最高院杜万华大法官|自由心证、程序正义与审判程序的同质化

毓莹导读

程序与实体的关系问题是最基础的问题，也是讨论最为广泛的问题。但在自由心证和审判程序的同质化问题上，实践中仍存在许多误区。杜万华大法官《自由心证、程序正义与审判程序的同质化》一文中对此作了全面深刻的阐述，现推荐给大家。

自由心证、程序正义与审判程序的同质化

在处理程序与实体的关系上应注意以下问题：

1

1

1

一是要严格依法查清案件事实、正确适用法律，维护实体公正。民事诉讼法和民诉法司法解释是人民法院查清案件事实的法律依据，其能否真正得到贯彻落实，是实体法律能否正确适用，实体公正能否得到维护的前提。要根据当事人的诉讼请求和法律规定，正确确定案件的性质；要围绕案件事实和法律规定正确分配当事人的举证证明责任；承担举证证明责任的当事人，其提供的证据要达到证明的程度，若达不到证明的程度，举证证明责任是不能发生转移的，民诉法司法解释中强调了这一点。要根据法律规定的程序，在当事人和诉讼参加人的参与下，依法审核证据、认定事实，要开庭质证，体现公开性；要在认真听取当事人及其诉讼代理人意见的基础上，正确适用法律；要按照公开性的原则，在法庭上和裁判文书中，依法将法官对证据的采信和事实的认定，以及法律适用的理由予以公开。只有严格民事诉讼法和民诉法司法解释的规定审理案件，法律的实体公正才有保证。通过与法官接触，我了解一些情况。在这里，我想说一说自由心证问题。很多法官说这个的时候，认为这就是法官的内心确信，这是对的。但有人认为自由心证就是“我信”，至于“你信不信”、“他信不信”，并不关心。这是对自由心证的一种误解，其实关于自由心证在民诉法司法解释105条做了明确表述，此规定虽然抽象，但对自由心证是比较准确的描述，首先要当事人举证，然后按法定程序质证，质证以后法官审核认定证据，法官审核认定证据时必须坚持依法原则，法律规定的证据规则和程序不能违背。全面原则要坚持。要符合逻辑推理和日常生活经历，在这样的情况下产生内心确信，内心确信以后要把确信在裁判文书中或在法庭庭审中公开，即公开心证的过程，这种公开就是裁判文书说理和法庭说理。自由心证是讲道理的，不是不讲道理的“我信”。简单的案子要在法庭上说清楚。如果是普通案件，必须把对证据的采信和事实的认定，特别是有争议的部分，用裁判文书说出来，这是自由心证的操作方法。

1

2

1

二是严格依法维护诉讼权利和诉讼义务的平等。民事诉讼法规定的程序，不仅是人民法院查清案件事实、正确适用法律的平台，也是当事人明辨是非、感受公平正义的过程。近年来，有些民事商事案件处理在实体公正上并无大碍，但当事人依然上诉不息、上访不止，究其原因，人民法院未能在诉讼程序中让当事人感受到公平正义是原因之一。有一个问题要强调一下，绝大多数法官都有为维护公正献身的精神。据我所知，对实体公正问题，很多法官十分重视，很多法官说，只要案件在实体判决中不错，走到哪儿都不担心。这说明他对实体公正的重视，这是对的。但从另一个侧面说明只要问题的处理是对的，违背其他程序就可以不在乎。在实践中，当事人投诉的案子，许多实体上没有问题，但当事人就是不服，其原因很多是诉讼程序上出了问题，当事人在诉讼过程中没有感受到公平和正义，认为法官是在为对方说话。之所以会造成这种局面，是没有把民事诉讼法看成不仅是为法官制定的法律，而且是为人民群众制定的法律。好多法官认为民事诉讼法就是为法官制定的，让法官查清案件事实，正确适用法律的工具。他没有意识到，民事诉讼是人民群众通过诉讼程序，追寻案件事实，辨明是非，感受公正的过程。民事诉讼有两个职能，一是追求实体公正的职能，二是追求程序公正的职能，让人民群众通过程序明辨是非，感受正义。如果把第二个做到了，司法文明和水平就会有更大提高。我们现在许多人还停留在重实体轻程序阶段。希望各位以后要在如何落实民诉法和民诉法司法解释上花精力，真正做到程序公正，把实体公正和程序公正有机统一起来。因此，人民法院在民事审判活动中，要坚持当事人诉讼地位平等、诉讼权利和诉讼义务平等，摒弃和纠正不尊重当事人诉权、辩论权、陈述权、知情权的做法，依法保护当事人诉讼权利的行使和诉讼义务的履行；要尊重当事人的程序选择权、诉讼与非诉方式选择权、调解与裁判纠纷解决方法选择权、实体权利选择权，正确处理好法官释明权与当事人选择权的关系；要依法坚持庭审公开、裁判文书公开，用公开保公正。总之，要通过对程序公正的维护，真正让人民群众切实感受到司法的公平正义，也只有这样才能凸显程序正义的独立价值。

1

3

1

三是严格按照法律规定履行程序职能。民事诉讼法根据审判和执行规律，在诉讼的不同阶段、不同程序中规定了不同的程序职能。人民法院各个职能部门在民事审判工作中，要按照民事诉讼法和民诉法司法解释的规定，按照立案、审判、执行各自的职能分工履行职责，并做好相互协调和衔接工作，推动民事诉讼程序整体的有机运行。要正确认识诉讼程序中一审、二审和审判监督程序各自的职能，一审程序的职能是查清案件事实，正确适用法律；二审程序的职能是着重解决案件的事实争议和法律争议，实现两审终审；审判监督程序的职能是依法纠错，维护裁判权威。要正确认识诉讼调解与司法裁判的功能和作用，按照“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”原则，实事求是地处理好调判关系，再也不能走过去忽左忽右、极端主义的老路。调判关系这几十年来就是在忽左忽右前进的，一定要注意。要注意区分不同案件类型，采用不同的处理方法处理案件，如婚姻家庭案件、邻里纠纷案件等应坚持调解优先的原则，而涉及商事规则的案件，如果当事人不愿调解则应当依法及时作出裁判，以彰显规则、维护秩序。要正确认识和处理诉讼程序内诉讼案件与非诉讼案件的关系，做好两类不同案件的相互衔接和转化。民诉法有大量特殊程序的案件，如人民调解等，要注意两者衔接。督促程序支付令作废后要转入诉讼，要注意两者衔接和转化。要继续做好民事诉讼程序外的民间调解、仲裁等纠纷解决机制与民事诉讼程序的协调工作，创新和完善多元矛盾纠纷解决机制，形成职责定位明确、程序衔接畅通的社会秩序维护机制。比如劳动争议案件要先调解、仲裁再诉讼，还有很多就不细说了。

     在这里我要强调一点，周强院长在讲话中专门讲到民事诉讼中的同质化问题。对此，我们要引起高度重视。全国法院民一庭、民二庭系统不仅审理一审和二审案件，还要审理许多审判监督的案件。要注意在审判监督程序中，法官行使的是依法纠错权而不是自由裁量权，法官不能根据自己对法律的理解，在不能指出原审裁判错误的情况下，用自己的自由裁量权去代替原审的自由裁量权。如果用自由裁量权来取代依法纠错权，就混淆了原审和审判监督的职能，使两种不同的职能同质化。程序同质化现象不克服，立案和审判、审判和执行的职能不分清，就有可能导致整个民事诉讼程序体系整体效益不能发挥，多年来这一教训已经十分深刻，应当汲取。在这里，立案和审判、审判和执行、审判中的一审和二审之间都有不同分工，周院长讲话中提到要遵循审判规律和执行规律，明确各自职能。比如立案，立案就是要搞好立案登记，对外服务好群众，对内服务好法官。立案登记阶段当事人递交材料不全要补齐后给审判部门，不能直接扔给审判部门。立案前的调解要遵循当事人自愿原则。再比如执行的问题，执行的职能是忠实执行裁判文书，不能做审判的事情。但执行中直接做审判的事在实践中也是存在的。举一个例子，婚姻法司法解释二第24条规定的实施，全国妇联对此意见很大。这条司法解释2003年制定时，是因为当时存在着夫妻双方相互串通、转移财产，对债权人的利益造成了很大损害。我们规定这一条的目的就是要解决这一问题。该条司法解释出台后，夫妻双方共同对付债权人这一现象得到了遏制。但近几年又出现了新情况，两口子离婚后，夫妻一方与债权人把合同倒签到夫妻关系存续期间，试图将债务认定为夫妻共同债务。这条司法解释虽规定夫妻关系存续期间，夫妻一方所欠债务为夫妻共同债务。但问题是，这条规定是审判规则，不是执行规则。夫妻共同债务的认定应当由审判权认定，不是执行权来认定。我与全国妇联也谈过这个事。如果夫妻共同债务没有在审判中被认定，那被认定的一般债务到了执行阶段，夫妻一方一旦提出执行异议，执行部门驳回后，当事人不服提出案外人申请再审，我们法院应当按照民诉法第227条的规定立案审查，如果法院原审中配偶一方在原审中没有参加诉讼，可以在再审后撤销原一、二审判决，发回重审，把对方追加进来，作为共同被告。如果配偶一方在原审中参加了诉讼，也对当事人争议的债权债务提出了抗辩，法院最后认定为夫妻共同债务的，可以进入执行。配偶一方没有参与原审诉讼是不行的，在这里要注意这个问题。未经审判直接追加配偶一方为被执行人，用执行权取代审判权，这实际上就是民事诉讼同质化现象的一种表现，应当注意克服。总之，在民事诉讼程序中，立案、审判、审判监督、执行，应当按照民诉法规定的各自职能履行职责，但也要相互配合、衔接，保证民事诉讼程序在整体上发挥最大功能。同时，搞审判的同志们也要注意把裁判文书写得清楚明白，不要因为含糊其辞让执行的同志为难。裁判中有执行内容要写，没有执行内容，可以不写。

本文摘自《杜万华专委在第八次全国法院民事商事审判工作会议上的专题讲话》

预祝大家五一节快乐！

文末有彩蛋！

七绝  漁舟向晚

                                杜万华

日暮江天红似火，

渔舟向晚话蹉跎。

一壶浊酒谁与共，

隐隐青山隐隐歌。

往期回顾

 

司法实务|法律观点

请留下你指尖的温度

让太阳拥抱你

记得这是一个有温度的公众号

长按下边二维码关注

 

版权声明

法盏原创作品，不得转载、摘编或以其他方式使用和传播；申请转载敬请联系文末编辑，或者邮箱

[e-mail]。

文中图片版权均归原著作权人。

与此同时，我们热烈欢迎实务界人士向本公众号投稿。

投稿邮箱：[e-mail]