这两天，一个关于嫖娼的治安行政案件引发众人热议。（详见《等待嫖娼也是嫖娼：谈好价格人还没见到，算已着手实施，应受处罚》一文）我们看到，无论是原告张某还是被告公安机关，都引用了公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。这个批复规定：行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。原告的理由是：行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者给付金钱财物，并且已经着手实施。我们没见到失足女，不知道她的长相年龄，高矮胖瘦，也不知道有什么服务和服务的价格。这些因素都能导致我主动放弃，不存在主观上就卖淫嫖娼达成一致，商谈好价格，更没有着手实施。原告的观点倒也明确：公安部说的是已经着手实施，我都没有实施，在路上就被捉了，你怎么敢肯定我不会主动放弃嫖娼的念头？
公众之所以对这个案件有争议，主要是因为：法律不惩罚思想。
任何人不因思想受处罚，这一罗马法格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。何以这么理解，思想犯的危害，但凡有点历史知识的，相信没有人不会知道厉害程度吧？所以，各国法治进程的基本要求就是，法律不惩治思想。具体而言，只有当行为人的思想危险性格表现为外部行为时，才能科处刑罚，否则就应该认定为还未发展成社会秩序的危害性，不具有法律规定上的违法性，进而没必要进行违法制裁。例如，腹诽就是明显的例子，心腹里的不满或牢骚，还没有说出来，或者不敢说出来的话。因此腹诽纵有千百层沟壑，可是还没有构成任何法律事实，也不会有任何证据存在，也就不可能有罪。回归到这个案件，张某支付了嫖资之后进行实际上的嫖娼行为的可能性，是很大的，可是，即便是双方均表示即将发生嫖娼行为，这也仅是概率问题而已。事情没有真实发生，就可能存在一万种不按本人或对方意愿发生的可能性。例如，张某或对方突然发生病变、家中发生突发情况、所在房屋发生突发情况等等，都可能让嫖娼行为非因本人意志而无法完成。大家熟知的嫖娼案件，一般都是比照强奸案件的定案标准，要知道，就算是强奸案件，也要分为既遂、未遂、中止、预备等阶段，怎么能仅以支付了嫖资，就认为属于既遂呢？治安案件，难道不分这些情形吗？根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》的规定，二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题 行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚;造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。综上可见，公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，显然与公通字〔2007〕1号《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》的规定，治安处罚案件也要区分既遂、未遂、预备、中止情形分别作出认定和处罚相矛盾。“批复”的效力，显然没有“解释”来的正式，而且后者属于最新文件。
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