被害人承诺——相互斗殴致人轻伤，犯罪吗？

在阅读本节的内容之前，先来试着回答一下标题中的问题：相互斗殴致人轻伤，构成犯罪吗？之所以这么问，是因为斗殴一般是双方都有攻击、伤害对方的意图，双方事先也都知道这一点。这种情况下造成对方轻伤，是不是一定构成故意伤害罪呢？

这个问题肯定不能用正当防卫和紧急避险来说明，它涉及的是另一个违法阻却事由—一被害人承诺。

什么是被害人承诺

顾名思义，被害人承诺就是被害人请求或者许可、同意行为人侵害自己的法益，即被害人放弃了自己的法益，或者说放弃了对自己法益的保护。既然这样，原则上法律就没有必要再对这些法益予以保护，损害这些法益的行为也就没有侵害法益，所以没有违法性。这就如同罗马法中的一句格言—一“得承诺的行为不违法。”

那么，有被害人的承诺，行为人侵害被害人的法益就一定不构成犯罪吗？不是的。有些情形，即便有被害人的承诺，也构成犯罪。比如，拐卖儿童的行为即便得到了儿童的承诺，也成立拐卖儿童罪。

此外，对有些犯罪来说，被害人承诺正是犯罪成立的要件之一。比如，日本有一个罪叫得承诺杀人罪，就是指得到被害人同意而杀害被害人的犯罪。所以，古罗马人说的“得承诺的行为不违法”，在现代刑法中并不是绝对的真理。

被害人承诺阻却违法的成立条件

在什么情况下，有了被害人的承诺就能阻却违法，让行为不构成犯罪呢？具体来说，要具备以下几个条件。

第一，承诺人对被侵害的法益有处分权限。

这是承诺范围的问题。一个人只能处分自己的法益，不能处分他人的法益，所以对于国家、公共利益和他人利益，不存在被害人承诺的问题。只有承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。但要注意的是，即使是承诺侵害自己的法益，也有一定的限度。比如，经过被害人承诺而杀害被害人的行为，或者造成被害人有生命危险的重伤行为，仍然成立故意杀人罪或故意伤害罪，因为一般认为对生命的承诺是无效的。

第二，承诺人必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

比如，17周岁的人承诺不要自己的电脑是有效的，行为人拿走他电脑的行为不构成犯罪。但是，17周岁的人承诺出卖自己的器官、应该认为他在这件事上不具有承诺能力。行为人经他同意后取走他的一个器官，就仍然是故意伤害行为。

第三，承诺人不仅要承诺行为人可以实施侵害行为，还要承诺行为的结果。

如果没有承诺行为的结果，就不能认为承诺人放弃了自己的法益，行为人仍然要对法益侵害结果负责。比如，甲明知乙是酒后驾驶，仍然乘坐乙的车，结果乙交通肇事导致甲重伤。这种情况下，虽然甲承诺了坐乙的车，但不能认为甲对重伤结果有承诺，所以乙仍然要对甲重伤的结果负责。

第四，承诺必须出于被害人的真实意志。

那么，如果被害人因为受到欺骗产生了错误认识，进而做出了承诺，算不算他的真实意志，能不能阻却违法呢？比如，行为人欺骗甲说，如果甲愿意在小黑屋待一天，就给甲1000块钱，实际上行为人并不想给钱。在把自己关进小黑屋这一点上，甲不存在错误认识。但甲愿意进小黑屋是因为行为人说会给他1000块钱，而实际上行为人不会也没有给他钱，在这一点上，甲存在认识错误。在学理上，有一个专门的理论是用来解决这个问题的，叫作法益关系错误说。

这种理论认为，如果只对做出承诺的前提事实有认识错误，对承诺内容本身没认识错误，那这个承诺是有效的，能够阻却违法；但是，如果因为受欺骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性产生了错误认识，即发生了法益关系的错误，那承诺就是无效的。根据这一理论，在上面的例子里，甲只是对前提事实认识错误，对关小黑屋本身没有认识错误，所以不影响承诺的效力，行为人欺骗甲把自己关进小黑屋的行为就不违法。

法益关系错误说的观点原则上是没问题的，但是在具体判断有没有发生法益关系错误时，有几点需要特别注意。

首先，需要联系具体犯罪的法益做出判断。一般来说，欺骗行为使被害人对法益的有无、性质和范围产生错误认识从而做出承诺的，承诺无效；相反，如果欺骗行为没有让被害人对此产生错误认识，则承诺有效。比如，行为人组织为灾区募捐，其他人最多只捐了几百块，行为人却欺骗甲说其他人都成千上万地捐，导致甲捐的钱远远多于其他人。虽然甲被欺骗了，但他对捐款行为导致自己财产丧失这件事本身并不存在法益的有无、性质、范围上的错误认识，所以他对捐款数额的承诺是有效的。

其次，需要考虑被害人承诺的重要目的是不是实现了。法益主体处分某种法益常常是为了保护、救助另一法益，如果这个目的没有实现，就应当认为是法益关系错误，不能认为承诺有效。比如，行为人欺骗甲，使甲相信自己的一个肾脏被摘出来后会移植给自己的女儿，但事实上行为人将他的肾脏移植给了别人。由于甲的重要目的没有实现，他对摘除肾脏的承诺就是无效的，行为人的行为就成立故意伤害罪。

最后，需要考虑欺骗行为对被害人做出承诺的影响程度。如果欺骗行为导致被害人不可能行使自己的决定权，或者导致被害人只能承诺，应当认为承诺无效。比如，甲谎称乙饲养的狗是疯狗，于是乙同意甲捕杀狗，乙的承诺就是无效的。

第五，必须存在现实的承诺。

比如，男子答应女子，如果女子和他谈恋爱，他就帮女子偿还2万元的欠款。两人交往一段时间后，女子在某天转走了男子支付宝账户中的2万元钱并离开了男子。女子的行为仍然成立盗窃罪，因为在转走男子2万元钱的时候，女子并没有得到男子现实的承诺。需要注意的是，这种现实的承诺最迟也必须存在于结果发生时。事后承诺不影响犯罪的成立，只会影响量刑。比如，侄子偷了自己叔叔家的钱，叔叔在警察侦查时说他现在同意侄子拿走这些钱，这属于事后承诺，不影响侄子盗窃罪的成立，否则国家的追诉权就会为被害人意志的任意变动所左右。

第六，得到承诺后实施的行为不得超出承诺的范围。

比如，甲同意乙砍掉自己的一根小手指，而乙砍掉了甲的两根手指，这种行为成立故意伤害罪。

基于推定的承诺

除了现实的承诺，还有一种基于推定的承诺，即现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相一定会承诺。比如，发生火灾时，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺要阻却违法，必须满足以下几个条件。

第一，被害人没有现实的承诺。只要有可能通过各种途径询问被害人的意志，就不允许推定被害人承诺。

第二，推定被害人知道真相后一定会承诺。一般认为，这种推定以合理的一般人的价值观念为标准，而不以被害人的实际价值观念为标准。但要注意，只有在无法确定被害人的价值观念时，才能按照一般人的价值观念推定。当有事实表明被害人的价值观念不同于一般人的价值观念时，只能根据被害人的价值观念推定其意志。

第三，基于推定的承诺一般是为了被害人的一部分法益而牺牲其另一部分法益，因此牺牲的法益不得大于保护的法益。也就是说，推定的承诺一般是为了保护被害人的某种法益而牺牲其另一种较小的法益。正是因为如此，才推定被害人会承诺。但在特殊情况下，推定的承诺也可能是为了保护他人的利益而牺牲被害人的较小利益。国外学者举过这样一个例子，行为人想抽烟但自己没有烟，于是在被害人不在场的情况下拿了被害人的一支烟，他相信被害人会同意的。这也属于推定的承诺。在理解这个例子时，需要明确的一点是，“法益”这个词在不同场合可能有不同的含义。或者说，“法益”这个词有时就是指利益，而不一定是指值得刑法保护的那个“法益”。

第四，基于推定的承诺必须针对被害人有处分权限的个人法益。这和一般的被害人承诺的要求是一样的。

在我国的司法实践中，两人相互斗殴致人轻伤，一般会被认定为故意伤害罪。但按照被害人承诺的理论，虽然斗殴双方都有攻击对方的意图，但既然选择了斗殴，就意味着双方都知道对方可能会打伤自己，进而承诺了轻伤的结果。轻伤一般不会危及生命，所以这也不是针对生命的承诺。因此，相互斗殴致人轻伤的，会因为被害人承诺而阻却行为的违法性，也就不应该以故意伤害罪论处了。这就像两个人赌博，双方都知道自己可能会输，也就是承诺了财产损失的结果，赢的一方便不可能构成侵犯财产罪。

答学友问

学友：被欺骗的性承诺是否有效？比如某“神医”或某“大师”看到一个女病人长得漂亮，谎称要与其发生性关系，“开光”后才能治好病，女病人同意，这个承诺是否有效？该“大师”是否成立强奸罪？

张明楷：严格地说，这个例子不只是承诺是否有效的问题，更多的是强奸罪构成要件符合性判断的问题。强奸罪的手段只包括暴力、胁迫或者其他方法，而这里的其他方法只限于和暴力、胁迫性质相同的强制方法。回到这个例子中，某“神医”或某“大师”谎称与妇女发生性关系是“开光”，是治疗妇女疾病的手段，此时，妇女对发生性关系的“同意”存在两种可能。

一种是该“神医”或“大师”的行为已经对妇女形成了一种胁迫，或者说使妇女产生了恐惧心理，导致妇女认为如果不与他发生性关系，就会遭受更严重的侵害，所以才同意。这时，妇女的同意就属于承诺无效，这个“神医”或“大师”的行为构成强奸罪。另一种是该“神医”或“大师”的行为并没有对妇女形成胁迫，或者说只是一种单纯的欺骗，使妇女误认为与他发生性关系是治疗自己疾病的手段。这时，因为单纯的欺骗不属于强奸罪构成要件中的强制方法，所以这位“神医”或“大师”的行为不构成强奸罪。在类似的案件中，要先判断行为人的行为是否符合强奸罪的客观构成要件，如果不符合，就不需要讨论承诺是否有效。只有当行为符合强奸罪的客观构成要件时，才需要讨论承诺是否有效。

原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P124-130。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。来源：刑侦案审   编辑：成都夏虎律师