张保生：证据分析的方法和思路
□在信息爆炸的时代,相关性分析之所以重要,就是其能够发现有意义的信息。它包括两个方面:一是证明性分析,即分析信息是否有助于证明或反驳待证事实;二是实质性分析,即分析信息对要件事实是否有证明作用。证据必须使待证要件事实“更可能或更不可能”,才具有相关性。
□与证据真实性分析只能作非真即假的定性判断相比,证据可信性分析可从多种维度进行质证,使事实认定者通过对证言品质的推论而形成证言可信程度的判断。
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通常意义上的证据分析,是指在认定证据的基础上,结合存在的问题,对案件证据的证明力、客观性、合法性以及证据间的关联性等进行综合分析论证,从而得出所建立的证据体系是否完善、证据是否充分的结论。证据分析,在国外,较早意义上,是指使学生掌握实践中分析和整理证据、对事实争议进行证据推理的技能,包括侦查取证、事故调查、情报分析等职业技能。笔者主编的《证据科学论纲》一书也在此意义上提出探讨实践和认识活动中事实、证据和证明之一般关系及证据推理的共同规律。在此,主要从证据调查分析、证据推理分析和证据决策分析三个领域对证据分析进行解读。
证据调查分析的一般性与特殊性
证据调查分析,包括证据属性一般分析及侦查、监察、检察、审判活动中的证据特殊分析。其中,证据属性一般分析是侦查、监察、检察、审判环节证据调查通用的分析方法,又分为相关性分析、可采性分析和可信性分析三部分。
相关性是证据的根本属性,证据是信息,但并非所有信息都是证据。在信息爆炸的时代,相关性分析之所以重要,在于其能够发现有意义的信息。它包括两个方面:一是证明性分析,即分析信息是否有助于证明或反驳待证事实;二是实质性分析,即分析信息对要件事实是否有证明作用。证据必须使待证要件事实“更可能或更不可能”,才具有相关性。
可采性作为普通法概念,最初是指能否让陪审团听到或看到某个证据。若不能,则排除,即没有可采性。所以,可采性规则又称排除规则,包括传闻证据规则、品性证据规则等。美国证据法学家詹姆斯·塞耶认为,证据排除规则构成了证据法中的典型内容。目前,可采性的含义有了很大变化,因为在大量没有陪审团参与审理的案件中,法官既是法律适用者又是事实认定者。因此,可采性分析首先要看有无立法上的证据排除规则,如我国的非法证据排除规则,这也说明可采性的外延比合法性要宽得多;其次是法官可依据其自由裁量权,对不公正偏见等危险性实质上超过证明力的证据进行平衡检验并排除。在我国,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第86条第3款规定,物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,不得作为定案的根据,这也赋予法官一定的排除证据自由裁量权。
可信性是证据值得相信的特性或可被相信的程度。它既可指证人证言值得被相信的特性和程度,又可指实物证据来源的可靠性。由于文件可以伪造、货币可以假冒、图像可以错误标记、血液样品可以混合,所以,证据并不必然具有可信性。例如,证人证言的可信性就涉及证人的感知能力、记忆能力、诚实性、叙述能力四种品质。与证据真实性分析只能作非真即假的定性判断相比,证据可信性分析可从多种维度进行质证,使事实认定者通过对证言品质的推论而形成证言可信程度的判断。对科学证据原理和方法之普遍接受性的质证和认证,也属于实物证据来源可靠性的分析。
证据推理分析的类型与方法
证据法的发展趋势,是从证据种类静态分析转向证明过程动态分析。目前的证据审查尚停留在证据种类审查即物证、书证、电子证据等如何审查阶段,这是一种传统的静态分析进路,我们应转向证据推理动态分析进路。就证据调查分析而言,可将其分为审前证据调查分析和审判证据调查分析。前者,包括侦查、监察、检察证据调查分析,律师取证调查分析,证据保管链条分析等;后者,是指审判中的举证、质证和认证。二者都需要运用证据推理方法,但前者以溯因推理为主,兼用归纳推理、准演绎推理等方法;后者以归纳推理为主,兼用溯因推理、准演绎推理等方法。
审前证据调查运用的溯因推理,又称设证推理,是从已知情况出发,通过提出、检验假设来认识其发生原因、情况的推理方式,溯因推理即“由果推因”。
一个证据对要件事实是否具有证明作用,或者说其与待证的要件事实有无相关性,不能由立法者预先设定一套证明力规则来套用,只能由事实认定者依据“逻辑和一般经验”作出判断。这决定了事实认定是一个归纳推理过程。
所谓归纳推理,是通过对个案中蕴含的共性因素的总结和提炼,得出关于共性的一般知识。从一个具体证据,一步步推断出实体法规定的要件事实,就是“从个别到一般”的归纳推理过程。作为经验知识的常识概括,与推理的每一环节相通,并为每一个推理步骤提供了正当理由。但是,“概括”对归纳推理而言,“必要却危险”。一是必要,即归纳推理离不开概括,需要用概括对证据进行解释,作出常识性推理;二是危险,因为在社会“知识库”中,从科学定律到直觉、成见、印象、谚语、推测或偏见等,不同概括有不同的可靠性等级。事实认定者依据可靠性程度不同的概括进行推论,就决定了其结论的盖然性。
准演绎推理,是与归纳推理交替使用的证据推理方法,只具有演绎推理的外观。在准演绎推理中,大前提是通过其他归纳推理得出的概括,小前提是证据,结论是推断性事实。由于准演绎推理的大前提并未穷尽所有可能,并非全称判断,故不能像演绎推理那样得出必然的结论。其逻辑结构可以表述为:一般情况下,如果P则Q;P,所以Q。在归纳推理中,每一步推论都需要以概括为基础,才能继续下一步推论。在微观形式上,证据推理是一个个归纳推理套着一个个准演绎推理,因而是归纳推理与演绎推理交错进行、交叉运用的。
证据推理的目的是对待证事实作出最佳解释。最佳解释推论的一般结构可表示为:D数据集合(事实、观察等);H解释D(如果H为真,则可以解释D);并无其他假说能如H一样合理地解释D;因此,H(可能)为真。在上述公式中,H为假设。关于某一现象或数据集合,可能会有两种以上的解释,其中一种解释要比其他解释更好,称为最佳解释。最佳解释推论的两个步骤:第一步是产生解释。解释从推论中产生,实践中往往从归纳推理和溯因推理中产生解释,均以经验为基础。第二步是在各种可能的解释中选择最佳解释。根据诸如简单、似真、一致性、普遍性、能否解释更多的证据等标准,逐一排除不符合上述标准的解释,从而选出最佳解释。当然,最佳解释也会出现错误。因为在诉讼活动中,证据推理主体立场不同,会形成在其自身看来最佳的解释。事实认定者或法官应对双方的解释进行独立分析、比较,从中选择一种更好的解释,也可能综合两种解释进而形成第三种解释。
早在100多年前,美国学者威格摩尔就倡导司法证明的科学化,他尝试以图表的形式表现法律推理和逻辑证明过程。威格摩尔图示法通过对每个证据及其可能展开的推论进行分析,使支持某一主张的证据简化或形式化而容易处理,再对简化的观点或形式化模型进行综合分析。他提出一种塔式图示法,塔的顶端是案件的实体法要件,塔的底部是各种证据,并用不同符号表示。后来,美国学者安德森、英国学者特文宁等对威格摩尔图示法作了改良,进行了理论上的完善和修正。改良版图示法分为七步操作规程:第一步,立场澄清。通过对以下四个问题的回答来澄清:我是谁?我处在诉讼进程什么阶段?什么证据材料可用作分析?我打算做什么?立场总是四个因变量——时间、目标、可用于分析的材料和角色——的函数。律师必须从三种立场或角色来考察证据:一是委托人的立场和辩护人角色;二是对手的立场和角色;三是事实裁判者的立场和角色。第二步,简述潜在最终待证事实。第三步,简述潜在次终待证事实。第四步,简述案件暂时性理论。第五步,对可用数据的记录,即时序法:一是基于个别证人、个别文件或其他证据的时序;二是总时序。第六步,为产品做准备,包括图示法中的关键事项表或图示,或概要法中的概要。第七步,提炼和完成分析。威格摩尔图示法从宏观视角展现证据推理过程,有利于发现其中的不足,反映出制图者相信哪些主张,哪些推论的证明力不强,需要补强。改良后的图示法还可用来为人工智能法律系统模拟证据推理提供样板。
证据决策分析的关键
证据决策分析,是指所有决策活动都需要证据推理,特文宁教授强调“证据在许多实践决策和风险管理领域具有重要的实践意义”。显然,搜集和分析证据是决策的前提。“知彼知己”,才能“百战不殆”。在信息爆炸的时代,决策的关键不是获得多少证据信息,而是如何通过证据推理发现有价值的信息,决定连接哪些信息点。这需要更好地运用富有想象力的推理策略。
证据分析的目的是为了更好地贯彻证据裁判原则。德国学者拉德布鲁赫将证据制度的发展阶段分为神明裁判、法定证据主义和自由心证三个阶段。陈光中先生提出的新三阶段划分理论具有重要法治意义。他把第二阶段概括为口供裁判,它会导致刑讯逼供;第三阶段证据裁判是法治国家的证据制度,它是通过证据分析来拼智商而非诉诸暴力,因而“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁”。
作者：张保生 中国政法大学证据科学研究院名誉院长、教授、博士生导师
来源：正义网 刑辩网
编辑：成都夏虎律师