侦查阶段，律师是否积极取证

陈海阳：年轻律师对取证问题普遍感到不知所措。《刑事诉讼法》规定律师可以调查取证，是否意味着律师可以积极主动地调查取证？如果积极主动地调查取证，有哪些注意事项？调查取证、接触证人是律师工作中危机重重的部分，潜伏其中的执业风险让很多律师望而却步，特别是近年来因为取证不当而被吊销执业证的律师又不在少数，但是出于对案件负责的态度，在一些案件中取证又是绕不过去的任务，请钱律师就调查取证、接触证人方面为我们支招。

钱列阳：你说的这个取证问题，分主观证据和客观证据。客观证据大胆提取，主观证据谨慎提取。主观证据上，我真的是觉得“这个是红的还是粉的”，当我说是“红的”，我就可能被拘留，为了自己的利益，我就使劲说它是粉色的。每个人都有趋利避害的本能。如果说主观证据起决定作用，当你找这个证人取证的时候，检察院会以10倍的力量找这个人取证。就会作出笔录，来证明这个颜色是“粉色”。

在这种情况下，律师就很危险。因为律师没法证明“这不是粉色”。所以，我认为客观证据的获取很重要，主观证据谨慎获取。比如，某张收条，某个签字内容，这些客观证据可以大胆地获取。因为主观证据，检察机关有掰腕子掰过来的可能性。

我不是很主张律师去调查取证。我刚才举的例子，就是鉴定部门的例子，这不叫调查取证。这是我找了一个鉴定部门重新鉴定。

怕就怕什么呢？怕控辩双方的辩论“焦点”集中到了某一个人的一张嘴上。他说圆就圆，他说方就方。这个时候，我们律师作为私权利的代表掰腕子是掰不过公权力．....．我们取证难，你来调查取证，他就一句话，我想不起来了。检察院找他，他就不会这样。

陈海阳：对律师来说这是个两难选择，一方面当事人逼迫律师去取延，另一方面律师取证又受到办案机关制约。在面对这样两难的境地时，是否有什么解围之道？

钱列阳：只要有可能有利于自己，当事人一定是希望我们律师去取证。问题是，我们是应迎合他去办还是坚决顶着不办？如果不办，又担心当事人对我们产生误解。

比如说，某些证人证言，这个证人证言可能对我们现在很有利，需要我们去调查取证。而我们知道我们一旦调查取证以后这个证就必须在开庭之前交给法院，法院就会交给检察院，检察院就会让公安马上来找证人核实。核实的结果很可能就会“掰”回去，很可能这个证据，这柿颠覆性的证据会被“掰”回去，我们律师还要面临《刑法》第306杀的风险。

那么，最好的办法是我们申请证人出庭，然后我们当庭询问。可是如果我们不去找证人作证，我们向法院申请了，法院通知后该证人不出庭，我们又该怎么办？所以这时候我们就处在一个两难的位置。

如果我们迎合了家属的要求，去做了某些调查取证，那么很可能证据将来会被“掰”回来堵住了最后的希望，而且我们自己面临《刑法》第306条风险。如果我们今天顶住了，按我们自己的意思去之后，我们申请证人出庭，这人又不出庭，法庭又不强制证人出庭，那么我们的法律服务就会被当事人认为不尽职，这个时候这个也许已没有也许。

李秀平：在侦查阶段，律师需要怎么做才能在给当事人提供到位的服务的同时避免风险？

钱列阳：第一，以现有的侦查体制，我们律师会见了被告人，听到了被告人的陈述，甚至我们还可以去调查取证，但是这一切我认为都不宜对本案有罪无罪下结论性的意见，因为我们没有阅卷我们不知道其他证人和同案其他被告人对侦査机关是如何陈述的。如果我们偏听偏信地下了一个无罪的认定，其实是草率的。

第二，我个人认为，《刑事诉讼法》在侦查阶段给律师的权利其实更多的是对被告人的咨询，而前提是不可妨碍侦查。如果我们过于官姓妨碍了侦查工作，那么我们会给自己的执业带来不必要的风险。因为妨碍作证的罪名在《刑法》中是始终存在的。我个人认为律师在侦查阶段的所有动作，风险是比较大的。因为你不了解侦查工作走到了哪一步，甚至都不了解侦查工作是什么。所以在侦查阶段，在客户的要求下提供的法律服务，我个人持谨慎态度。家属当然希望律师在侦查阶段早早地提出法律意见，警察由此取保候审把人放了，我不排除有这样一种可能，但实际上这个时候确实存在着律师调查和侦查机关侦查存在一种平行侦查的态势，这种并线、互相挤压最后吃亏的往往还是律师。

如果律师非调查不可，第一，必须两个律师进行；第二，必须在律师事务所进行；第三，最好有一个公证；第四，最好有一个同步录音录像；第五，要写一个保证实话实说的承诺书。我认为这是律师保护自己的一个方法。

本文选自《三思而行：钱律师与青年刑辩律师的交谈》，钱列阳 著  

 编辑：成都夏虎律师    转载仅供学习和交流