请他人嫖娼，算行贿不？

注：为方便阅读，判决书进行了删减

广东省中山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）粤20刑初74号

公诉机关广东省中山市人民检察院。

被告人晏拥军（曾用名晏泽连），男，1971年3月18日出生于湖南省湘阴县，汉族，研究生文化，原系广东省广州市政府副秘书长、广州市人大代表（已请辞），曾任中国共产主义青年团广州市委员会副书记、中国共产党广州市荔湾区委员会宣传部长、副书记、荔湾区政府副区长、区长等职务，户籍所在地广州市天河区。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现押于中山市看守所。

辩护人李承辉，广东粤胜律师事务所律师。

中山市人民检察院以中检诉刑诉〔2016〕54号起诉书指控被告人晏拥军犯贪污罪、受贿罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟、钟桦出庭支持公诉，被告人晏拥军及其辩护人李承辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

中山市人民检察院指控：

一、贪污犯罪事实：2006年4月至2007年12月，被告人晏拥军在担任中国共产主义青年团广州市委员会（以下简称团市委）副书记期间，利用职务便利，非法占有公共财物合计人民币24万元。具体事实如下：（略）

二、受贿犯罪事实：2009年至2015年，被告人晏拥军先后担任广州市荔湾区宣传部长、副区长、区长、广州市政府副秘书长期间，利用职务便利，多次非法收受他人财物，并多次索取他人财物，为他人谋取利益，数额合计人民币159.601657万元、美元1万元、英镑2000元（其中索取他人财物合计人民币9.2万元、英镑2000元）。具体事实如下：

1.2009年至2015年间，被告人晏拥军收受广州十三行国际旅行社总经理郭某1为其在广州市威斯汀酒店支付的开房费、嫖资共计人民币125.901657万元，并收受郭某1贿送的美元1万元。2014年，被告人晏拥军帮助郭某1获得广州市荔湾区多宝路62号地块临时停车场的经营权。......（略）

2015年5月22日，被告人晏拥军被广州市纪委调查。同年8月28日，广州市人民检察院对本案立案侦查。

公诉人当庭宣读或出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据，以证实指控的事实。公诉机关据此认为被告人晏拥军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大；并多次非法收受他人财物，为他人谋取利益和多次索取他人财物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任，并数罪并罚。提请本院依法判处。

被告人晏拥军辩称：（略）

被告人晏拥军的辩护人提出：

1.晏拥军没有占有公有财物的主观故意和行为，不构成贪污罪。2.行贿人郭某1取得停车场的经营权与晏拥军无关，郭某1在广州海航威斯汀酒店的开房次数没有指控的多，且无法证实所有次数均是为晏拥军而开，不应将所有开房费用认定为晏拥军受贿金额；晏拥军接受郭某1安排的嫖娼，应作为违纪处理，即便构成受贿罪也应当只认定查明的6次嫖娼金额。3.行贿人刘某1取得十三行历史陈列馆设计工程项目符合政府采购程序，没有证据证实晏拥军提供了帮助，且该项目利润空间不大，认定晏拥军受贿20万元不合常理，且指控的装修款过高。4.晏拥军在被纪委采取调查措施前曾预约向相关市领导反映个人问题，属于自动投案，其归案后如实交代问题，有自首情节，应当对其减轻处罚。

经审理查明：

一、贪污犯罪事实

2006年4月至2007年12月，被告人晏拥军在担任团市委副书记期间，利用职务便利，非法占有公共财物合计人民币24万元。具体犯罪事实如下：

（一）2006年4月，被告人晏拥军在兼任团市委“青春之歌”活动总指挥期间，向广州市泽文船舶配套物资有限公司（以下简称泽文船舶公司）的王某借款人民币20万元作为活动经费。收到上述款项后，被告人晏拥军仅将其中的人民币16万元交给活动演出组组长、团市委干部黄志勇作为该活动经费，而将人民币4万元占为己有。后来，黄志勇按照被告人晏拥军的要求进行虚假报账，通过广州市青少年基金会开出支票支付人民币20万元还给王某。

（二）2007年12月，被告人晏拥军在兼任第八届全国少数民族传统体育运动会志愿者部部长期间，伙同黄志勇（已判刑）利用职务便利，与凯路公司的刘某1签订虚假行李存放架制作合同，骗取广州市青少年社会服务中心人民币20万元，并将其中的人民币18万元占为己有。（略）

二、受贿犯罪事实

2009年至2015年，被告人晏拥军先后担任广州市荔湾区宣传部长、副区长、区长、广州市政府副秘书长期间，利用职务便利，多次非法收受他人财物，并多次索取他人财物，为他人谋取利益，数额合计人民币93.7万元、美元1万元、英镑2000元（其中索取他人财物合计人民币9.2万元、英镑2000元）。具体犯罪事实如下：

（一）2009年至2015年间，被告人晏拥军收受广州十三行国际旅行社总经理郭某1（已判刑）以支付嫖资形式向其贿送的人民币60万元，还收受了郭某1贿送的美元1万元。2014年，被告人晏拥军为郭某1获得广州市荔湾区多宝路62号地块临时停车场经营权提供帮助。

认定上述事实的证据如下：

1.行贿人郭某1的证言：我和晏拥军经常在一起吃喝，并以其“私人生活秘书”的身份解决他日常的花费、吃饭、喝酒、赌博、嫖娼等事情。2009年至今，我为他安排开房300多次，其中同时有嫖娼的200多次，剩余大约100多次仅用于赌博。开房大多数在广州海航威斯汀酒店，也曾在建国酒店，但后者次数不多。开房费用一次大概1280元，加上房间其他消费，一共70多万元；嫖娼一次给小姐的费用3000元，有些质素好的小姐要5000元，有时候晏拥军还会要求两位小姐同时给他服务，嫖娼费用一共70多万元。上述花费总共l40多万元。我有时候直接从夜总会找小姐给晏拥军，有时候通过我一个叫“雯雯”的情妇介绍，找她的一些还在读书的同学给晏拥军。待嫖宿完后，我会给小姐每人3000元钱，有些会给5000元。这些小姐多是在校女学生或模特。开房全部都是以我的身份证登记入住的。我最后一次为晏拥军安排嫖娼是2015年4月在四川成都，我在香格里拉酒店开了一间房，先后叫了两个小姐过来给他嫖宿。

2011年，晏拥军说他准备到新加坡旅游，让我给他准备些美金。我就用3万多元兑换了美金5000元，用信封装好后在他车里给了他。20l2年，晏拥军因为要去国外考察，让我给他准备些美金。我就用3万多元兑换了美金5000元，用信封装好交给了他，这次地点我不记得了。

2009年，我与晏拥军在一起吃饭，他说准备开展荔枝湾涌游船项目，希望可以和我合作来搞，并说以后赚了钱要“会做”。他还多次让我做他的“私人生活秘书”，我非常高兴，当即表示愿意，希望他一直关照着我。我以晏拥军“私人生活秘书”的身份为他开房嫖娼、开房赌博支付费用，给他送钱的目的是，他在团市委、荔湾区做领导以后让我承接了不少的旅游活动项目，并且让我做了荔枝湾涌的游船项目，赚了些钱。他从荔枝湾涌游船项目到荔枝湾涌清淤工程以及游船旅游配套停车场，时不时关照我，让我获取了一些经济利益。作为回报，我为他安排上述活动以及支付相关费用，况且我觉得他在仕途上会比较有前途，为了与他搞好关系以后能继续关照我，能做他的“生活秘书”对我来说也是件好事情。我为了支撑晏拥军的日常消费，曾在2013年通过黄志勇担保、以我父亲的房产做抵押借款100万元，一年内要还清，这个事情晏拥军是知道的，后来他对我说，看我经济状况这么困难，有一块位于荔湾区多宝路的地可以作为荔枝湾涌旅游区配套停车场,准备把该停车场的使用权无偿交给我经营。我当即表示了感谢。后来晏拥军跟黄某1打了招呼让我来做停车场，黄某1当然答应。我以我老婆名下的广州青联文化发展有限公司（以下简称青联公司）的名义写一份申请给了荔湾区农水局荔枝湾建设指挥部办公室，从而取得该停车场的使用权。晏拥军会把这块地的使用权无偿交给我，是因为我告诉晏拥军没有钱给他开销了，还要还债，晏拥军知道我为他的开房嫖娼支付了很多费用，所以就把这块地的使用权给我，改善我的经济状况。

2.证人陈某的证言：2010年我在广州天河读书，曾在威斯汀酒店和郭某1发生过性关系，郭某1应该只知道我的外号“雯雯”。郭某1多次让我介绍女孩子给他老板，和他老板发生关系，地点基本上都是威斯汀酒店，要求找一些长相不错，不是在夜总会上班的女孩子。这些人跟郭某1的老板发生性关系的收费都是几千元，我记得有“小瑜”、“苗苗”、“喵喵”、“小薇”等，应该有十几到二十个人。后来我把她们的电话给了郭某1，让他们自己联系。我最后一次给郭某1的老板介绍女孩子是2015年1月。

3.证人郭某2的证言及辨认笔录：2012年夏天，我通过卖淫女“雯雯”介绍认识郭某1（已作辨认），郭某1让我到威斯汀酒店，在指定套房的房间里和一名男子（经辨认系被告人晏拥军）发生性关系。我离开酒店时郭某1给了我3000元，让我以后有好的女孩子介绍给他。我事后给了“雯雯”500元介绍费。我曾经介绍过其他卖淫女给郭某1。

4.证人马某的证言及辨认笔录：我的外号是“苗苗”。2012年，“雯雯”（经辨认系证人陈某）介绍一名男子（经辨认系证人郭某1）给我，该男子让我到威斯汀酒店一个套房里给我3000元，让我到套房的房间里和另外一名男子（经辨认系被告人晏拥军）发生性关系。

5.证人徐某的证言及辨认笔录：我的外号是“小薇”。2014年，“雯雯”（经辨认系证人陈某）介绍一名男子（经辨认系证人郭某1）给我，该男子叫我到威斯汀酒店，带我去酒店一个套房给了我5000元，我进去套房一个房间里和另外一名男子（经辨认系被告人晏拥军）发生了性关系。

6.证人岑某的证言及辨认笔录：2011年9月左右我在大学读书兼职卖淫。一名卖淫女让我去威斯汀酒店找郭某1（已作辨认），郭某1让我在酒店套房的房间里和另一名男子（经辨认系被告人晏拥军）发生性关系。事后，郭某1给我5000元，并让我以后有好的女孩子介绍给他。我记得郭某1联系我卖淫三次，每次情况基本相同，都是5000元。

7.证人黄某1的证言：多宝路62号曾经空置，比较脏乱差。2013年年底，区政府要求对这块地进行平整，区长晏拥军跟我建议，说春节期间荔枝湾涌景区要搞活动，这块地可以交给景区的青联公司使用，作为临时的旅游大巴停放点，我同意了。2014年1月20日，青联公司打报告给荔枝湾建设指挥办公室，申请借用多宝路62号地作为旅游大巴临时停放点。该公司老板郭某1给我打过电话说已经打了报告，我说知道了。之后，我在呈批表做了同意的批示，这块地就一直无偿借给青联公司使用。我同意这样做是因为当时晏拥军区长的指示。我没有收受郭某1的好处。

8.广州市荔湾区荔枝湾建设指挥部办公室与青联公司签订的借用合同及相关请示、复函等文件：2014年1月，青联公司经向荔枝湾建设指挥部办公室请示，后取得荔湾区多宝路62号的使用权。

证人郭某1对上述文件进行了辨认。

9.广州十三行国际旅行社的工商登记资料：该旅行社于2010年11月4日成立，法人代表侯某1，公司监事侯某2（郭某1的妻子）。

10.广州市公安局出具的出入境记录：2011年1月、2012年8月、2013年10月，晏拥军去了新加坡。

11.被告人晏拥军的供述和辩解：2009年我到荔湾工作后，经常和郭某1、黄志勇等人一起到威斯汀酒店开房打牌，到2015年2月份为止共计300多次，房费均由郭某1支付，大概有60、70万元。我们在威斯汀酒店开房打牌期间，有时我和郭某1先到、离约定打牌时间较长，或者打牌结束时间较早，郭某1会主动联系一些女性（兼职导游、模特和大学生）到酒店提供性服务。根据我的记忆，我在威斯汀酒店嫖娼次数大概是开房次数的三分之二，大概200次，价格基本是每次3000元或5000元，嫖资均由郭某1支付，大概有70、80万元。2010年、2011年、2012年我去四川成都出差考察，郭某1一般会过去陪我，并联系当地女大学生为我提供有偿性服务，地点在香格里拉酒店，大概有3、4次，服务费由郭某1支付，具体数额不知。

2011年4、5月份，我要去新加坡培训，出发时间仓促，我打电话让郭某1准备美金。在我出差前两三天，郭某1在我车上给我美元5000元。2012年间，我又去新加坡出差，郭某1也是在我车上给我美元5000元。这两次加起来，郭某1共计给了我美元1万元。

郭某1帮我支付上述款项的原因有两个：一是我和郭某1性情相投，大家关系好；二是郭某1看我在仕途上有发展空间，想和我继续搞好关系，有利于郭某1的企业发展和经营。

我在郭某1借用多宝路62号地块作为旅游大巴停放点这个事情上曾经帮了忙。2013年上半年，随着荔枝湾知名度的提高，旅行社组团来游玩的旅客越来越多，旅游大巴停放成了大难题，郭某1多次向我反映此事，我和黄志勇等人讲过几次，让他们拿出可行性方案。当时多宝路62号刚好有闲置地块由区水农局代管，我认为可以作为旅游大巴的临时停放点，便让郭某1去找时任区水农局局长黄某1，我也打了电话给黄某1，说暂借这块地作为旅游大巴临时停放点，等地块手续办完需要建设时再无条件退出，让他跟郭某1谈。

（二）2010年，被告人晏拥军为凯路公司法人代表刘某1（已判刑）获得广州市十三行历史陈列馆等项目提供帮助。2011年元旦和春节前后，被告人晏拥军在广州海航威斯汀酒店分两次收受刘某1贿送的现金共计人民币20万元。2011年，被告人晏拥军要求刘某1为其在广州海航威斯汀酒店办理了价值人民币1.7万元的游泳卡1张，后未向刘某1支付费用。2012年，被告人晏拥军收受刘某1以出资帮其装修广州市天河区穗园小区G栋2205房的形式贿送的人民币3.5万元。

认定上述事实的证据如下：（略）

（三）2012年，被告人晏拥军收受时任广州荔湾区景区管理中心主任、广州荔湾区东沙街道办事处主任黄志勇贿送的现金人民币1万元。2014年春节前，被告人晏拥军在私人宴请的过程中，要求黄志勇准备供其派发的红包，共计人民币1.5万元。2015年2月，被告人晏拥军以到英国旅游为由，要求黄志勇帮忙兑换英镑，从而向黄志勇索要英镑2000元。认定上述事实的证据如下：（略）

另查明，2015年5月，被告人晏拥军被广州市纪委调查。同年8月28日，广州市人民检察院对本案立案侦查。认定本案事实的证据还有:（略）

以上证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。

对于控辩双方的意见，本院综合评析如下：

关于起诉书指控的两宗贪污是否构成犯罪以及犯罪数额的认定问题。（；㛑）

关于起诉书指控的第1宗受贿是否构成犯罪以及开房费用和嫖资金额的认定问题。

经查，（1）被告人晏拥军的供述、行贿人郭某1、证人黄某1的证言一致证实，被告人晏拥军曾经利用职务便利，在郭某1取得荔湾区多宝路62号地块临时停车场经营权的过程中提供帮助，且郭某1为了与晏拥军搞好关系，以得到晏拥军的长期关照，因此贿送财物给晏拥军，被告人晏拥军构成受贿罪无疑。

（2）行贿人郭某1的证言及被告人晏拥军的供述均证实，郭某1在广州海航威斯汀酒店等地开房供其二人及黄志勇等人一起打牌，这样的次数共计300多次，其中200多次郭某1有为晏拥军安排嫖娼，每名卖淫女的嫖资为3000元或5000元，费用均由郭某1支付。开房由晏拥军、郭某1、黄志勇等人共同使用，本案现有证据不能证实开房费用是郭某1向晏拥军行贿的款项。而嫖资属于财产性利益，依法可以认定为受贿犯罪中的财物。晏拥军和郭某1一致证明开房次数和嫖资金额，多名证人的证言印证了晏拥军和郭某1所称的嫖资金额，根据疑点利益归于被告人原则，从低认定嫖娼次数200次，每次嫖资3000元，故嫖资共计60万元。

关于起诉书指控的第2宗受贿是否构成犯罪以及犯罪数额的认定问题。（略）

本院认为，被告人晏拥军无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或合伙非法占有公共财物，数额巨大，其又多次索取他人财物，并多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，依法应予惩处并数罪并罚。被告人晏拥军归案后，如实供述其受贿的主要犯罪事实，对受贿犯罪部分依法可以从轻处罚。被告人晏拥军有索贿情节，对索贿部分依法从重处罚。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控郭某1向晏拥军行贿酒店房费659016.57元的证据不足，本院不予支持。对被告人晏拥军及辩护人所提辩解、辩护意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条的规定，判决如下：

一、被告人晏拥军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2022年2月27日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）

二、责令被告人晏拥军退赔第一宗贪污犯罪的赃款人民币4万元给广州市青少年基金会，并与同案人黄志勇共同退赔第二宗贪污犯罪的赃款人民币20万元给广州市青少年社会服务中心。

三、继续追缴被告人晏拥军受贿犯罪所得的人民币93.7万元、美元1万元、英镑2000元，依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

二〇一七年十二月二十六日

来源：烟语法明   编辑：成都夏虎律师