗窃罪的间接正犯，而不成立敲诈勒索罪。

德国学说上的多数见解采取处分行为必要说，也就是说，敲诈勒索罪与诈骗罪一样，都要求被害人具有处分行为。但与诈骗罪不同的是，在被害人受到暴力、胁迫的敲诈勒索罪中，如何确定对财物的处分行为的内容则需要讨论。要认定被害人有处分行为，最低限度的要求是，被害人具有负担减少财产的行为的意思。在此基础上，有学者提出，只有当被害人的参与是转移财产的必要环节时，才能认定为有处分行为；有学者主张，只有当被害人具有现实的选择可能性时，才能认定有处分行为。但也有学者认为，不必附加上述要件。

四、特殊类型

下面我就我国的一些比较特殊的行为类型作一些说明。

第一是"碰瓷"行为。我觉得要区分不同情形，不能都定诈骗罪，也不能都定敲诈勒索。例如，有的案件是四五个人坐在一辆车上，在晚上向外地车辆"碰瓷",然后下车胁迫对方。被害人一看对方人很多，又是晚上，连报警的机会都没有，只好给一点钱了事。对于这种情形只能认定为敲诈勒索罪。但不能因此排除有诈骗罪的情形，有的人"碰瓷"后，反复声称被害人的行为违章，要求被害人赔钱，导致被害人误以为是自己违章。对于这种情形要认定为诈骗罪。如果要我提出一个一般性的区分标准，我觉得只要被害人认识到行为人是"碰瓷",但由于对方的人多势众或者其他恐吓行为导致被害人赔偿的，就认定为敲诈勒索罪；如果被害人没有认识到行为人是"碰瓷",而是误以为自己违章了进而赔钱的，就认定为诈骗罪。当然，也存在二者的想象竞合的情形。

第二是以上访相要挟要求政府补偿的情形。首先要考虑的是行为人有没有合理的诉求，或者说有没有要求政府补偿、赔偿等权利，如果有这样的权利，就绝对不要认定为敲诈勒索罪。如果没有任何权利基础，以上访相要挟的，则可能构成敲诈勒索罪。许多人说，政府不可能成为敲诈勒索罪的对象，因为政府不可能产生恐惧心理。其实，这是混淆了被恐吓者与被害人的区别。政府不可能成为被恐吓者，行为人不可能直接对政府实施敲诈勒索行为，但政府可以成为敲诈勒索罪的被害人。以上访相要挟的一般都属于三角敲诈勒索，也就是说，行为人是对政府的相关领导实施胁迫或者恐吓行为，要求相关领导处分政府的财产。现实状况是，如果本地有人进京上访，就会对当地领导产生严重的不利影响，所以，许多地方领导还是害怕本地有人上访的。于是，没有任何理由却以进京上访要挟地方领导，是会使地方领导产生恐惧心理的，当然有可能构成敲诈勒索罪。

在实践中要区分的是，行为人是以地方领导本身作为财产被害人而进行要挟，还是以政府本身作为财产被害人而要挟。行为人在以上访相要挟时，虽然被恐吓的都是地方领导，但财产的被害人则既可能是地方政府，也可能是领导本人。例如，被占用土地的农民，已经获得了超额的补偿，但仍然要求政府再度补贴，对地方领导声称，如果政府不再度补偿，就进京上访。由于进京上访会对领导形成严重的不利影响，领导会基于恐惧心理作出由政府再度补偿的决定，进而处分政府的财产。这就是三角敲诈勒索罪。再如，某县的做法是，镇长每年年初要向县政府交纳3万元的保证金，即保证本镇没有人进京上访。若本年度本镇没有人进京上访，则在年末时将3万元返还给镇长；若本年度本镇有人进京上访，则3万元不再返还。没有任何事由的被告人，得知此做法后购买了一个北京手机号，随后向镇长打电话，声称自己已经到北京，如果镇长给自己1.5万元，就不上访；如果不给便立即上访。镇长担心自己的3万元保证金没了，就让镇政府给被告人1.5万元。这个被告人的行为肯定构成敲诈勒索罪。问题只是镇长让镇政府出这1.5万元是否属于贪污行为。我觉得镇长的行为性质是贪污，只不过数额没有达到定罪的要求而已。我再强调一下，如果行为人有合理的诉求，就不能认定为敲诈勒索罪。

第三是盗窃车牌后要求车主给钱赎回的行为。实践中，有很多人盗窃他人车牌后，给车主留一个手机号，声称如果交付200元就还回车牌或者告知车牌的藏匿地点。一些地方将这种行为认定为敲诈勒索罪。但我不赞成这种观点与做法。因为被害人的车牌已经被盗，不可能有更严重的恶害，或者说，行为人并没有以恶害相通告，被害人也不会产生恐惧心理。不能说，只要行为人给被害人添麻烦的就都叫胁迫。在我看来，不给钱就不恢复原状的通告，一般不能构成敲诈勒索罪中的胁迫，胁迫必须是将要给被害人施加恶害。那么，德国以提起民事诉讼相要挟为什么认定为敲诈勒索呢？这是因为让被害人将来卷人民事诉讼，不仅要花太多时间而且要花钱请律师之类的，所以可以称为以恶害相通知。但盗窃车牌后索要赎金则不一样，不还回车牌或者不告知藏匿地点，并不会使被害人害怕什么。事实上，一两次行为都不可能成立任何犯罪，只有多次行为才构成犯罪。既然如此，认定为多次盗窃进而以盗窃罪论处更为合适。即使行为人没有将车牌拿回家，而是藏匿在某个地点，也完全可以肯定其具有排除意思与利用意思。利用意思是明显存在的，附条件的排除意思也并不影响排除意思的认定。

第四是拾得他人财物或物品后索要金钱的。在行为人拾得现金或者其他有价值的财物时，如果行为人只是单纯向失主索要金钱，不给钱就不归还拾得物的，我觉得只能认定为侵占罪，而不可能认定为敲诈勒索罪。但是，如果行为人拾得了护照等重要证件或者合同等重要文书，向失主声称如不交付金钱就销毁证件或者文书的，则可能构成敲诈勒索罪。当然，如果索要的金钱较少，则不成立敲诈勒索罪。

第五是冒充警察抓赌、扫黄的案件。一般情形是，行为人冒充警察抓赌或者扫黄，"没收"参赌人员的赌资，或者向卖淫嫖娼等人员"罚款".总的来说，这类案件除触犯招摇撞骗罪之外，还可能触犯敲诈勒索罪、抢劫罪与诈骗罪。招摇撞骗罪与后三个罪之间是想象竞合关系，当然，敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合也是很普遍的。比如，几名行为人带着手铐等工具，进人赌场后冒充警察，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施带到派出所给予行政拘留处分。这一行为同时触犯招摇撞骗罪、敲诈勒索罪与诈骗罪，但属于想象竞合。如果参赌人员识破行为人的身份进而反抗，而行为人对之实施暴力进而取得财物的，则应以抢劫罪处罚。当然，即使参赌人员没有识破行为人的身份，也有可能构成抢劫罪。比如，几名行为人带着仿真手枪，进人赌场后冒充警察，将仿真手枪指向参赌人员，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施的，应当认定为抢劫罪。

五、权利行使

在德国，通过恐吓的方法行使权利，是肯定不成立敲诈勒索罪的。

《德国刑法》第253条明文规定了敲诈勒索罪必须是违法以暴力、胁迫方式强制他人实施一定行为、容忍或不实施一定行为，因而使受强制者或者其他人遭受财产损失。同时规定，所谓违法，是指行为人实施暴力或者胁迫行为所欲追求的目的是应予谴责的情形。如果行为人享有权利时，其行为就是为了实现正当目的，就不可能应予谴责，当然不可能成立敲诈勒索罪。

日本刑法对此没有明文规定，理论上存在激烈争论。比如，盗窃罪的被害人为了取回自己被盗的宝石，对盗窃犯进行胁迫的，是否构成敲诈勒索罪？本权说认为，只要行为人在私法上具有正当的权利，那么，实现这种权利的行为就不可能构成敲诈勒索罪。但着眼于行为人的违法手段，可以认为该行为构成胁迫罪。占有说认为，只要行为人的行为不符合正当防卫、自救行为等违法性阻却事由的条件，就能成立敲诈勒索罪。持中间说的论者则认为，即使是自己的财产，但只要是由他人平稳地占有时，就只能采取民事诉讼上的强制措施来恢复原状，不能允许被害人随意采取措施。因此，只要行为人的行为不符合正当防卫、自救行为等违法性阻却事由的条件，就成立敲诈勒索罪。再如，债权人为了救济自己的债权，对债务人实行胁迫使其交付财物时，是否构成敲诈勒索罪？（1）无罪说的理由是：胁迫行为本身虽然违法，但当胁迫行为是为了实现正当的债权时，则不违法；敲诈勒索罪保护私法上的权利，具有使对方交付财物的权利的人，只要是基于占有者的意图而接受交付，就缺乏敲诈勒索罪的定型性；敲诈勒索罪是对整体财产的犯罪，而以胁迫手段实现债权的行为没有给被害人造成整体财产的减少，故被害人没有财产损失。（2）胁迫罪说认为，敲诈勒索罪是对整体财产的犯罪，刑法设立财产罪是要保护私法上的权利关系，如果行为人具有基于交付者的意思而取得财物的权利，那么就表明行为人的行为没有使对方遭受财产上的损害，或者说没有使对方财产恶化，因而不成立敲诈勒索罪。但是，如果行使权利的手段超过了法律所允许的范围，则成立胁迫罪。这一学说受到的批判是，将敲诈勒索罪视为对整体财产的犯罪并不合适，也就是说，只要个别的财物、利益受到了侵害，就存在财产损失；敲诈勒索行为原本是一体化的行为，将手段行为与目的行为分开考察，缺乏合理性；根据法秩序的要求，即使是实现权利也必须采取合法的手段，对为了实现债权而采取违法手段的行为不认定为敲诈勒索罪，就破坏了统一的法秩序。（3）敲诈勒索罪说认为，敲诈勒索罪与盗窃罪一样，是对个别财产的犯罪，要求发生财产上的损害结果；债权人使用胁迫手段使债务人交付财产，事实上损害了债务人对财产的使用、收益与处分权，故应以敲诈勒索罪论处；既然否认私力救济，那么，不通过法律途径使他人交付财物，就可以认定该行为成立敲诈勒索罪；此外，要求他人履行债务的胁迫手段不具有相当性时，对这种行为就不能再评价为行使权利的行为，这种行为与取得财物的结果就要一体化地被评价为敲诈勒索行为。一些学者认为，只有在满足了处于权利范围内、有行使私力的必要性、在社会一般观念看来手段具有相当性这三个条件时，才可以阻却敲诈勒索罪的违法性。日本的判例曾经采取胁迫罪说，但后来判例态度发生变化，采取了敲诈勒索罪说。例如，数名被告人对负有3万日元债务的被害人实施胁迫，迫使被害人交付了6万日元。日本最高裁判所1955年10月14日的判决指出："对他人享有权利的人，其行使权利的行为，只要在其权利范围内而且没有超出社会一般观念容忍的程度，不产生任何违法问题，但是，超出上述范围、程度时则是违法的……就上述万元认定敲诈勒索罪的成立是正当的。"你们要注意的是，日本判例与理论的权利行使，一定是民法上认可的权利，而不是行为人从道德观念上主张的权利。比如，恋爱分手后向对方索要青春补偿费，这在日本不可能称为行使权利。

我国刑法没有胁迫罪，对于以胁迫方式行使权利的行为只能以无罪处理。比如，盗窃罪的被害人以胁迫手段索要自己被盗财物的，由于盗窃犯对赃物的占有不能与所有权人相对抗，所以，没有侵害盗窃犯的财产法益，当然不成立敲诈勒索罪。以胁迫方式要求债务人履行债务的，同样不能认定为敲诈勒索罪。中国"老赖"这么多，如果对以胁迫方式索债的行为认定为犯罪，只能培养出更多的"老赖",这不合适。在这一点上，不可以照搬日本的判例与部分理论。

不过，我不承认所谓基于道德观念主张的权利，也就是说，并不是只要自认为自己有权利的情形都属于权利行使，只有行使法律认可的权利时，才是权利行使。财产罪的认定，一方面要保护法益，另一方面要维护法治国家的原理。如果承认基于所谓道德观念主张的权利，就明显不符合法治国家的原理。虽然法治的核心是限制国家机关的权力，但公民也应当尽可能通过法律途径解决争端，如果原本不存在法律上的争端，或者说行为人原本就不享有法律上的权利，通过胁迫方式索要自己主张的债务的，不阻却敲诈勒索罪的构成要件符合性与违法性，只是有没有可能阻却责任的问题。例如，行为人误以为自己主张的是法律上的权利的，则可以排除敲诈勒索罪的故意，但不能排除行为的违法性。

六、罪数问题

下面先讲一讲罪数问题，然后介绍一下德国关于敲诈勒索罪与诈骗罪的竞合的判例。

行为人盗窃他人财物之后，被害人上门讨回财物时，行为人对被害人实施胁迫行为的，应当如何处理？对此问题的处理，日本比较一致，一般认为前面的行为构成盗窃罪，后面的行为构成敲诈勒索罪，因为行为人使用胁迫手段使被害人免除了债务。但是，由于两个行为最终只侵害一个法益，所以，会认定为包括的一罪。德国的处理则不一样。有的观点认为，既然被害人的财产已经损害了，也就是说，被害人的财产已经由行为人前面的盗窃行为造成了，行为人后面的行为就不可能再构成财产罪，只能成立强制罪。我对这一说法表示怀疑。例如，德国的通说对盗窃罪采取所有权说，甲盗窃了丙的财物后，乙又从甲处盗窃了该财物。德国刑法理论认为，乙的行为也侵害了丙的所有权，所以仍然构成盗窃罪。可是，丙的财产已经由甲的行为侵害了，为什么还说乙的行为又侵害了丙的所有权呢？你们是否觉得这里存在矛盾？是因为侵害主体不同，还是基于其他原因？当然，在德国也有观点认为，上例中的行为人构成敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪和受贿罪可以是想象竞合，也就是说，国家工作人员利用职务上的便利对他人实施胁迫行为，进而取得对方交付的财物的，就是敲诈勒索罪与受贿罪的想象竞合。例如，一个派出所所长甲，让社会上的一般人员乙寻找卖淫嫖娼的信息，约定一起通过抓嫖捞钱。乙在网上找到招嫖信息，联系卖淫的组织者谈好场所、价格等之后再告知甲。乙到卖淫女的房间后控制住卖淫女，随后甲带人到现场，让卖淫女联系卖淫的组织者。然后，甲将卖淫女带到派出所办案区，和卖淫的组织者商量交纳多少"罚款"就放人，否则不放人。组织者同意交纳"罚款"后，甲不再处理卖淫女与组织者，"罚款"由甲、乙等人据为己有。司法实践中对这种行为既有认定为受贿罪的，也有认定为敲诈勒索罪的，其实，这就是索取型受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合。在这样的案件中，被害人是否知道"罚款"由甲、乙等人据为己有，不影响受贿罪与敲诈勒索罪的认定。同样，如果是甲等人在抓到嫖客后，让嫖客交罚款然后放人的，也是受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

下面介绍德国法院涉及敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合的几个判例。其中的判决结论并不是被德国学者普通接受，我会谈一下我的看法，你们可以思考一下。

第一个是1890年的判例：被告人给自己的债务人A的妻子打电话，说你丈夫一直没有还我的钱，我已经从法院获得授权，可以逮捕你丈夫，如果你不替你丈夫还钱，我就逮捕你丈夫。原审法院认定被告人的行为成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合，但上级法院认为欺骗行为没有起作用，只能定敲诈勒索罪。如果在中国的语境下考虑，不认定为诈骗罪的原因，恐怕是因为A确实是债务人。

第二个也是1890年的判例：被告人甲在酒吧与陷人酩酊状态的丙达成口头约定，内容为丙以低价将土地出卖给甲。次日，甲与乙一起到丙家，谎称"该土地已经出租给乙，而且律师说昨天的口头约定是有效的合同，如果丙不同意出卖土地就要向法院起诉丙".于是，丙与甲、乙分别签订以下书面协议：丙为了解除与甲的合同，给甲750马克补偿费：为了使乙放弃租借权而给乙100马克的补偿费。法院认为，行为人就补偿给乙的100马克成立诈骗罪，就给甲的750马克成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，因为声称向法院提起民事诉讼就属于以恶害相通告。

第三个是1934年的判例：被告人对A的继承人说，A和我有一个约定，他死了之后每个月要给我100马克的生活费，如果你不同意我就向法院起诉你，事实上也起诉了。法院只认定为敲诈勒索罪，因为所谓的和A约定给100马克生活费是虚假的，这一欺骗行为仅仅是为了强化胁迫行为，因而没有独立的意义。如果说以提起民事诉讼相威胁属于敲诈勒索罪中的胁迫，我倒是觉得本案构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合。

第四个是1955年的判例：女被告人在"二战"期间与其姐夫通奸而且怀孕，但小孩一出生就死亡了。后来，被告人通过熟人向有关部门递交文书，声称在战场中死亡的A就是小孩的父亲。次年，被告人就对姐夫说，A实际上没有死亡，而是还活着。接着，被告人就以转述的方式对姐夫说，A找我要封口费，如果不给封口费的话，A就要揭露真相。但这些话都是被告人编造的。对方信以为真，就给了被告人1.6万马克。法院只认定为诈骗罪，没有认定为敲诈勒索罪的成立。因为被告人只是转述他人的表述，不是直接对他人实施胁迫。我认同这个判决结论。

第五个是1956年的判例：被告人是一名警察署长，他与被害人约定，如果被害人答应借钱给被告人，被告人就不侦查、不揭发被害人违反劳动法的行为，而且，被告人明知自己借钱后不能还清，但仍然说借款到期时一定还清。被害人害怕自己被揭发，而且以为被告人届时会还清借款，就向被告人出借了金钱。被告人事后没有揭发被害人的行为，在借款到期时也没有归还借款。法院认为，被告人以两个没有关系的手段侵害了被害人的意志，一个是以揭发相威胁，另一个是谎称还清借款。两个手段的共同作用，使被害人交付了金钱，所以，没有疑问成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

第六个是1970年的判例：甲从报纸上看到12岁的X被绑架的消息后，就向X的家长乙打电话，声称自己就是那个绑架犯，如果不交付2.5万马克赎金就杀害，但后来未能得逞。法院指出，诈骗罪的欺骗与敲诈勒索罪的胁迫在法律本质上是否一致，没有必要进行讨论。甲谎称是绑架犯，而且假装自己可以支配实现其胁迫行为的内容，这不妨碍甲的行为成立抢劫性敲诈勒索罪。甲所引起乙的认识错误，只是对显示甲具有实施胁迫行为、实现胁迫内容的能力起作用，即甲并不是意图以独立于胁迫行为之外的欺骗行为的作用来使乙交付财物。甲为了实施胁迫行为所实施的欺骗行为，只是与甲具有对Ⅹ实施暴力的可能性相关联。因此，这一欺骗行为只是为了使胁迫行为更有效果。在这种场合，这种认识错误的引起，只不过是胁迫的本质的构成要素，因而只成立敲诈勒索罪，而不成立诈骗罪。由于不能认定诈骗罪存在独立的构成要件意义，所以，不同时成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。我感觉类似这样的判决结论，可能过于重视行为人的主观想法了。其实，只要被害人知道了真相，就不可能产生恐惧心理。既然如此，可能难以否认想象竞合的成立。

事实上，有关敲诈勒索罪与诈骗罪的关系，德国存在许多不同的学说。总的来说有两个路径，一个就是构成要件路径，主张通过构成要件的解释来处理，其实是不承认二者的竞合，试图通过某个标准明确区分敲诈勒索罪与诈骗罪。另一个就是竞合的路径，包括想象竞合与法条竞合的路径。我主张想象竞合的路径，既简单明了，又有利于发挥想象竞合的明示机能。当然，要认定为想象竞合，前提是行为人的行为同时包括了恐吓与欺骗，被害人同时产生了恐吓心理与认识错误。

原文载《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，张明楷著，北京大学出版社，2021年1月第一版，P313-325。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。编辑：成都夏虎律师