《辩论要点》：强奸罪

1.辩方提出：被告人仅在被害人自愿的情况下抚摸她胸部，证实被告人强奸的证据不足。

答辩要点：在案酒店监控录像、微信聊天记录这两项客观证据，足以证实被告人积极追求与被害人发生性关系，而非如被告人辩解的对与被害人发生性关系持无所谓的态度；被害人关于“被告人违背其意愿欲强行与其发生性关系，已抠摸其阴道，其系通过接通朋友电话后求助而脱险”的陈述，能得到其朋友关于“电话里听见被害人喊不要过来，不要碰我、我是未成年人，你不要碰我、我朋友已经报警了，后来听到被告人哭了”的证言印证，亦能得到被告人的朋友关于“其听到女孩子说不要、不要之类的话，被告人离开后，其看女孩子在那边哭，就问女孩子到底发生了什么事，女孩子说她朋友已经报警了，还说被告人不断地摸她，手都已经伸到她的内裤里面了，并且想和她发生性关系”的证言印证；再考虑被害人与被告人系初识，证人更是被告人的朋友，根据在案证据，被告人及证人均无故意构陷被告人的动机，故本案根据酒店监控录像、微信聊天记录、被害人的陈述、证人证言，已能形成完整的证据锁链，足以证实被告人强奸（未遂）之事实。

［参考案例：（2015）浙杭刑终字第1222号］

2.辩方提出：被告人无强奸主观故意，客观上没有实施强奸行为，其行为不构成强奸罪。

答辩要点：该罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。客观方面是犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。

本案被害人向被告人提出分手时，被告人即以发生性关系为条件。被告人与被害人在约定的地点碰面后，被告人以事先偷拍的性爱视频及裸照发给被害人的同学相威胁，迫使被害人上车。在车上，被告人两次提出与被害人发生性关系遭到拒绝后，即对被害人进行打骂、恐吓，并强行摸被害人胸部。因此，被告人主观上具有强行与被害人强行发生性关系的故意，客观上实施了打骂、恐吓等试图使被害人服从的行为，其强奸行为未完成系因被害人进行了明显的反抗并通过电话、短信等方式向他人求救后，被告人意识到强奸无法得逞的情况下，才放弃了强奸。因此，被告人称自己主观上无强奸他人的故意、客观上无强行与本案被害人发生性关系的行为的辩护理由不能成立。

［参考案例：（2015）渝二中法刑申字第00009号］

3.辩方提出：被告人并没有使用暴力等手段当场威胁被害人，被害人系自愿与其发生性行为的，被告人的行为不构成强奸罪。

答辩要点：胁迫强奸不必当场，受胁迫后应邀自行前往也可以构成强奸罪。本案的被告人得知其妻子与被害人的丈夫发生性关系后，遂与其妻子商量让被害人与被告人发生一次性关系来作为“补偿”。当日上午，被告人及其妻子喊被害人到家中，被告人欲与被害人发生性关系，遭到被害人的反抗而未得逞。被告人提出若不答应，则要叫人来打其丈夫。当日下午，被害人来被告人家商量解决办法，在被告人及其妻子答应此事不让其他人知道的情况下，被害人答应了被告人的要求。后被害人到地里施肥，让被告人跟随到地里，两人即在他人的玉米地中发生了性关系。被告人通过语言威胁、恫吓，对被害人实施精神压力，迫使被害人不得不答应其性要求，其行为已违背妇女的意志，构成强奸罪。

［参考案例：（2006）石刑初字第164号］

4.辩方提出：被害人系酒后“半推半就”，被告人与之发生性行为没有违背被害人的意志，其行为不构成强奸罪。

答辩要点：被害人与被告人发生性行为时是否“醉酒”是本案的核心问题。而“醉酒”是一种精神状态，具有环境的特定性和状态的特殊性，因此需要结合事件发生的时间、地点、环境和受害人前后表现及告发情况和其他证据综合分析认定。

本案中，被告人在侦查机关多次供述中均表明，在被告人家中，被害人靠在被告人的肩头，神志不清醒，迷迷糊糊，并说“我喝多了”，随后闭上眼睛，像要睡着。被告人让被害人躺下睡觉，并脱掉了被害人的上衣，继而二人发生性行为。而被害人在案发后表示，与被告人饮酒后自己神志不清，对于在被告人家中发生的事情记忆呈片段性，并于案发后向公安机关报案，明确表示没有发生性行为的意愿。可见被害人在与被告人发生性行为时，呈现了酒后反应迟缓，判断能力减弱，神志不清，记忆模糊的醉酒状态，其性防卫能力明显削弱。因此，被告人及其辩护人用被害人平日的酒量做出案发时其清醒自愿的推定理由不成立。被告人无视国家法律，在被害人醉酒状态，性防卫能力削弱的情况下，将其奸淫，其行为已构成强奸罪。

［参考案例：（2012）靖刑初字第53号］

5.辩方提出：被告人没有使用暴力或言语威胁与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪。

答辩要点：关于是否违背妇女意志，首先被害人有无反抗行为并非认定强奸罪的必要条件，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一，由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害人的强制程度也有所不同，故被害人的反抗形式也有所区别。

本案中，被告人在被害人至其暂住地提出分手时说出“我们一起去死、就算死也要做个风流鬼”等话语使被害人产生了严重恐惧心理，被告人在侦查阶段有多次供述称“她不愿意、推了我胸口、踹了我一脚、朝电话喊救命”，上述供述与被害人陈述相一致，且有证人的证言“她在电话里大喊救我”及相关报警记录相互印证，足以认定违背了被害人的意志。

6.辩方提出：根据有关法律规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。

答辩要点：夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

本案中，被告人两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人与被害人离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人与被害人之间的婚姻关系在被告人主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与被害人已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王某某的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人在这一特殊时期内，违背被害人的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与被害人发生性行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。

［参考案例：（1998）青刑初字第36号］

7.辩方提出：被告人与未满刑事责任年龄的人轮流强奸同一幼女，因未满刑事责任年龄的人不构成犯罪，故被告人的行为不成立轮奸。

答辩要点：所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中，轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形。

本案中，虽然另一参与轮奸人，因不满14周岁，被排除在犯罪主体之外，二人之间不构成强奸共同犯罪（共同实行犯）。但对本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段时间内，对同一幼女，先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为，因此，仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说，未满刑事责任年龄的人对被害人实施奸淫行为时虽不满14周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人与其对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使同案犯不负刑事责任，亦应认定被告人的行为构成强奸罪，且属于“轮奸”情节。

［参考案例：刑事审判参考案例第280号：李某某奸案］

8.辩方提出：行为人没有实施强奸妇女的行为，不构成强奸罪。

答辩要点：行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为，但其强迫他人实施上述行为的，其属于间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。强奸罪或强制猥亵妇女罪的行为人为满足性欲、追求性刺激，均亲自直接实施强奸或猥亵行为，但在特殊情况下，行为人不必直接实施实行行为，而让其他人代为实施强奸或猥亵行为，亦能达到宣泄性欲，或者追求其他目的的效果，如打击报复、羞辱被害人等。这种情况下，未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具，其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为，但行为人本人仍然构成间接实行犯，应当按照实行正犯来处理。

本案两名被告人为追求精神刺激，用暴力胁迫的方式，利用行为人作为犯罪工具，强迫行为人与被害人先后发生性交行为和猥亵行为供其观看，其虽然没有亲自实施强奸、猥亵被害人的行为，但其强迫行为人实施上述犯罪行为，实际是将无犯罪意图的行为人作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，因此，对二人应当按实行正犯来处理。

［参考案例：《刑事审判参考》总第61集案例第485号：谭某某、罗某某强奸、抢劫、盗窃案］

9.辩方提出：被告人与被害人发生性行为时不知道被害人未满14周岁，其行为不构成强奸罪。

答辩要点：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

本案被告人甲以出高价引诱被告人乙为其介绍处女或学生，并由被告人乙介绍幼女被害人，在支付3000元嫖资后，与被害人发生性关系的事实，不仅有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被害人户籍证明、被告人乙的供述等证据在案佐证，且上述证据与被告人甲在侦查阶段的供述相互印证。被告人甲在侦查阶段供述，其对被告人乙的要求就是要找处女，其可以出高价，不考虑嫖资的行情。被告人乙供称，被告人甲让她为其介绍学生或处女，每提供一个处女给其5000元。

另从被告人甲的年龄、阅历、警察身份、嫖宿处女或学生的嗜好以及支付嫖资数额综合分析，应认定其在主观方面知道或者应当知道奸淫的被害人系不满14周岁的幼女。

［参考案例：（2014）兰刑一终字第44号］

10.辩方提出：被告人没有参与强奸，没有与被害人发生性行为，不构成强奸罪。

答辩要点：构成共同犯罪必须符合以下几个条件：一是犯罪主体必须是在二人以上。作为自然人构成的共同犯罪的主体，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。二是犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。三是犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意。

本案中，两名被告人的行为都是围绕一个共同的目的，就是使其中一名被告人顺利奸淫被害人。谭某某提供了一系列的帮助行为，才使得李某某的强奸行为得逞。因此谭某某是共犯。

被告人为达到此目的实施了购买麻醉药三唑仑并实施在可乐饮料中下药等帮助行为，积极帮助他人实施了强奸的犯罪行为，应以强奸罪共犯论处。

［参考案例：（2015）大刑二终字第595号］

11.辩方提出：二被告人只是在进行嫖娼行为，并未违背妇女意志。

答辩要点：区分嫖娼与强奸妇女的关键在于发生性行为是否基于妇女的自由意志。不能单纯地根据妇女有无反抗来判断是否违背妇女意志，更不能以被害人的职业或行为作风好坏作为判断标准。

“是否违背妇女意志”要看行为人采取的客观行为。通常表现为通过暴力、胁迫，或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段。

使妇女不能抗拒的常见手段为采取暴力，即对妇女进行殴打、捆绑、按倒、卡脖子等行为，从而危害被害人的人身安全和人身自由。

使妇女不敢抗拒的常见手段为采取胁迫，即通过手持凶器进行恐吓、扬言对其行凶报复、毁坏名声、加害亲属、揭发隐私来达到使妇女不敢抗拒的目的。此外，利用上下级从属关系（包括利用封建迷信、职务上从属关系、教养关系等），以及迫使被害人处于孤立无援的环境中，让被害人不得不忍辱屈从的，都属于让被害人不敢抗拒的手段。

使妇女不知抗拒或无法抗拒的常见手段有，利用妇女患有重病或熟睡之机对其进行奸淫、或者利用酒精、药物等方式对让被害人陷入不知抗拒的状态。也包括假借治病之名对妇女进行奸淫等行为。

在本案中，被害人在与二被告人同行途中已经明确表示要求回家，这就意味着拒绝卖淫或发生性关系。而二被告人显示不允许其下车，后到了其中一被告人家里之后拿出戒具和匕首给被害人看，这一行为除了应注意二被告人的主观目的，还应当看到在当时情况下，拿出戒具和匕首对被害人所产生的精神强制作用。这说明二被告人的行为违背了妇女意志，构成强奸罪。

［参考案例：《人民法院案例选》2000年第1辑］

12.辩方提出：被告人并未采取任何暴力或胁迫手段，是被害人将被告人误认为是自已男友而发生的性关系，并未违背被害人的自由意志。

答辩要点：构成强奸罪的关键是在违背了被害妇女的自由意志情况下与之发生性行为。达到违背被害人自由意志的方式有很多，暴力或胁迫只是最为常见的方式。其中，暴力手段是达到让被害人不能抗拒的目的，胁迫手段是达到让被害人不敢抗拒的目的。而还有一些手段是让被害妇女达到不知抗拒或无法得知需要抗拒的状态，例如利用醉酒、麻醉药物、药物刺激等方式让被害人陷入不知抗拒的状态。

本案中，被害人在熟睡之际被误闯人其宿舍的被告人惊醒，误以为被告人是自己的男友，从而刚开始没有拒绝与其发生性行为直至发现被告人不是自己男友。被告人在明知被害人是误将自己当成其男友，却继续冒充相应身份，使被害妇女陷入不知反抗的状态，属于违背被害人的自由意志，构成强奸罪。

［参考案例：《人民法院案例选》1992年至1999年合订本］

13.辩方提出：在《刑法》修改前原奸淫幼女罪既遂标准是接触，强奸罪既遂标准是插入。奸淫幼女罪名已取消，只有强奸罪，故被告人的行为应认定为强奸未遂，结合被告人认罪态度较好的情节，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。

答辩要点：原奸淫幼女罪名的取消，并未改变强奸幼女既遂的认定标准。被害人周某某系幼女，两性生殖器官进行了接触，应认定为既遂。即，对强奸罪的既遂标准，因对象的不同而有所区别。以妇女为对象的强奸罪既遂应采用插入说，即以生殖器的插入与否作为既遂标准。但对于以幼女为对象的强奸罪既遂，应采用接触说，即只要行为人的生殖器接触幼女生殖器就构成既遂。其原因在于：

（1）生理原因：

鉴于幼女的生理特殊构造，对于幼女实际中很难“插入”，如果采取“插入说”作为既遂的标准，导致幼女下体受到撕裂的后果可能仍然不能认定犯罪既遂，这对保护幼女权利是不利的。

（2）法理分析：

随着1984年最高法、最高检、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称《解答》）于2013年被废止，有些人错误地认为其中规定的强奸幼女犯罪既遂标准“接触说”也随之取消，应当和强奸妇女的犯罪既遂“插入说”统一。

形成这种错误观点的原因在于：第一，没有理解《解答》废止的原因；第二，对此类案件主观上的犯罪意图缺乏区分标准；第三，没有正视幼女和妇女在生理上的客观区别，而一味地要求采取统一标准。

首先，2013年废除《解答》的原因并非因为《解答》中的“接触说”不合时宜，而是因为《解答》中的情形和当时已经对强奸犯罪规定加重情节的《刑法》相冲突，在立法技术上职能将整个《解答》全部废止。但这并不意味着《解答》里的其他精神全部不能适用。

其次，最高法一直以来坚持在处理强奸幼女案件时适用“接触说”。1957年发布且至今有效的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中明确提出，在办理性侵案件中要明确区别对待幼女和妇女，并且要将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察。因此，犯罪意图是与幼女发生性行为，并对幼女实施了性交行为，就是既遂的奸淫幼女罪。如果犯罪意图是用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按既遂的奸淫幼女论罪论处，但认为比实施了性交行为情节较轻。

至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论处。

综上，在处理对幼女进行性侵的案件中，要结合考虑行为人的主观目的和客观行为。如果其主观目的就是同幼女发生性行为，只要双方生殖器实际接触，就应按照强奸罪既遂论处，确实未实际插人的，可以酌情从轻处罚。

与此同时，即便行为人对主观目的进行辩解说并不具有插入意图，但如果客观上性器官之间已经发生了接触、摩擦、顶撞等行为，也不可能是猥亵行为，而应当认定为已经属于性交行为。这是鉴于幼女生理特征，且处于社会价值目的从而对幼女采取的特殊标准。

（3）类似判例均采用“接触说”：

①山东省东营市中级人民法院（2005）东刑一初字第15号：辩护人认为，奸淫幼女罪名已取消，只有强奸罪，故被告人的行为应认定为强奸未遂。法院判决认为，原奸淫幼女罪名的取消，并未改变强奸幼女既遂的认定标准。

②重庆市第四中级人民法院（2011）渝四中法刑终字第113号：法律规定奸淫幼女只要双方生殖器接触即构成既遂。

③湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中刑监字第00005号：而认定与幼女发生性行为，构成强奸罪，仍以“接触说”作为既遂的认定标准，这一原则并未被废止或取消。

④浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第436号：强奸幼女的既遂标准是生殖器接触即为既遂。

［参考案例：（2005）东刑一初字第15号］

14.辩方提出：被告人何某某与被害人徐某某发生3次性关系均得到了被害人的同意，被告人是在第二次发生性关系后才知道被害人不满14周岁，因此对前两次性行为不能认定为强奸行为。

答辩要点：就本案而言，诸多证据或者信息表明，作为一个已满18周岁、具有正常认知判断能力的男子，何某某并非根本不可能知道被害人是不满14周岁的幼女，而只要稍加谨慎、注意，完全可以认识到对方可能是幼女；此外，何某某在确然知道被害人实际年龄不满14周岁时，仍然继续与被害人发生性关系，反映出何某某在整个与被害人交往并发生性关系的过程中，对被害人是否系幼女持无所谓的放任态度。暂且不论被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等外在特征是否确实更像已满14周岁，仅依现有证据并没有充足理由将何某某归属于“根本不可能判断出被害人是幼女的极其特殊的例外情形”。

《刑事诉讼法》规定的有罪判决证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分，这是对事实认定和证据审查一般，也是最高的要求。但司法实践经验表明，对犯罪构成的不同事实要素，在证明程度上是可以存在差异的。特别是诸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，实务部门对主观构成要素证明标准的把握，相对其他犯罪而言，可能略显宽松，这是由此类犯罪的特殊性决定的，同时也受到从严惩治此类犯罪的刑事政策的导向影响。在此类案件中，案件事实认定并不是一项纯粹的探寻客观事实真相的科学求证活动，而是以追寻客观真相为指引，同时又受价值取向、价值判断影响的事实重构和再现的过程。

就奸淫幼女犯罪主观明知要件的立法定位和司法证明标准而言，无论是一些国家采取严格责任标准，还是一些国家对“明知”认定实务操作中一般采取相对比较宽松的证明标准，均体现了在被告人人权保障与保护幼女公共政策之间的权衡，选择的结果通常是向特殊保护幼女的公共政策适度倾斜，尽可能堵塞惩治犯罪的漏洞。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第19条“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定，再次肯定了“明知”被害人幼女系构成该类强奸罪的主观要件。《性侵意见》对“明知”问题所作的规定，体现了我国最高司法机关对这一主流政策价值取向的认同与坚守。

［参考案例：《刑事审判参考》总第98集第978号］

15.辩方提出：被告人在强奸行为之后继续实施强制猥亵行为的，应被强奸行为所吸收，不宜数罪并罚。

答辩要点：首先，被告人张某某和施某某分别实施了强奸罪和强制猥亵罪，且不存在吸收关系，应数罪并罚。

强奸罪的既遂标准是插入说，而不是辩方提出的“性满足”说。被告人张某某和施某某一起用暴力、胁迫等行为制服被害人，之后张某某的生殖器插入了被害人生殖器并对其实施了奸淫行为，此时强奸行为已经既遂。张某某发现被害人有经血而停止奸淫行为，至此强奸行为结束。在这一阶段，二被告人有通过暴力、胁迫等方式，在违背被害人意志的情况下强行与之发生性关系的主观目的，并在客观上完成了奸淫行为，实施了强奸并结束了相应行为，满足强奸罪的构成要件，成立强奸罪。

之后，张某某和施某某又为了发泄性欲，对被害人实施猥亵行为，这是在强奸既遂后产生新的犯意的基础上实施的新的犯罪行为，因此构成新的犯罪，即构成强制猥亵罪。

虽然本案强奸行为和强制猥亵行为侵犯的是同一个被害人，但这并不能影响其犯罪构成的独立性。如果猥亵行为发生在强奸行为之前以及强奸过程之中，那么是可以被强奸行为所包容或吸纳的。其原因在于，这种强制猥亵可以视为强奸罪的预备行为，或在施行强奸行为中自然而然地附随行为来理解。但在强奸之后再实施强制猥亵，这显然不是自然上的附随行为，即强奸之后一定会猥亵肯定是不成立的，不存在必然延伸关系，即不存在吸收或牵连关系。所以，对二被告人的行为应当定两罪，而不是强奸一罪。

其次，被告人施某某的行为不属于强奸罪的中止。

犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。在共同犯罪中，由于各行为人之间属于相互联结、相互补充状态，各行为人采取的行为形成有机整体，进而与犯罪结果发生整体上的因果关系。因此在共同犯罪中的行为人想达到犯罪中止结果，仅仅放弃自己的犯罪行为是不够的，还要必须同时有效制止其他共同犯罪行为人的犯罪行为，进而防止犯罪结果的发生。即，共同犯罪着手后，单个的共同犯罪行为人只是消极地放弃自己的实行行为是不够的，即便其放弃了自己的行为，但未能积极有效地阻止其他犯罪行为人，未能有效防止共同犯罪结果的发生，就不能构成犯罪中止。

就本案而言，施某某与张某某一样，具有强行奸淫被害人的意图，并与张某某一同对被害人实施了暴力、胁迫行为，已经与张某某就强奸行为形成共同犯罪，所以在张某某的生殖器插入被害人生殖器时，张某某的强奸行为既遂，同时作为共犯的施某某的强奸行为也既遂。施某某之后有无对被害人实施奸淫，只是犯罪情节上的问题，属于量刑上考虑的问题，并不影响其强奸罪既遂的成立。即，就本案而言，根本不存在所谓犯罪中止行为。

［参考案例：《刑事审判参考》总第19集第125号］

16.辩方提出：被告人唐某某与杨某某一起对被害人实施轮流奸淫行为，但杨某某奸淫得逞、唐某某未得逞，因此应该属于轮奸未遂。

答辩要点：所谓轮奸是通过法律明确规定的强奸罪的加重量刑情节，属于量刑问题。而所谓既遂或未遂，是对犯罪形态的判断，是定罪上需要考虑的问题，因此所谓轮奸未遂这种说法本身即是有问题的。

在多名行为人基于强制侵犯被害人性自主权的目的，一起对被害人轮流进行奸淫，则形成共同犯罪。即只要其中一人奸淫既遂，则其他人一同构成强奸罪既遂。并且进行轮流奸淫的目的本身是客观存在的，因此其量刑情节也应认定为轮流奸淫。当然，在具体量刑中可以结合具体案情，酌定考虑未能进行具体奸淫行为的情节，对相应行为人酌定从轻处罚。

［参考案例：《刑事审判参考》总第36集第281号］

17.辩方提出：被告人董某某与系被告人滕某某儿媳的被害人发生性关系的行为属于通奸行为，与被告人滕某某的强奸行为无关，不能认定为强奸罪共犯。

答辩要点：多个行为人，通过意思联络，在认识到共同行为会发生的怎样的结果的情况下，实施了互为联系、互为补充与配合、形成一个统一的犯罪活动，就构成共同犯罪。其行为状态可以表现为共同犯罪行为人一起实施实行行为，也可以表现为存在一定的分工，有的是实行、有的是帮助、有的是教唆等本案中，被告人滕某某告诉了董某某自己想要与被害人发生性关系但被害人不同意的事实，并明确道出自己想要利用董某某与被害人发生性关系时以捉奸为名迫使其与自己发生性关系的犯罪意图，董某某对此答应并与被害人进行了通奸行为。即，被告人董某某的通奸行为是被告人滕某某强行奸淫被害人的重要组成部分，为滕某某进行强奸行为提供了帮助，在董某某和滕某某共同预谋的支配下，相互配合、相互联系，形成一个统一的犯罪活动整体，形成强奸罪的共犯。

［参考案例：《刑事审判参考》总第50集第395号］

18.辩方提出：被告人与被害人是通奸关系，被告人不构成强奸罪。

答辩要点：在实践中需要明确区分好通奸与强奸的区别。需要注意以下几点情形：

第一，男女俩人先是通奸，后因为关系恶化，或事情败露，为了推卸责任、嫁祸他人从而把通奸关系说成强奸的，不能认定为强奸。

第二，首次发生性行为确实是在违背女方意愿的情况下进行的，但女方在那时并未告发，并与男方一直保持性关系的，一般不宜认定为强奸。

第三，强奸女性后，对被害女性实施各种肉体或精神上的威胁，例如告诉公众、告诉丈夫等，迫使被害人忍辱屈从的，应认定为强奸罪。

第四，男女二人原先是通奸关系，但后来在女方不愿意继续通奸之后，男方继续纠缠不休，对女性实施暴力或精神上威胁，例如告诉公众、告诉丈夫、破坏其名誉等，迫使被害人屈从的，以强奸罪论处。

本案中，被告人陈某某与被害人梁某某原先存在通奸关系，但梁某某在2015年5月明确向被告人提出结束二人的情人关系，说明其意志已经发生转化，不再希望保持与被告人之间的不正当性关系。之后被告人采取将被害人的裸照发送给他人的手段对被害人进行威胁、恐吓，对被害人造成精神上的强制，使得被害人不敢反抗，属于强奸罪构成要件中的胁迫行为。被告人采取胁迫手段与被害人发生性关系，违背了被害人的意志，属于强奸行为。

［参考案例：（2015）穗黄法刑初字第866号］

原文载《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，中国检察出版社，2020年7月第一版，P96-106。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。来源：刑侦案审 

编辑：成都夏虎律师