被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百六十四条

建设工程合同纠纷中涉及诉讼时效的争议，常集中于诉讼时效起算时间、诉讼时效中断等方面的争议。虽然《民法典》规定诉讼时效期间适用的一般规则为自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，并在权利人向义务人提出履行请求等情形下诉讼时效中断，但是如何认定前述诉讼时效起算之日及诉讼时效发生中断实践中则常存争议。一、最高院十大裁判规则

随着经济社会的快速发展，民间借贷已经成为正规金融的一种补充，但其风险和隐患日益凸显。在仅有转账凭证的民间借贷案件中，举证责任该如何分配？审判实践中对如何理解和适用相关法条存在差异，今天便与大家一同探讨。一、问题的提出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。该条文针对仅有转账凭证的民间借贷案件的举证责任作出了规定，一定程度上解决了该类案件的审理难点。但是，审判实践中对如何理解和适用该条规则存在较大差异，仍然存在裁判尺度不统一的情况，而解决该问题的核心就在于举证责任的分配。二、仅有转账凭证的民间借贷案件举证规则民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金通融的行为。民间借贷关系的成立必须符合两个条件，一是双方达成了借贷合意，二是借贷款项已实际交付。当缺失借款合同、借条等书面证据时，借贷合意的判断成为了审理的重点和难点。根据“谁主张、谁举证”原则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。就民间借贷案件而言，对于是否存在借贷关系及借贷数额等基本事实，一般由主张者即出借人承担举证责任；如果借款人抗辩已经偿还借款，则由借款人对还款事实承担举证责任。但是实践中，民间借贷案件往往比较复杂，既存在原告根据其他基础法律关系交付款项却向被告主张借贷关系的可能，也存在当事人法律意识淡薄，亲朋好友之间碍于人情等原因没有债权凭证直接转账，事后很难证明借贷合意的情况。对于仅有转账凭证的民间借贷案件，不能直接套用“谁主张、谁举证”原则简单化处理。《民间借贷规定》第十六条作出专门规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。上述规定明确了该类案件当事人举证责任的分配标准，其中隐含着一个推定，即原告提供的转账凭证不仅可以证明款项的交付，同时还构成了双方存在借贷合意的初步证据，对双方是否存在借贷关系应当结合被告的抗辩主张综合分析认定，只有在被告提供了相应的反驳证据后，原告才有必要对借贷合意作进一步举证。三、被告对其抗辩主张的证明责任《民间借贷规定》第十六条的规定将部分证明责任分配给了被告，旨在排除转账双方之间存在其他债权债务关系的可能性。但是，上述规定对于被告抗辩的法律性质、证明标准、举证责任转移的条件等问题，并未作出明确规定，法律适用存在模糊地带。审判实践中，一种观点认为，被告对其抗辩主张承担举证责任，且适用高度盖然性的证明标准，必须使法官确信双方存在其他债权债务关系；另一种观点则认为，被告对其抗辩主张不承担结果意义上的举证责任，其提供的证据只需动摇法官对双方存在借贷合意的内心确信即可。笔者认为，被告对其抗辩主张仅需证明至“合理可能”程度，无需达到高度盖然性的证明标准，主要理由如下：第一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合该条规定可知，本证与反证的证明标准存在差异，即本证需要达到高度盖然性的证明标准，反证只是要求提供具有对抗对方证据、阻却对方事实形成的适当证据，该证明标准只需达到将对方所提证据使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的心证发生动摇即可。具体到民间借贷案件中，原告作为权利主张方，对借贷关系的成立承担举证责任，即为本证。被告对转账凭证的真实性通常不存异议，对转账目的则可能以转账系偿还双方之前借款或存在其他债权债务关系等为由进行抗辩。虽然被告的抗辩提出了新的事实，但是被告要证明的对象不是新的事实成立，而是该新事实可以妨碍或否定原告提出的借贷关系这一待证事实成立。在此情况下，被告提供的证据属于反证证据，使待证事实处于真伪不明的状态，达到不能加以认定的法律后果即可。第二，举证责任本身具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人在民事诉讼中，为避免败诉风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任则是指，待证事实真伪不明时，由哪一方当事人承担不利后果的责任和风险。《民间借贷规定》第十六条中“被告应当对其主张提供证据证明”“原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”均属于行为意义上的举证责任，行为意义上的举证责任是动态的举证责任，可以随着当事人的举证程度和对待证事实的查明进度在当事人之间不断变动。原告提供的转账凭证初步证明其所主张的借贷关系具有事实依据，如果被告提出抗辩否定借贷关系的存在，此时举证责任转移至被告，被告需就其抗辩主张提供相应的证据。如果被告提供的证据足以动摇借贷关系的推定，举证责任再次转移至原告，原告仍应就借贷关系的成立进一步举证，使法官确信存在借贷事实的存在。如果原、被告均不能证明己方主张，也不能反驳对方主张，法官无法通过双方举证查清款项交付的原因，借贷事实处于真伪不明的情况下，仍应由原告承担结果意义上的举证责任，即承担败诉的法律后果。由此可知，《民间借贷规定》第十六条规定不是举证责任的倒置，而是对原、被告的举证责任分配进行了细化，整个过程转移的仅仅是行为意义上的举证责任，对于借贷关系的成立始终由原告证明，不利后果也由原告承担。因此，被告对其抗辩主张的举证仅需动摇、削弱原告对借贷关系的主张，若以高度盖然性的证明标准要求被告，则过于苛求，且不符合《民间借贷规定》第十六条规定的立法本意。四、《民间借贷规定》第十六条规定的适用在当事人之证明方法皆已穷尽的情形下，案件进展的推动力由当事人转至法官。待查的事实是不复再现的事件，法官审理案件只能立足于过去，依照诉讼程序规则审查各方当事人提交的证据，对证据的证明力进行判断、分析，进而认定案件事实并作出裁判。如上文所述，对于仅有转账凭证的民间借贷案件，审理的关键在于事实问题，而事实的揭露依赖于证据，合理分配双方当事人的举证责任，不仅有助于案件的顺利解决，也能最大限度地保护原、被告双方的合法权益。《民间借贷规定》第十六条作为审理此类案件的依据，对该条文内容的理解适用直接影响裁判结果。笔者认为，此类案件应当结合原、被告的诉辩主张、举证情况分阶段分配举证责任，对应不同的法律后果（具体如下图所示）：本文转自“上海二中院”公众号往期推荐:河南高院民四庭

河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。5.对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？答：合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”内容，属于附期限支付工程款的约定，需要考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现。因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行中怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行中是否存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。实践中，一些合同中还约定有“发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付”等条款内容，属于附条件支付工程款的约定，需要考虑该条款约定的付款条件是否成就以及是否存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行中存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权，使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。6.建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。7.发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。8.实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担相应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。9.工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。10.在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？答：出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。11.出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。12.借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。13.建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？答：建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任。建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。14.施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？答：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。15.多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？答：在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。16.实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？答：《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。17.发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承承包人按照票据纠纷另行主张权利？答：商业汇票只是发包人支付工程款的一种方式。一般情况下，承包人接受发包人开出商票并到期兑付的，或者已将商票背书转让的，应视为发包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兑付或出票人拒绝兑付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身过错被拒绝兑付外，发包人的付款行为并未实际完成，仍应承担相应数额的付款责任。因此，承包人有权将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并起诉，也有权按照票据纠纷另行主张权利。基于诉讼便利原则和诉讼权利处分原则，在承包人已经起诉的情况下，可将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并处理，同时应当判令承包人退还商票，不应再告知当事人依票据纠纷另行主张权利。18.双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？答：双方施工合同约定以审计为结算依据的，对双方当事人具有约束力。但是，如果因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定配合审计义务，导致未能审计或者未能完成审计的，承包人可以起诉通过工程造价鉴定进行工程款结算。19.当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定工程款？答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中的通用条款的约定内容。20.实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？答：工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。21.施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？答：《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，该办法中关于质保金预留比例的规定属于管理性规定，不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比例内容的效力。故当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双方当事人具有拘束力。22.施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？答：建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约收回质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。23.建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？答：首先，未经竣工验收合格的建设工程不得交付使用。发包人以经营需要为由使用建设工程的情况属于擅自使用。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于未使用部分的建设工程，发包人仍可以主张权利。其三，发包人擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果。如果在发包人擅自使用前就发现工程存在质量问题，也已要求承包人修理，但承包人拒绝修理的，发包人使用后仍可向承包人主张权利。其四，如果建设工程的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，承包人应当在建设工程的合理使用年限内承担民事责任，不受建设工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。24.承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？答：发包人承认拖欠承包人工程款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，应当认定为抗辩。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并在承包人主张工程款的案件中一并处理。25.工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？答：除了通过鉴定确定工期延误损失外，对工期延误损失也可以通过其他方式举证予以证明。因工期延误造成人工、材料价格调差，可以根据造成工期延误的原因、工期延误与损失之间存在因果关系、当事人的过错等因素，由发包人和承包人按过错比例承担责任。26.加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。27.实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？答：实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。28.施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？答：合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。但发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的，不予支持。王毓莹

2022年，上海破产法庭在上级指导和院党组领导下，始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，积极发挥破产制度拯救与出清功能，依法平等保护民营企业合法权益，助力营造公开透明、可预期的营商环境，服务保障经济社会高质量发展。上海破产法庭全年共审结破产清算、强清及衍生诉讼等各类案件2830件。其中，重整成功8件、和解成功14件，清理、盘活资产47.4亿元。一年来，我们通过繁简分流、审判管理、信息化建设等举措，致力案件审理质效提升，努力提高专业能力。不断总结提炼审判规则和审理经验，培育典型案例，在全年审结的案例中，总结了一批典型案例，发布会发布了10起有代表性的典型案例，展示破产制度在平等保护民营企业、促创业护民生，助力构建市场化法治化营商环境方面的独特作用。一、积极开展预重整和重整，助力民营企业焕发生机为尽早救治陷入财务困境的企业，上海破产法庭于2022年5月出台《预重整案件办理规程（试行）》，鼓励在司法重整程序前开展预重整，通过充分发挥市场主导作用和司法指引功能，有机衔接庭外重组与庭内重整程序，及时挽救危困企业。如鼎立置业（上海）有限公司预重整转重整案，债务人在法院指定的临时管理人辅助下与投资人自主进行商业谈判，成功重整。再如上海敦富坊实业有限公司执行移送破产审查中，及时甄别发现企业挽救价值，启动重整程序不仅维系了企业持续运营，最大限度提升全体债权人的清偿利益，还一并解决了执行积案。二、灵活运用破产和解制度，帮助小微企业快速摆脱债务困境小微企业是国民经济和社会发展的重要基础，是扩大就业和改善民生的有力支撑。上海破产法庭注重保市场主体，针对小微企业债权债务简单、决策灵活简便的特点，积极引导债务人从破产清算状态转入和解程序，通过催收应收账款，积极沟通协商股东或实际控制人筹款还债等方式，提升债务清偿实效，保留小微企业营业存续。2022年成功将14件破产清算案件转为和解。如上海稚汇教育科技有限公司破产清算转和解案，以宽容、鼓励诚信经营理念，引导陷入困境的创业者与债权人和解成功，获得“喘息空间”，并通过信用修复，帮助创业者轻装上阵，重走创业之路。三、贯彻绿色低碳理念，促进企业转型升级上海破产法庭在审理涉环保问题企业重整案件时，注重将绿色发展理念贯穿案件办理全过程，从破产企业所涉环境问题的修复治理、费用安排、程序衔接、重整方案制定及执行等方面，探索推进降污减碳协同治理和企业重整转型升级。如上海三岔港实业有限公司破产清算转重整案，面对破产企业存在的重大环境污染隐患，合议庭指导管理人充分发挥重整制度优势，强化污染治理，将绿色环保经营方案融入重整计划，推动长江口航运码头污染治理并实现绿色环保升级。四、保民生稳就业，实现企业生存与债权人利益双赢上海破产法庭优化破产审判运行机制，通过“执”“破”衔接、府院联动等工作机制，努力保市场主体护民生。如上海健一网大药房连锁经营有限公司重整案，帮助陷入经营困境的涉民生医药企业恢复营业，医保药店恢复营业，保障了周边群众防疫抗疫基本用药需求，得到债权人高票支持。再如上海臻恒光电系统有限公司破产清算案，促成民营高新技术企业成功与债权人和解，解决了债务清偿问题，保住了市场主体，也保住了20名职工就业岗位，债权人清偿率也大幅提升。五、加强“逃废债”清理惩戒，提高债权清偿率在依法受理、审理破产案件的同时，上海破产法庭注重对破产程序中“逃废债”的甄别与惩戒，积极适用破产法上撤销权等制度，纠正债务人不当处分财产的行为，恢复责任财产，防止债权人利益受到非法损害；指导管理人加大债权申报审查力度，严防虚假债权申报。如管理人诉赖某某破产撤销权一案中，依法判决破产受理前一年内无偿转让财产行为予以撤销，返还破产企业，依法保护债权人公平清偿基础。再如上海种都种业科技有限公司破产清算案，合议庭指导管理人对恶意诉讼形成的200万元债权申请检察机关提起再审检察建议，依程序撤销了原审判决，使普通债权人清偿率大为提高。案例一依法适用重整强裁

党的二十大站在推进中国式现代化的战略高度，作出构建高水平社会主义市场经济体制的决策部署，提出继续深化供给侧结构性改革，增强国内经济大循环的内生性和可靠性。在此背景下，破产法律制度作为社会主义市场经济法律体系的基础性制度，重要性愈发彰显。2022年，浙江法院围绕省委、省政府的总体部署，在最高法院的有力指导下，全面贯彻落实党的二十大精神和全国法院工作会议、省委十五届二次全会等重要会议精神，按照浙江省“十四五”规划提出的“要建立便利、高效、有序的市场主体退出制度，建立健全企业破产和自然人破产制度”的要求，继续坚持市场化、法治化、常态化、专业化、信息化、简易化的“六化”总体工作思路，努力推动企业破产审判工作再上新台阶，为不断优化法治化营商环境、推动共同富裕示范区建设、以“两个先行”打造“重要窗口”提供了有力服务保障。一、2022年浙江法院企业破产审判工作基本情况（一）受理、审结破产案件数量和案件类型分析2022年，全省法院共受理破产案件3980件。破产案件中，清算3923件、重整56件、和解1件；共审结破产案件4531件，其中清算4423件、重整107件、和解1件。分析近年来全省法院破产案件收结案数据，可以发现以下特点。一是全省法院破产案件受理数量保持平稳上升态势。近年来，全省法院破产案件受理数量逐年上升，特别是2016年至2020年间增幅突出。但自2021年以来，增幅已明显回落并趋于平稳，2021年至2022年破产案件受理数量较之上一年度均分别上涨7.7%。二是全省法院破产案件审结数量明显上升，存案数量出现历史性下降。2022年，全省法院审结破产案件4531件，较之上一年度大幅上升38.1%，近十年来首次出现审结数量大于受理数量，存案数量净下降551件。这一方面与近年来收结案数量缺口逐年缩小的趋势一致，体现了全省法院破产审判质效的持续提升。另一方面集中反映了2022年全省法院对长期未结破产案件进行专项清理的成果。三是破产清算案件占绝对多数。2022年破产清算案件分别占全省法院受理和审结破产案件的98.6%和97.6%。（二）受理、审结破产案件的区域分布情况分析1.2022年全省法院受理和审结的破产案件区域分布情况从区域分布看，2022年全省法院破产案件受理数量和审结数量前三名依次为温州法院、杭州法院、台州法院。此外金华法院、宁波法院的案件数量也较多。全省法院破产案件的区域分布保持基本稳定。2.近年全省各地区法院受理、审结破产案件的变化情况2022年受理破产案件，除温州、绍兴、衢州三个地区法院外，其余八个地区法院受理案件数量小幅上升。审结破产案件，温州、杭州、金华、嘉兴、台州、湖州地区上升幅度明显。各地区破产案件逐渐趋于均衡。2022年，全省法院基本实现破产案件审结数量多于受理数量。在案多人少的基本背景下，存案量的历史性下降体现我省法院破产案件审理质效的提升。（三）坚持服务大局、助力“两个先行”，充分发挥破产审判优化营商环境、推动经济高质量发展作用2022年，全省法院充分发挥破产程序作为市场主体退出重要通道的作用，坚持以市场化理念推动风险的有效出清和资源的高效配置。全省法院审结的4531件破产案件中，申报债权共9400.65亿元、审结破产案件清偿金融债权额共377.56亿元、核销金融债权1935.42亿元、处置房屋面积1344.37万平方米、处置土地4.5万亩、安置职工3.88万人。充分发挥破产程序盘活存量资源的作用，同时通过妥善审理破产重整案件，积极引入增量资源，让符合市场需求但短暂遇到困难的企业重获新生。在破产程序中，全省法院依法保障各类债权人和债务人的合法权益，依法维护担保债权、职工债权、工程债权等优先权利，指导管理人和破产企业妥善安置职工，严厉打击利用破产程序逃废债的行为。表一：2022年全省各地区法院通过破产审判优化资源配置总体情况2022年，浙江法院坚持市场化导向，以网络拍卖作为处置破产财产的首选渠道。全年通过阿里拍卖平台处置破产财产6888宗，总成交价144.66亿元。表二：2022年全省法院通过阿里拍卖系统处置破产财产情况二、2022年浙江法院企业破产审判重点工作2022年，浙江法院继续坚持“市场化、法治化、常态化、专业化、信息化、简易化”总体工作思路，全面推进破产审判工作。（一）持续深化府院联动机制建设，推动形成破产制度合力深化府院联动机制建设，是解决企业破产审判工作中普遍性问题，完善破产相关配套制度，妥善审理重大疑难复杂破产案件的重要途径。2022年，浙江省级层面破产府院联动持续深化。一是常态化推动省级破产府院联动机制运行。2022年3月，“破产审判便利化”府院联动省级联席会议召开。时任浙江省委常委、常务副省长陈金彪和浙江高院党组书记、院长李占国出席会议并讲话，省发展改革委等23家成员单位有关负责人参加会议。会议研究了优化法院审理破产案件内部流程，优化破产配套金融服务、破产涉税事务办理、破产财产处置等外部环境，推动破产专业化建设、推动破产数字化改革等问题并形成会议纪要。二是多部门合力保障管理人依法履职。2022年8月，浙江省发展改革委、浙江高院等省级十七部门联合出台《浙江省关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的实施意见》（浙发改财金〔2022〕192号），就优化破产企业注销和状态变更登记制度、加强金融机构对破产程序的参与和支持、便利破产企业涉税事务处理、加强组织和信息保障等方面提出意见。三是继续推动优化破产涉税事务办理。破产程序中涉税事务较多，其中部分问题长期制约管理人依法履职和破产程序顺利推进。2022年，浙江高院与省税务局沟通协调，在2023年初联合出台《关于优化企业破产涉税事项办理的纪要》（浙高法〔2023〕18号）。在税费债权的申报与确认、破产程序中税费事项的处理、破产清算企业的税务注销与死欠核销、纳税信用修复等方面作出内容细致、操作性强的规范。四是优化特殊行业破产企业的安全管理。浙江高院与浙江省生态环境厅联合下发《关于进一步明确破产企业放射源安全管理工作的通知》，对破产企业放射源安全管理作出规范，坚持以法治手段守护绿水青山。五是常态化做好破产援助资金工作。2022年，浙江高院会同省财政厅根据各地区破产援助资金的使用情况和破产案件数量，对第二批省级破产援助资金共计3000万元进行分配。省内各级法院积极依托府院联动机制，推动属地政府支持解决企业破产程序相关的各类问题，妥善审理重大破产案件。如杭州中院围绕营商环境“办理破产”指标的改革事项，与市建委、市规划资源局联合出台或修订涉及优化破产企业土地房产处置程序、优化破产财产解封及处置机制、便利管理人线上查询破产企业信息等事项的8件协作文件。温州中院联合19家部门出台《关于完善温州市办理破产府院联动机制的意见》，推动在市司法局设立全国首个破产事务管理处，先行先试破产审判与破产事务管理相分离的工作模式。嘉兴中院联合市委政法委、市营商办共同推动“企业破产一件事”改革，建立健全21家市级单位通力协作的工作机制。舟山中院与市投促中心联合印发《关于建立通联机制促进要素资源流转的实施意见》，探索涉海要素资源处置“一件事”。（二）继续加强专业化建设，强化破产审判组织保障截至2022年底，全省11家中级法院中有6家设立专门的破产审判庭，包括2022年新成立的台州中院清算与破产审判庭。鼓励基层法院确定相对固定的审判团队、合议庭或人民法庭审理破产案件。杭州、温州两家破产法庭自挂牌后，带动自身及辖区内法院破产审判专业化水平不断提升。目前杭州两级法院从事破产审判的人员共65人，其中员额法官共46人、法官助理19人。温州两级法院从事破产审判人员共46人，其中员额法官39人，温州破产法庭拥有2100多平方米的独立办公地点。各地法院积极探索在现有机构编制框架下通过人民法庭专门审理破产案件等方式加强组织保障，如温州苍南钱库法庭、平阳鳌江法庭、永嘉瓯北法庭集中办理辖区破产（含个债清理）案件和确有必要的非辖区破产案件。湖州地区德清、长兴、南太湖等法院将破产审判业务集中至固定人民法庭办理，等。（三）着力推动信息化建设，“破产智审”平台全省推广在全面推进“浙江全域数字法院”改革的背景下，2022年浙江法院破产数字化改革迈入快车道。一是“破产智审”平台全面推广。2021年底，在杭州中院、瑞安法院前期试点工作的基础上，高院在全省推广使用“破产智审”平台。“破产智审”平台通过平台化改造内嵌于浙江法院办案办公平台，初步实现债权申报、会议、表决、分配等破产事项全流程“一网通办”，支持法官、管理人、协助单位等多端口使用，实现数据交互共享。特别是针对浙江法院破产案件审理过程中的实际需求，推出了管理人履职监管、营商环境监测等功能模块。截至2022年12月，浙江法院累计导入“破产智审”平台破产案件13294件，破申案件15910件，管理人办理各项业务20.1万次，法官审批超8万次。二是“企业破产一件事”应用完成试点工作并推广。2022年初，浙江高院决定由绍兴中院、诸暨法院、南湖法院、富阳法院作为试点单位，开发法院、管理人与政府部门、金融机构横向对接的“企业破产一件事”应用。该应用构建风险预警、联审企业、企业接管、资产变价、涉税办理、程序终结等七个多跨协同子场景，探索破解管理人、法院与政府相关部门在线协同办理破产相关事务的难题。截至2022年12月，共接入税务部门、车管所等107家职能部门，51家金融机构。三是加强破产数字化改革的理论总结。2022年，浙江高院组织开展全省法院重点调研课题“关于打造破产办理‘一平台’构建‘互联网+破产’新模式的调研”，对破产办理“一平台”的理论认识、改革困境、路径设计等进行经验总结，为下一步继续深化相关改革提供理论储备。（四）常态推进执行和破产程序衔接，构建“立审执破”一体化工作格局将以企业作为被执行人的执行不能案件移送破产审查是有效解决执行难，清理“僵尸企业”，让已无价值的市场主体实现有序退出的重要途径。2022年4月，浙江高院印发《关于继续深化执行和破产程序衔接推进人民法院“立审执破”一体化工作格局的通知》（浙高法明传〔2022〕64号），这是浙江高院连续第六年对执行案件移送破产审查工作进行部署。要求各级法院做到应移尽移、应查尽查、应询尽询、应收尽收，并部署了当年“执转破”具体工作任务。2022年，全省法院共受理“执转破”案件3249件，占破产案件受理数量的81.6%，通过破产程序化解执行案件26769件，充分彰显了诉源治理、执源治理理念和破产程序对于终本案件“控增量、去存量、提质量”的显著效果。此外，全省法院还受理“立转破”案件49件，“审转破”案件79件。符合破产条件的，债权人可直接在破产程序中申报债权，减少诉累，有效避免程序空转。（五）开展长期未结破产案件专项清理，切实提升破产案件审理效率与民商事诉讼案件的审限不同，破产程序是对于每个具体程序比如债权申报等的期限有具体规定。实践中，由于资产处置难、历史遗留问题复杂等客观原因，确实存在部分破产案件长期不能审结，但也存在主观因素导致拖延的情况。经过调研，2021年12月，浙江高院印发《关于对长期未结破产案件进行专项清理的通知》，决定开展为期两年的长期未结破产案件专项清理活动，要求全省法院加强组织保障，积极与其他部门协调，配强破产审判力量；对长期未结案件分类施策，加强监督考核。2022年，全省法院共清理超三年破产案件712件，尚存115件，动态清理比例达86.1%。在专项清理活动中，全省法院围绕提升破产审理效率进行探索，如温州中院指导市管理人协会修订管理人履职考评办法，将无正当理由长期未结案件纳入考评；湖州中院将专项清理情况纳入当年对辖区基层法院的考核，注重对疑难案件处理经验进行总结，培育典型案例，等。（六）强化管理人履职监督，有力助推管理人队伍建设2022年，全省法院共有69件重大破产案件采用竞争方式指定管理人。浙江法院持续强化管理人履职监督，聚焦管理人在履职能力、行业作风、廉洁自律等方面的问题，推动管理人依法依规、专业高效履行职责。一是开展管理人履职专项检查。2022年5月至7月，浙江高院在全省司法质量监督大检查中，开展了管理人履职专项检查。按照“重大案件必查，其他案件随机”原则，对上一年度全省法院审结的破产案件中管理人的履职情况进行检查。检查出部分管理人违反廉洁规定、拖延履职、违法分包等问题并作出相应处理，有效提升管理人履职的规范化水平。二是严格落实管理人动态管理。浙江高院会同浙江省破产管理人协会，并指导各中级法院会同各市破产管理人协会，按照《浙江省破产管理人动态管理办法（试行）》的规定，对省、市两级管理人进行个案及年度履职评价。2022年，综合运用除名、降级、暂停指定、警告等形态，惩戒履职过程中有违法违规行为的管理人30家。三是开展破产财产“能分尽分”“应分早分”专项工作。针对部分管理人财产分配不及时、担保财产变价款分配拖延等突出问题，2022年11月，浙江高院开展专项工作要求全省法院加强对分配拖延案件的监督，推行分配预案表决机制，并督促落实《关于优化营商环境完善破产配套金融服务若干问题的纪要》（浙高法〔2021〕89号）中关于担保财产变价款分配的规定。三、当前浙江法院推进企业破产审判工作中存在的困难2022年全省法院坚持六化工作思路，持续深入推进破产审判，工作取得成效。但毋庸讳言，当前仍存在制约企业破产审判工作深入开展的诸多因素。从内部来讲，一是组织机构设置有待完善。法院内设机构改革的背景下，有的已设立的破产审判庭又被撤并，一定程度上削弱了破产审判的力量和专业化程度。由于机构编制原因，破产专业人民法庭仍未落地，破产审判的绩效考核需要进一步研究，破产审判专业化还有很大提升的空间。二是法院各部门的协同配合需要加强。对于企业破产法功能作用的认识即使在法院内部也还存在不同的认识，尤其是破产程序刑民交叉的问题仍是实践中争议多发的热点问题，刑事与民事审判理念、具体规则等需要更好的衔接。“执转破”乃至“立转破”“审转破”需要立审执各部门的有效协同。三是数字化改革的推进仍存在阻碍。“破产智审”平台还存在数据壁垒，尤其是破产平台与执行平台的数据尚未打通，“破产一件事”的推广力度还需加强。四是具体法律问题的研究需要加强。程序方面比如如何进一步理顺衍生诉讼与破产程序的关系缩短破产办理流程，实体方面比如购房户债权的认定标准等，需要进一步加强研究。从外部来讲，一是管理人履职能力和执业水平需要进一步规范和提升。从管理人履职专项检查的情况看，廉洁规定、拖延履职、违法分包等问题还时有发生，各级法院需要加强对管理人履职的监督力度，推动管理人规范履职。管理人的动态管理和行业建设还需要继续加强。二是府院联动还需深化。2022年，以《浙江省关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的实施意见》的出台为契机，部分企业破产配套制度问题得以解决。但文件出台后的贯彻落实仍有待加强，部分破产案件中存在虽有文件，却仍需要法院反复对外协调的情况。政策文件落实难，部分衔接问题已经通过文件的形式予以明确，但实际办理时，还有赖于通过深化府院联动机制监督落实。四、下一步浙江法院企业破产审判重点工作围绕省委优化营商环境“一号改革工程”，立足浙江民营经济中小企业大省实际，下一步，浙江法院将以“打造破产司法保护领先地”的担当，勇立潮头，再谋新篇，努力将这项工作推向新高度。一是破产审判府院联动再深化。当前《企业破产法》对行政机关在破产程序中的职责定位并不清晰，破产配套制度的完善有赖于府院联动的持续深化。一要健全三级府院联动机制的常态化运行。推动“破产审判便利化”府院联动省级联席会议建立联络员定期会商机制。各级法院要主动与属地政府沟通对接，将破产审判工作纳入本级府院联动机制。三级府院联动机制职能适当区分有所侧重，省市两级以研究解决破产案件审理中的普遍性问题为主，区县一级以探索创新、协调重大疑难复杂破产案件为主。二要以抓落实为重点不断完善破产配套制度。当前省市级层面关于金融机构参与破产程序、破产涉税事务办理、破产企业注销、破产财产解除保全等实践中的常见问题已经建立了一些规范。下一步高院将继续关注各级法院探索创新的实践经验，在省级层面推动相关规范的不断完善。同时，全省法院要将相关规范的贯彻落实摆在突出位置。对于已有规范但落实不到位的，从整体而言，要推动省发展改革委等部门把相关配套制度文件的落实情况纳入地方政府的营商环境考核指标；从个案而言，受理破产案件法院要积极负责与相关部门协调，必要时层报上级法院，共同推动文件的纸面规定落实为职能部门窗口的具体操作。二是破产审判质效再提升。下一步，浙江法院将以破产案件质效数据提升为抓手，持续助力营商环境评价“办理破产”指标的提升。一要常态化开展执行和破产程序衔接工作。继续下发《持续深化执行和破产程序衔接继续推动人民法院“立审执破”一体化工作格局的通知》，监督落实高院《关于深化执行与破产程序衔接推进破产清算案件简易审理若干问题的会议纪要（二）》《关于关联案件集中执行工作的指引（试行）》等规定，突出同一被执行人多个执行案件等重点，整合执行强制措施、管理人等资源，围绕“当事人一件事”提升司法整体效能。二要繁简分流持续提升破产案件审理效率。结合浙江中小企业大省的实际，严格贯彻落实高院关于破产案件简易审理的两个会议纪要，继续探索有所区别的中小微企业的重整、和解程序；探索发挥预重整程序作为庭外程序的优势，缩短转入正式重整程序所需用时。三要着力提高破产案件办理质量。上级法院要加强对下级法院的指导，通过编写典型案例等形式对破产案件及破产衍生诉讼案件的裁判尺度适当统一。常态化开展破产案件司法评查工作倒逼案件质量提升。三是破产专业化建设再发力。将建设好破产审判队伍和管理人队伍作为专业化建设的重点内容。一方面是继续加强人民法院破产审判队伍的专业化建设。继续探索在基层法院设立破产专业人民法庭。继续通过业务培训、交流等形式提升破产审判法官的业务能力。鼓励各级法院根据自身实际在《关于强制清算与破产案件单独绩效考核的通知》框架内探索制定破产案件审理的具体绩效考核标准。另一方面将监督履职与保障履职并重作为建设管理人队伍的重点。常态化开展管理人履职检查并加强检查结果的运用，将履职检查与管理人动态管理、管理人名册动态调整有机结合。监督管理人落实《关于统一使用“破产智审”办案系统提升破产办理质效优化营商环境的通知》，数据赋能，通过完善工作流程加强监督，相关数据的录入、案件在线办理的情况等作为管理人履职和个案评价的重要内容。强化管理人履职保障，对于管理人履职过程中遇到的已有相关文件进行规范的问题，受理破产案件法院要在职权范围内积极协调。四是破产数字化建设再推进。破产数字化改革是推动破产审判制度性重塑的重要途径。下一步，浙江法院将在全域数字法院改革中推动破产数字化建设向纵深发展。一要优化“破产智审”平台功能。推动与“执行一件事”平台的对接，在案件标记提醒、自动申报债权和通知、信息共享共建等方面互联互通。理顺“破产智审”平台与最高法院重整案件操作平台等的关系，积极推动“破产智审”平台与市场化破产服务的有序有效衔接。二要继续探索推广“破产一件事”应用。在完善破产审判配套政策的同时推动破产相关事项在线办理流程的完善，推动在省级层面依托府院联动机制解决有关债务人企业数据共享等相关问题。案例1：浙江尤夫高新纤维股份有限公司重整案【关键词】绿色原则；ESG评测；上市公司重整【受理法院】湖州市中级人民法院【合议庭成员】蒋敏、许婷婷、潘黎【管理人】浙江京衡律师事务所、浙江京衡（湖州）律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）基本案情浙江尤夫高新纤维股份有限公司（以下简称尤夫股份）是国内涤纶工业丝行业的龙头企业，具备完整的产、供、销经营链条。近年来，受到对外投资新能源行业未达预期、原实际控制人违规对外提供担保等因素叠加影响，公司债务负担沉重。根据2021年年度报告，尤夫股份净资产为-13.54亿元，已被实施退市风险警示。若2022年度经审计的资产仍为负，股票将被终止上市。一旦尤夫股份退市，近2000名职工及近万名中小投资者与债权人的利益将遭受严重损失，并对区域经济造成不良影响。为依法挽救濒危企业、保障当事人合法权益，湖州中院在党委政府的支持配合下，在最高法院、省高院的精心指导下，通过有序衔接预重整与重整程序，引入战略投资人、制定绿色重整方案，仅用时31天即完成重整，不仅妥善处理了63亿元负债，消除退市风险，较好地保障了2000余名职工、2万余名中小股民和债权人的利益，而且通过引入“企业环境责任测评指数”，制定绿色重整方案，帮助企业走出低碳转型发展的重整道路，当年即实现产值25亿元。审理情况2021年6月18日，湖州中院对尤夫股份预重整予以登记。在预重整阶段完成了企业ESG评测、战略投资者的招募、预重整草案的表决等工作。2022年10月28日，湖州中院裁定受理尤夫股份破产重整。同年11月29日尤夫股份重整计划获各表决组高票通过。湖州中院裁定批准重整计划。2022年12月27日，湖州中院裁定确认尤夫股份重整计划执行完毕，并终结重整程序，尤夫股份顺利引入兼具实力与经营能力的产业投资人，化解了财务困境，实现了企业的涅槃重生。一是有效识别企业重整价值。在预重整阶段，创新运用了国际通行的ESG可持续投资原则，从环境、社会责任、公司治理三大维度对企业进行画像评价，将企业在技术工艺、生产销售、行业前景等方面是否符合绿色、低碳、可持续等发展要求作为识别企业是否具备重整价值的重要因素，明确了通过司法重整改善的企业治理和发展方向。二是做好预重整与重整程序衔接。预重整期间，在党委政府支持下，湖州中院指导管理人完成了全面清查资产、确定债权规模、招募重整投资人等工作，为后续重整工作开展奠定坚实基础。同时经与各方充分磋商，尤夫股份对包括出资人权益调整方案在内的预重整方案进行了预表决，通过将债权人及出资人同意的意思表示效力延续到重整程序中，高票高效表决通过了重整计划。三是优化重整方案实现各方共赢。本案中，通过公开招募，引进实力雄厚的产业投资人，注入资金6.67亿元协助公司摆脱经济困境和债务负担。在重整方案中，尤夫股份成功剥离了与主营业务不相关的低效资产，通过“现金+留债+股票+信托收益权”等多种偿债工具，提高整体偿债率。同时，将绿色发展主题作为经营方案的重要审查标准，引导上市公司后续推动能源清洁低碳高效利用，布局环保新材料产业，真正实现高质量可持续发展。典型意义党的二十大报告指出，要推动绿色发展，促进人与自然和谐共生。湖州是习近平总书记两山理念的发源地。本案中，湖州中院在识别企业重整价值、审查企业经营方案、助推通过重整平台引进产业投资人的过程中，将绿色发展主题作为重要审查标准。通过破产重整，不仅优化资产负债结构、完善公司治理结构，还引导企业实现绿色低碳可持续发展。本案是在企业破产重整程序中引入ESG评价指标，契合国务院、证监会对上市公司高质量发展提出的要求。同时，也符合世界银行营商环境新标准BEE中的“环境可持续性”跨单项指标的主题要求。案例2：精功集团有限公司等九公司合并重整案【关键词】上市公司控股股东重整；“预招募+招募”双重招募；破产重整服务信托；信息披露【受理法院】绍兴市柯桥区人民法院【合议庭成员】王萍、曹滢钰、胡华江【管理人】浙江越光律师事务所基本案情精功集团有限公司（以下简称精功集团）始创于1968年，控股参股上市公司会稽山、精功科技、轻纺城，旗下96家实体及经营企业，其中绍兴黄酒、钢结构建筑、装备制造、碳纤维等产业国内同行业保持领先地位，多年入选“中国民营企业500强”。2019年7月，因流动性危机，首次债务实质性违约等，公司经营陷入困境。2019年9月，柯桥法院分别裁定受理精功集团等九公司的破产重整申请，依法指定管理人。审理情况2019年11月6日，精功集团等九公司第一次债权人会议召开。会议共接受债权申报514亿元，债权结构复杂，分布全国各地，对权益实现诉求差异较大。会议通过了《重整投资人招募方案》，为后续投资人招募工作奠定基础。2020年8月14日，经听证，柯桥法院裁定精功集团等九公司合并重整。考虑到精功集团等九公司重整体量以及核心产业特点，柯桥法院指导管理人于2021年7月30日和2022年4月15日发布预招募和招募公告，通过公开市场招募重整投资人，同时通过资本市场和债券市场的信息披露渠道同步披露重整投资人招募、谈判、遴选、确定等全过程。2022年10月24日，管理人向柯桥法院提交重整计划（草案），同时通过上市公司信息披露平台对草案进行全文披露，为资本市场首例。草案确定将核心资产实施出售式重整，设定“信托一”用于解决要约收购问题，设定“信托二”用于解决非核心资产剥离，确定了普通债权“现金10%+信托收益”的清偿方案。安排了“定向融资工具系列产品”债权特别清偿方案，保障基层群众生存权益。首创将破产服务信托事项与“破产一件事”系统对接，将信托受益权登记、收益分配通知等事项在“线上”统筹解决，提高执行效率。2022年11月8日，精功集团等九公司第二次债权人会议一次性审议通过了重整计划（草案），11月28日，柯桥法院裁定批准重整计划并终止重整程序。2023年2月28日，重整资金全部到位，重整核心资产全部完成交付，破产服务信托事项与“破产一件事”系统进行有效对接，重整计划顺利执行。典型意义本案系创新上市公司控股股东重整模式，平衡各方利益，确保大型民营企业核心资产健康稳定运营，实现相关利害关系人多方共赢的典型案例。（1）以破“产”招“商”，通过预招募、正式招募双重招募程序，精准确定重整核心资产范围，最大限度保障企业“破产不停产”，实现债务人财产价值最大化，保障债权人利益；维持上市公司可持续发展，兼顾中小投资者利益；确保重整企业及下属企业稳定，保护职工利益。（2）重整计划制定中，利用信托制度优势，通过设定两个破产重整服务信托，解决“要约收购”“资产剥离”“信托执行”三大难题，为涉上市公司破产重整提供信托样本。（3）重整企业作为上市公司控股股东，关注上市公司交易规则与破产法的有效衔接，探索上市公司控股股东破产重整信息披露规则，为证券交易所进一步明确、细化上市公司控股股东重整自律监管举措提供实践样本。（4）创新探索破产企业管控机制，破解复杂股权结构下集团企业持股企业管理难题，使得精功集团控股的上市公司经营管理平稳有序，整体业绩持续向好，股价平稳上涨；其他控股或参股公司，通过人员管理、财产管控两重管控措施，实现重整期间债务人及控制公司全面平稳过渡。案例3：登峰集团等21家公司合并破产清算案【关键词】合并破产、府院联动、重整式清算【受理法院】杭州市萧山区人民法院【合议庭成员】张可乐、施得健、张杰【管理人】浙江泽大律师事务所、浙江星韵律师事务所、浙江德威会计师事务所有限公司基本案情浙江登峰交通集团有限公司（以下简称登峰集团）成立于1997年，以道路施工起家，至2015年，登峰集团已经发展成为拥有20多家关联公司，横跨道路施工、房地产开发和制造业三大行业的大型企业集团。2010年后，由于登峰集团房地产项目进展不顺利，加之陆续兼并的制造业企业未产生经济效益，公司为维持经营通过各种方式长期大量融资，最终导致资金链断裂。2015年11月3日，萧山法院裁定受理登峰集团等21家企业的破产清算申请，并指定联合管理人。审理情况2017年4月25日，登峰集团持有的浙江路歌交通建设有限公司100%股权、50项登峰集团公路工程的预期收益及设施、设备等，经淘宝网司法拍卖以5010万元成交。2017年12月22日，萧山法院裁定宣告登峰集团等21家公司破产。2018年2月28日，因登峰集团与关联公司之间各项财产无法明确区分、界限模糊，构成人格混同，萧山法院裁定21家公司合并破产。2019年1月14日，“登峰系”桃北新村资产包经48次延时、51次竞买，最后由融创鑫恒投资集团有限公司以33.4亿元竞得。2022年6月30日，萧山法院裁定认可《浙江登峰交通集团有限公司及关联公司破产财产分配方案》。案件办理中，主要的工作举措：一是府院联动，争取税收政策支持。由常务副区长牵头组建登峰集团处置工作专班，与破产程序对接，协调解决破产程序中涉及政府公共职能的疑难问题，共召开协调会80余次。在处置桃花源房产项目时，工作专班脱产进驻现场，高效完成160余户拆迁户的拆迁签约工作，落实政策去除资产瑕疵；对于交易给予大力税收支持，土地增值税按核定征收处理；便捷资产交易流程，多次与意向投资人进行沟通，打消意向投资人对于能否顺利接盘开发的顾虑，促成项目于2019年1月14日以33.4亿元成交。二是创新思路，以重整式清算方式处置施工资质。登峰集团以道路施工起家，公路施工一级资质是一笔较大的无形资产，但无法直接拍卖。经团队论证确定在法律框架内采用变通方式，实现施工资质平移并进而以拍卖公司股权的方式成功变现5010万元。三是攻坚克难，指导管理人复工续建。该案“所前生态园”项目中，包括一幢高层和31幢别墅的“烂尾”工程。由于所涉房屋法律关系极为复杂，无人愿意接盘。若强行处置，不单业主受损，也会导致破产财产大幅贬值。为尽可能保障各方利益，推进案件进展，2018年初决定启动生态园项目的续建工作，项目于2021年8月全部竣工。典型意义本案系房地产开发企业破产案中极为典型、复杂的案例，汇集了房地产续建、施工资质平移、税收政策支持等绝大多数与破产相关的重大法律问题。在审理过程中，充分发挥府院联动制度效能破解重大破产案件中的税收政策支持、房屋拆迁等难题，实现破产程序与政府公共职能的有序有效衔接，推动大型房产项目重整式清算。案例4：余姚世模投资有限公司重整案【关键词】立转破；保交楼；府院联动；共益债【受理法院】余姚市人民法院【合议庭成员】余国英、刘东方、杨竞男【管理人】上海市方达律师事务所、浙江导司律师事务所基本案情余姚世模投资有限公司（以下简称余姚世模）成立于2014年2月，主要从事房地产开发业务，其开发的余姚国际模具城一期项目（以下简称模具城项目）位于浙江省余姚市，占地面积221亩，规划建筑面积20.95万平方米，项目性质为工业和商业房地产。因开发资金周转困难，模具城项目自2016年底全面停工，在停工前模具城项目已对外预售，涉及购房人140余户，涉及债权金额5.3亿元。2020年12月9日，余姚法院立案庭立案审查发现余姚世模在该院涉诉案件较多，深陷债务困境，明显缺乏清偿能力，在征得部分购房债权人同意下，决定对余姚世模启动诉讼程序转破产程序。2021年1月11日，余姚法院根据债权人申请，启动余姚世模预重整，预重整期间表决通过预重整方案后，余姚法院于2021年11月29日裁定受理余姚世模重整，于2022年1月17日裁定批准余姚世模重整计划，终止余姚世模重整程序。审理情况一是有效衔接预重整与重整程序，预重整表决效力带入重整程序。在重整计划草案未作实质性修改的情况下，投票同意的债权人和出资人对预重整计划的表决效力延续至破产重整程序，提高重整效率和成功率。二是依托府院联动机制，确定重整方向，助力续建工作。在预重整程序启动前，余姚市政府已牵头成立余姚世模清算组；在预重整及重整期间，余姚市政府和余姚法院多次召开专项会议，对重整方向和重整方案的可行性进行论证和指导，最终确定分块处置的重整思路。在重整计划执行期间，余姚法院协调余姚市政府相关部门，在复工证照办理、施工用电用水、纳税信用修复等方面履行政府公共职能，助力重整计划落地实施。三是积极引导债权人自救，创新开展投资人选聘，赋予投资人“超级优先权”。预重整期间，管理人积极公开招募投资人。主要债权人也积极自救，主动引荐投资人。优先债权人分别出具承诺函向投资人让渡优先权，赋予共益债“超级优先权”，成功引入共益债资金2亿元，年利率仅为8%。四是“共益债借款+代建管理”。为保障共益债资金安全，提高续建效率，经债权人会议决议，由具有产业背景的共益债投资人一揽子负责模具城项目工程续建、工程管理和项目销售。五是以交付房产作为清偿方式，实现“保交楼、保民生”。由于模具城项目购房人所购房屋性质为工业厂房和商铺，非居住用房，因此本案中140余户购房人不享有商品房消费者优先权。经过引导和说服，有财产担保债权人和建设工程价款优先权人全部同意优先向购房人交付房屋，重整计划直接规定以交付房屋作为购房人的清偿方式，有力地保障了民生和社会稳定。典型意义本案是充分尊重债权人自治，调动债权人参与重整积极性的市场化、法治化破产典型案例。债权人利益保护作为破产制度的重要目标，提高债权人参与度，尊重债权人意思自治是破产程序的基本要求。本案中，在余姚法院的指导下，债权人全方位、深度参与重整程序，法院和管理人充分尊重和依托主要债权人意思自治，在引进投资人、向投资人让渡优先权、向购房人交付房屋、参与论证项目处置思路、监督项目续建等均充分保障债权人的决策权和监督权，真正实现了法院“搭台”，政府提供公共服务，管理人协同债权人等有关各方共同“唱戏”的法律效果和社会效果的统一。案例5：杭州富康球拍有限公司破产清算转重整案【关键词】宜商环境；府院联动；数字赋能；危废处置【受理法院】杭州市富阳区人民法院【合议庭成员】黄赛琼、金叶群、章华海【管理人】浙江南方中辰律师事务所基本案情杭州富康球拍有限公司（以下简称富康公司）是一家注册在中国球拍之乡——杭州市富阳区上官乡的网球拍制造企业，成立于1993年12月29日。由于富康公司在经营过程中未能形成核心竞争力，后期又因经营管理不善和担保债务影响，生产经营和财务状况持续恶化。因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，债权人向富阳法院提出破产清算申请。2021年11月30日，富阳法院裁定受理富康公司破产清算案，并指定管理人。审理情况管理人在清产核资过程中发现，富康公司厂区内残存有大量废油漆、废磷酸等危险废物，但该公司并无流动资产。富阳法院充分发挥破产审判职能作用，依法指导管理人着力危废处置和重整招募双轨并行，在破产程序有序推进前提下积极探索破产企业生态环境治理司法实践。一是环保理念先行，明确危废处置费用性质。富阳法院加大对破产企业危废处置工作的指导和监督力度，敦促管理人积极排查涉环保隐患，科学制定危废应急、处置预案。与此同时，认可管理人对于危废的处置行为属于其全面履行涉环境污染事项处置职责的范畴，并依法将危废处置费用认定为破产费用。二是强化数字赋能，快速处理破产企业危废。通过“破产智审”融破智联应用将破产受理信息推送给杭州市生态环境局富阳分局。该局将核查出的破产企业涉环境问题及时反馈给法院和管理人，并对危废处置工作提供指导和帮助。后管理人顺利委托有资质的处置机构对废油漆、废磷酸等7个品类的43余吨危废进行分类处置，处置费用合计26万余元。三是合理容缺处置，实现债务人资产价值最大化。管理人多次与债权人协商沟通，最终确定对富康公司的瑕疵资产通过重整方式进行容缺处置的方案。2022年10月21日，富阳法院裁定对富康公司进行重整。在清除企业危废后经25次网络竞价成功招募重整投资人。富阳法院于2022年11月23日裁定批准重整计划并终结重整程序。现该案的重整计划已执行完毕，普通债权人清偿率从破产清算条件下的6%提升到22%。典型意义最新发布的世界银行宜商环境评估体系（BEE）中，办理破产新增加了倡导环境保护的相关内容。该案是富阳法院探索破产审判与生态环境治理有机融合助力营造生态+营商“双优”环境的典型案例。践行生态权益优先保障的破产审判思路，督促管理人将治理污染与破产程序同步推进。对尚未造成严重环境污染的危废妥善处置，化解因环境污染可能产生的各类纠纷，也避免了企业破产终结后环境治理责任难落实的问题。将破产审判与生态环境治理有机融合，实现了法律效果、经济效果和生态效果的有机统一。案例6：浙江美福食品有限公司、温州市美福餐饮有限公司合并破产清算案【关键词】刑民交叉处置；合并破产；府院联动【受理法院】温州市鹿城区人民法院【合议庭成员】于柱、杜玉明、陈霄【管理人】浙江海昌律师事务所基本案情浙江美福食品有限公司（以下简称美福食品公司）成立于1997年5月22日，是一家集养殖、种植、加工、销售为一体的股份制民营企业，曾连续四年获评“温州市优秀农业龙头企业”和“十佳优秀农业龙头企业”。美福食品公司投资的子公司温州市美福餐饮有限公司（以下简称美福餐饮公司）是20世纪温州地区较有影响力的快餐连锁企业。因盲目扩大经营、违规建设厂房及管理不善等原因，美福食品公司深陷债务危机，在建美福大楼停工，成为温州标志性的烂尾楼。2016年2月29日，鹿城法院受理美福食品公司破产清算一案。同年8月11日，温州中院受理美福餐饮公司破产清算一案，同年9月6日，经省高院批准，该案交由鹿城法院审理。审理情况鹿城法院坚持以“提升破产财产价值、公平高效清偿债权”为目标，对阻碍破产程序推进的各类问题逐一施策化解。一是法人人格混同问题。美福两公司存在明显的财务、资产、人员、管理及住所混同情形，加之美福食品公司长期挪用美福餐饮公司资产，符合合并破产的条件。鹿城法院通过“线上+线下”相结合的方式，于2022年7月29日召开合并破产清算听证会，后于8月16日裁定两公司实质合并破产清算，为平衡两公司债权人利益奠定坚实基础。二是烂尾大楼复建问题。美福大楼所处的温州动车南站区域，是前往杭州亚运会龙舟比赛场地的必经之路，鹿城法院深化府院联动机制，跨区协调属地政府，破除已完工工程质量鉴定、工程价值评估、超付征地款返还、违章建筑罚款缴纳、大楼“退二进三”功能变更等资产处置障碍，有效提升烂尾大楼的市场价值。后经拍卖，美福大楼共变现1.2亿余元，破产财产显著增值，普通债权清偿率提升至15.9%。大楼经复建，现已成为区域性地标建筑。三是刑民交叉问题。美福系公司实控人曾以建设美福大楼为由，向社会集资1.9亿余元，进入破产程序后，集资参与人陆续申报债权，鹿城法院发现该问题后，及时向公安机关移送犯罪线索。后公司实控人以非法吸收公众存款罪被判刑，并责令退赔违法所得6600余万元。为化解各类债权人的利益冲突，鹿城法院提出破产审判刑民交叉处置新思路，疏通刑民并行通道，构建“刑民沟通+审执协作”新机制，确定集资受害人与破产债权人统一在破产程序中依法清偿。管理人拟定债权调整及审查标准，合理衔接刑事退赔与民事债权认定，有效调协集资参与人和破产债权人间的利益分配。典型意义本案是通过实质合并破产清算、府院联动相向协同、刑民交叉并行处置，妥善化解各类债权主体之间利益冲突，实现破产法公平清偿价值的典型案例。鹿城法院在办案过程中，坚持因事制宜施策，通过实质合并破产清算，将破产程序的公平清偿价值落到实处；通过府院联动机制，激活破产企业瑕疵财产的市场价值，实现债权人清偿价值最大化；通过刑民交叉协调并行处置，兼顾集资参与人和破产债权人间利益的实质均衡，提升案件办理的社会效果。案例7：浙江颐兴置业有限公司破产清算转和解案【关键词】清算转和解；庭外和解庭内确认；高效化解三角债务【受理法院】长兴县人民法院【合议庭成员】臧峻月、张新江、臧丽娟【管理人】浙江六和律师事务所基本案情浙江颐兴置业有限公司（以下简称颐兴置业）是一家台港澳法人独资企业，注册资本4000万美元。主营业务为酒店开发和商务楼的开发、经营、销售。颐兴置业在开发房地产项目过程中，因资金链断裂，引发诉讼案件。在执行过程中，上述项目经湖州中院司法拍卖，成交价格为2.38亿元。对外负债高达4亿余元。2021年11月29日，长兴法院根据申请人中兴建设有限公司的申请，裁定受理颐兴置业破产清算一案。审理情况本案受理后，颐兴置业的财产除部分价值不高的建材外，其他财产均已通过司法网拍。扣除执行款项及相关费用，管理人实际接管到的资产为1.61亿元，该款项中还需缴纳拍卖过程中产生的税费1263万元。管理人根据债权申报审查及实地走访调查，初步查明颐兴置业属于颐和地产集团控制下的一家企业，其主要债务系为颐和地产集团浙江有限公司（下称颐和地产）提供担保而形成。截至第一次债权人会议召开时，申报债权总金额4.13亿元，其中为颐和地产担保产生的债务达2.9亿元，颐和地产申报债权1882万元。因颐兴置业在履行担保责任后，将向颐和地产进行追偿，追偿行为可能导致颐和地产也因此陷入债务危机。为有效解决三角债务，避免各方损失扩大，管理人引导颐和地产与颐兴置业共同与债权人达成和解。经多轮协商，颐和地产提出放弃对债务人申报的破产债权1882万元，并提供自有房产、现金用于清偿颐和置业的债务；同时，部分债权人也愿意降低债权实际分配金额，颐和地产、颐兴置业与债权人达成初步和解意向后，管理人指导颐和置业、颐和地产逐一与每位债权人签订《和解意向书》。管理人根据债权人和解情况，确认债权17笔，总金额为1.62亿元，其中根据实际担保物变价所得确认为颐和地产提供担保产生的债务为9500万元。在和解中，颐兴置业清偿1.4717亿元，颐和地产代为清偿1418万元，合计清偿金额为1.6135亿元，平均清偿率高达99.5%。2022年5月23日，颐兴置业第二次债权人会议召开，所有债权人全票通过了《和解协议草案》。据此，颐兴置业向长兴法院申请和解，本案由破产清算程序转入和解程序。2022年6月13日，长兴法院裁定认可颐兴置业和解协议，并终止和解程序。典型意义本案充分发挥了破产和解的制度优势，通过引导关联企业参与和解，高效快速地一揽子解决企业债务问题。（1）庭外和解，庭内确认。管理人根据债务人与各债权人所签署的《和解意向书》确定的比例、金额以及清偿方式拟定《和解协议》，虽然该和解协议所确定的各债权人的清偿比例、清偿方式均不相同，但经过全体债权人表决同意以及庭内确认的方式，赋予该和解协议法律效力。（2）代为清偿，实现共赢。颐兴置业现有的财产不足以清偿《和解意向书》中所确定的全体债权。颐和地产作为被担保人，放弃部分债权，同时以自有房产为债务人代为清偿部分债权，使得三角债务危机成功化解，颐和地产也避免了因追偿而陷入诉讼，实现了债权人、债务人、颐和地产多方利益的共赢。（3）通过与全体债权人均达成和解的方式，清算程序成功转为和解程序，全体债权人均获得快速分配。案例8：衢州市安达旅游汽车有限公司破产清算转重整案【关键词】执破共商；府院联动；客运资质保留；职工权益保障【受理法院】衢州市柯城区人民法院【审理法官】王俪婧【管理人】浙江诚源律师事务所基本案情衢州市安达旅游汽车有限公司（以下简称安达公司）系一家具有省际、市际、县际包车客运资质的“AAA级道路客运企业”，其中省际包车客运经营规模在衢州地区占有较高的市场份额，曾在服务保障G20峰会、防疫抗疫方面获得荣誉。后因疫情对旅游业的冲击以及自身经营不善等原因，企业资金链断裂，因涉诉导致财产被查封，拖欠员工多月工资及社保未付未缴。员工在申请劳动仲裁仍未能拿到工资后，纷纷想要申请强制执行。考虑到强制执行难以保障工资及时、优先清偿，破产法官提前介入，向员工释明破产程序在解除保全措施、归集企业财产、职工债权优先等方面的制度优势，引导员工推选代表启动破产审查程序，柯城法院于2021年12月10日裁定受理安达公司破产清算案并指定管理人。审理情况柯城法院确定“整体利益最大化、各方损失最小化”原则，确立了“保运营、保安全、保稳定”的重整工作思路，高效推进破产程序。2022年2月28日，安达公司召开第一次债权人会议，表决通过了《投资人招募方案》等议案。2022年3月10日，柯城法院根据出资人的申请裁定自2022年3月10日起对安达公司进行重整。2022年3月19日安达公司发布招募重整投资人公告，期间一投资人报名，后确定采取抵押财产剥离方式重整。2022年7月11日，安达公司召开第二次债权人会议，2022年8月3日，柯城法院依法裁定批准重整计划。一是执破融合共商，保障职工权益，稳住客运企业主力军。安达公司的驾驶员均持有A类驾照，一旦流失不利于企业恢复运营。柯城法院针对职工诉求，寻求最优解决路径，发挥破产基金作用，既实现了执源治理，避免大批量案件进入执行程序，又在春节前保障了职工工资兑现，将仲裁确定的97万余元欠薪及欠缴的社保全部清偿到位，为重整奠定了良好基础。二是科学精准施策，批准重整计划，实现客运企业破茧重生，发挥无形资产价值，实现了良好的社会效果。第二次债权人会议上，设立普通债权组、出资人组两个组别。后普通债权组表决通过，出资人组表决未通过。对于客运企业，适用重整有利于延续公司的主体、资质、岗位、荣誉、客户资源，提高债权清偿比例，经充分法律论证分析，2022年8月3日，柯城法院依法裁定批准重整计划。三是深化府院联动，解决企业困境，保住客运资质核心竞争力。进入破产程序后，道路交通主管部门要求安达公司停产停业，如果无法及时完成整改，客运资质或将面临吊销。柯城法院依托府院联动机制，与市交通运输局等部门共商共议，指导管理人和投资人依法完成证照延续、信用修复、违章处理等各项工作。2022年10月28日安达公司正式恢复营业。典型意义本案是人民法院发挥破产审判职能，适用破产重整制度保主体稳就业，助力客运企业应对疫情影响，发挥无形资产最大价值维护职工权益的典型案例。通过搭建司法平台，推动衢州首家客运企业通过破产程序涅槃重生。案例9：浙江紫金港胶带有限公司破产清算转重整案【关键词】分拆式+清算式重整；品牌营运价值维护；职工权益保障【受理法院】三门县人民法院【合议庭成员】陈亚利、王友观、潘睿【管理人】北京德恒（温州）律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司、浙江海贸律师事务所（联合团队）基本案情浙江紫金港胶带有限公司（以下简称紫金港公司）成立于2004年7月27日，主要从事橡胶制品制造、销售，因受担保链影响，且企业管理能力不能适应市场竞争形势，持续亏损，出现资金链断裂，无力偿还银行借款等债务。同时，紫金港公司尚欠付130余名职工工资980余万元，如处理不当，将会引发社会问题。为保障债权人合法权益，妥善处理公司债务，2022年6月25日，经紫金港公司申请，三门法院裁定受理其破产清算申请并指定管理人。审理情况紫金港公司曾是国内生产经营汽车V带、汽车多楔带、摩托车V带、农机V带的主要专业厂家，是全国胶带行业中唯一被列入重点行业结构调整（汽车零部件）国债专项的企业。为北京、上海、广州、杭州、成都、郑州等一、二线城市公交系统供应产品。紫金港公司所拥有的专利、商标等无形资产和主营业务仍具有较大的整合价值。因此，在受理紫金港公司破产案件后，三门法院即注重维护企业的品牌价值和营运价值。一是采用“分拆式+清算式”重整模式，将紫金港公司的资产整合成资产包，即将紫金港胶带公司名下无形资产（商标、专利、土地使用权等）、固定资产（房屋建筑物、机器设备、各类机器设备、车辆等）、应收账款（不包括现有银行存款余额及货币资金）等资产组成资产包，以网络公开竞价形式招募投资人引入偿债资金。其余“非运营板块”主要为长期股权投资，全体债权人享有继续清查和追偿的权利。二是注重保障职工权益，进入破产程序后第一时间与各职工债权人取得联系，了解诉求并积极与职工代表进行多方多轮协商，最终达成兼顾各方利益的重整计划草案。紫金港公司案件从受理、公告、确定债权人会议时间到通过重整计划，仅用了87天，全体职工债权人135笔980余万元债权从案件受理到得以全额清偿仅用了150天。2022年9月13日，紫金港公司第一次债权人会议在线召开。会议各债权组高票通过重整计划草案。2022年9月20日，法院分别裁定对紫金港公司进行重整；批准紫金港公司重整计划，终止重整程序。2022年9月27日，法院根据管理人的申请，裁定确认135名职工债权人及85名债权人的债权，金额合计8702万元。2022年10月11日，管理人根据重整计划，通过网络拍卖以5806.32万元的价格招募到重整投资人。2022年11月22日投资款全部到位后，抵押债权4100余万元和职工债权得以全部清偿。典型意义本案是采用分拆式+清算式重整模式实现企业重生，保障劳动者权益的典型案例。紫金港公司本身具有一定的市场基础和知名度，也具备成熟的生产线与销售模式，特别是商标、专利等对于投资人具有较大的吸引力。通过重整一是维系了品牌原始受众，将原企业主的经营成果体现在出售的财产中；二是实现了品牌的市场存续，保存了商标、专利等无形资产，企业营运价值得以存续；三是保障了担保权人和职工债权的全额清偿，充分保障职工权益，充分彰显了破产保护的制度价值和功能。案例10：浙江省岱山县海舟修造船有限公司及其九家关联公司合并破产清算案【关键词】府院联动；领导包案机制；“剥离式”破产【受理法院】岱山县人民法院【合议庭成员】齐路、郑斌、陈萌萌【管理人】北京大成（舟山）律师事务所基本案情浙江省岱山县海舟修造船有限公司（以下简称海舟公司）成立于1998年，注册资本2.25亿元，曾是舟山地区最大的修船企业之一，在鼎盛期年修船量一度高达200余艘。海舟公司及其9家关联公司具有1183米海岸线、1080亩土地、7.1万平方米房产、68.6万亩的海域使用权等资产。自2014年起，受全球修造船业下行压力影响，加之自身管理混乱，海舟公司及9家关联公司亏损严重。截至2018年，涉多起诉讼、执行案件，严重资不抵债。2018年7月7日，岱山法院裁定受理海舟公司破产清算案，同年9月17日，考虑到海舟公司与其9家关联公司存在的严重的人员、财务、资产混同等现象，岱山法院裁定海舟公司及其9家关联公司合并破产清算。审理情况随着世界投资最大的单体产业项目——舟山绿色石化基地正式落户岱山县鱼山岛，如何围绕绿色石化布局，将破产财产加速处置与地方经济转型升级相统一，为舟山绿色石化基地“补链”“强链”，岱山法院采取以下措施：一是府院联动为资产处置扫清障碍。岱山法院依托府院联动机制，创设“一个项目、一名领导、一个专班、一个方案、一抓到底”县领导包案机制。府院协商确定由县长、分管副县长分级担任协调组组长，并配好相关行政部门协调组组员，合力解决破产审判中与政府公共职能相关的税收、企业注销、资产处置等问题。另外制定《岱山县破产周转资金管理办法》，设立专用账户管理破产启动资金，将初始金额提高至2000万元，制度化加大对破产企业前期周转资金的支持力度。二是创新资产处置方式。紧紧依托“涉海要素资源池”，创新“剥离式”破产，形成以盘活资产为项目招引提供要素保障的思路，将破产企业中房产、海岸线、码头等优质资产通过部分拍卖、分栋出售等方式从整体破产资产中分离，提高资产处置效率，实现优质资产快速变现。三是抓住契机，为县域经济转型提供助力。岱山法院紧紧抓住地方政府加快绿色石化基地配套项目招商引资的契机，坚持破产企业的资产处置与县域经济的转型升级相统一，借助舟山绿色石化基地落户鱼山岛的区位优势，积极推介破产船企资产，并与属地政府多次对接，分析岱山港口、地理、产业等客观优势调整资产处置方案，增强对潜在投资者的吸引力，积极加大与石化产业链相关上下游企业的联系。最终，国内领先的大型石油化工装备模块化、集成化制造提供商卓然（浙江）集成科技有限公司（以下简称卓然公司）以6.75亿元成功拍得海舟公司及9家关联公司的核心资产，实现了债权人权益的保障、破产资产的有效盘活、优质项目的顺利引进等多方共赢的局面。典型意义该案是人民法院主动将破产审判工作融入地方经济发展大局，为地方经济高质量发展发挥司法力量的典型案例。审理中岱山法院坚持党委领导，不断探索创新府院联动形式，促进了资源整合、力量融合、功能聚合、手段综合，在资产处置中立足地区经济发展，创新采用“剥离式”破产，最终卓然公司在拍得上述优质资产后，进行石化产业园区建设，并带动20余家配套企业入驻。该产业园全面建成投产后，预计实现年产值120亿元以上，将成为全国重要的石化装置全产业链基地，有力促进了舟山绿色石化基地石化项目产业链成型和经济高质量发展。本文转自“浙江天平”微信公众号END往期推荐:杜万华

充分运用破产保护法律制度，进一步推动西部地区社会主义市场经济健康发展最高人民法院咨询委员会副主任兼秘书长审判委员会原副部级专职委员、二级大法官四川省法学会破产法学研究会首席顾问成都理工大学破产法与企业保护研究中心首席顾问杜万华（2022年11月20日）各位领导、各位同志、各位朋友：

编者按：司法鉴定系建设工程施工合同纠纷中的主要问题，故相关从业人员有必要进行更为深入细致的了解，方能有的放矢。笔者依据1769篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，梳理了234条裁判规则，其中涉及司法鉴定的有28条。本文从中归纳24个问题进行辨析，供读者参考。一是否需要司法鉴定的问题1建设工程价款结算已有结算书，发包人和承包人均同意司法鉴定的，法院或者仲裁机构是否可以启动司法鉴定程序？答：可以。参考案例：云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2020）最高法民再360号最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案中鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。2发包人不认可对工程项目预算进行的评审报告的，是否需要通过司法鉴定程序确定工程造价？答：需要。参考案例：内蒙古亦龙实业有限公司、固阳县人民政府建设工程施工合同纠纷案案号：（2020）最高法民申5266号最高人民法院认为，亦龙公司以佳世达造价公司出具的《预（决）算评审报告》为证据请求以此评审报告评审的工程总价认定案涉工程价款。一、二审中，固阳县政府、固阳县交通局均主张《预（决）算评审报告》是内蒙古自治区财政厅对国有资金使用情况的跟踪审计，不能作为案涉工程结算依据。经查，从《预（决）算评审报告》的内容看，该评审报告是佳世达造价公司根据内蒙古自治区财政厅的通知要求，对案涉项目预算进行的评审，评审目的、评审依据、评审方法和程序均与工程造价的审计或鉴定有一定区别。据此，发包方不认可此审定报告为工程造价结算，具有事实依据。至此，在双方对工程结算价款没有达成一致意见的情况下，亦龙公司作为实际施工人对其主张的工程价款负有举证责任。在一审法院释明后，亦龙公司申请鉴定又撤回，原审判决认定其提起诉讼的证据尚不充分，并无不妥。亦龙公司可在有充分有效的证据证明工程价款数额后再行提起诉讼，不存在丧失追索工程款权利的情形。3逾期竣工天数可由裁判者根据案件事实进行认定的，可否不再启动司法鉴定程序？答：可以。参考案例：泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2019）最高法民申4906号最高人民法院认为，原审法院认定逾期竣工天数可由法院根据案件事实进行认定，因而未要求鉴定机构就此问题出具鉴定意见，不违反法律规定。04工期延误责任的归属，由谁确定？答：由人民法院或仲裁机构确定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.7.6条规定，对工期延误责任的归属，鉴定人可从专业鉴别、判断的角度提出建议，最终由委托人根据当事人的举证判断确定。注：委托人是指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构。（下同）05索赔成因、索赔损失、索赔时效是否成立，由谁确定？答：由人民法院或仲裁机构确定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.1条规定，当事人因提出索赔发生争议的，鉴定人应提请委托人就索赔事件的成因、损失等作出判断，委托人明确索赔成因、索赔损失、索赔时效均成立的，鉴定人应运用专业知识作出因果关系的判断，作出鉴定意见，供委托人判断使用。6因发包人原因删减了合同中的工程项目时，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润的，由谁认定删减事实是否成立？答：由人民法院或仲裁机构认定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.5条规定，因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。07工程欠款利息及违约金是否属于工程造价鉴定范围？答：属于。参考案例：贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2020）最高法民终1131号最高人民法院认为，在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。二鉴定资质问题8鉴定机构取得工程造价评估资格，但未取得工程造价咨询企业资质，是否应认定鉴定机构具备相应资质？答：有争议。一种观点认为可以据此认定鉴定机构具备相应资质。参考案例：浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2019）最高法民申6461号最高人民法院认为，蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。另一种观点认为不可以据此认定鉴定机构具备相应资质。参考：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）第二十条规定，人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。9三个鉴定人中，仅有一人具有注册造价工程师资质，该鉴定意见书是否当然无效？答：不是当然无效。参考案例：云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2020）最高法民再360号最高人民法院认为，关于鉴定意见是否应被采信的问题，虽然本案三个鉴定人中，仅鉴定人黄某丙具有注册造价工程师资质，其他二人均非注册造价工程师，但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。10鉴定人同时在两个鉴定机构执业，该鉴定意见是否当然无效？答：不是当然无效。参考案例：陕西志诚建筑工程有限公司、陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2021）最高法民申2096号最高人民法院认为，虽然志诚公司提交新证据证明案涉《鉴定意见》的鉴定人杨某翔、宋某峰、马某琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨某翔、宋某峰、马某琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。11鉴定人应具备什么资质？答：鉴定人应当是注册造价工程师。依据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定，鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。12注册造价工程师的注册专业类别包括哪些？答：依据《造价工程师职业资格考试实施办法》第四条规定，注册造价工程师的注册专业包括土木建筑工程、交通运输工程、水利工程和安装工程4个专业类别。13注册造价工程师是否可以超出注册专业范围执业？答：不可以。依据《注册造价工程师管理办法》（2020修正）第二十条规定，注册造价工程师不得有下列行为：（九）超出执业范围、注册专业范围执业。14二级注册造价工程师是否可以独立进行造价鉴定工作？答：不可以。二级注册造价工程师可以协助一级注册造价工程师进行造价鉴定工作。依据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定，二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作，并可以独立开展以下工作：（一）建设工程工料分析、计划、组织与成本管理，施工图预算、设计概算编制；（二）建设工程量清单、最高投标限价、投标报价编制；（三）建设工程合同价款、结算价款和竣工决算价款的编制。三鉴定程序问题15鉴定机构担任过鉴定项目咨询人但未自行回避，发包人或承包人也未提出回避申请，事后以此为由提出鉴定意见严重违反程序的，人民法院或仲裁机构可否支持？答：不支持。参考案例：四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2019）最高法民申6023号最高人民法院认为，关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。16鉴定意见书没有鉴定人签章的，是否影响鉴定意见的可采性？答：不足以影响鉴定意见书的可采性。参考案例：四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2019）最高法民申6023号最高人民法院认为，关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。17鉴定机构是否应当向发包人或承包人送达《鉴定人员组成通知书》？答：应当送达。依据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2条规定，鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。18发包人或承包人申请鉴定人回避的，由谁决定是否回避？答：人民法院或者仲裁机构决定。依据是《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条规定，鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。注：《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条

简介：杜万华，最高人民法院咨询委员会副主任、原审判委员会副部级专职委员、二级大法官，四川省法学会破产法学研究会首席顾问、成都理工大学破产法与企业保护研究中心首席顾问。民事案件与刑事案件的交叉，简称“刑民交叉”，是当前审判工作中的难题。民间借贷案件中的“刑民交叉”，与其他的“刑民交叉”案件既有相同之处，也有自己的特点。民间借贷案件中的“刑民交叉”，通常是与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等刑事案件交织在一起。这种情况下，在程序上到底是先处理刑事案件，还是先处理民事案件，还是民事和刑事同时各自处理；在实体上，刑事案件处理后，民事案件是否还需要处理，或者说哪些已经不需要再处理，哪些还应当处理等等，都需要认真地甄别。在实践中，通常处理“刑民交叉”案件时，都采用“先刑后民”的原则。在《民间借贷司法解释》中，是采用什么方式来解决“刑民交叉”的呢？《民间借贷司法解释》对于人民法院已经立案的民间借贷案件，在程序上采用三种方式来解决“刑民交叉”问题。一是如果发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪时，应当裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资等犯罪案件的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关立案侦查认为构成犯罪的，则按照刑事司法程序依法处理。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪的，如果当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼，人民法院应当予以受理。这是《民间借贷司法解释》第五条的规定。这一“先刑后民”的方式，是以民间借贷行为是否构成犯罪为基础的。例如集资诈骗行为，如果从刑事司法的角度认定其构成犯罪，则是一个刑事案件。如果涉及被害人的民事利益，可以通过刑事附带民事诉讼的方式解决。如果该行为不能被认定为集资诈骗行为，则在刑事司法程序之后，当事人可以提起民事诉讼。同时，如果认定为集资诈骗行为，但刑事案件处理时没有解决民事问题，被害人有权提起民事诉讼。二是民间借贷案件虽与刑事案件有关联，但民间借贷案件与刑事案件不是同一事实时，人民法院在继续审理民间借贷案件的同时，应当将非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这是《民间借贷司法解释》第六条的规定。这里没有采用“先刑后民”的方式，而是采用“刑民并列”处理的方式。之所以采用这种方式，是因为民事案件和刑事案件不是基于同一事实。例如，犯罪嫌疑人为某企业法人代表，他将单位集资用于技改的资金，用于自己放贷获取高利。因几年不见动静，企业职工起诉要求单位按集资协议退回集资款。在诉讼中发现法定代表人非法侵占企业财产，也就是集资的技改资金。在此情况下该如何处理呢？是驳回企业职工的起诉呢，将涉及法定代表人涉嫌犯罪的线索、材料移送公安，还是继续审理企业职工的起诉，同时将法定代表人涉嫌犯罪的线索、材料移送公安呢？很显然，这一案件事实涉及两个事实：第一，企业集资即企业职工将自己的钱借给企业，这是民间借贷。企业未按照集资协议返还职工的集资款发生的纠纷，这是民间借贷纠纷。第二，法定代表人非法侵占集资款用于放贷并获取高利，这是非法侵占企业财产的行为。这两个行为都涉及到同一个标的，就是集资款，但其行为是两个行为，分别涉及的是两个不同的法律关系。前者是民间借贷的合同关系，后者涉及的是非法侵占企业财产关系；前者是民事纠纷，后者可能涉嫌刑事犯罪。由于两个行为性质不同，对刑事犯罪的追究，不影响对民事纠纷的处理。因此，对这类“民刑交叉”的处理，应当采用“民刑并列”，而不应当采用“先刑后民”。三是民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，如果该刑事案件未审结，人民法院应当裁定中止对民间借贷案件的审理。这是《民间借贷司法解释》第七条的规定。例如，某房

有关民事诉讼当事人自认的13条一般规则全国法院优案评析｜证券服务机构承担虚假陈述民事赔偿责任的认定最高法院典型案例｜网络司法拍卖中拍卖公告发布途径的认

开篇说明+工程质量保证金在我国建设工程领域存在了很长时间，其与缺陷责任期的发展相互依存、交叉（详见《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》一书第四章第三节）。但鉴于本书对两者分析的侧重点不同，故将质量保证金制度单独进行梳理（详见《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》一书第四章第五节），并在此基础上对其性质进行分析。王毓莹

“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条对民事诉讼当事人自认的一般规则作了规定。所谓自认，是指当事人在诉讼过程中对不利于己的实体事实作出的承认。本文通过解读上述司法解释的规定，以设问方式整理、提炼有关民事诉讼当事人自认的13条一般规则，仅供参考。”01.什么是自认？自认经法院确认后会产生什么法律效果？广义的当事人自认，包括对诉讼请求的承认、对实体事实的承认、对证据的承认和对程序事项的承认。《民事诉讼证据规定》中的自认专指对实体事实的承认。在实行辩论主义的民事诉讼中，对实体事实的自认，是指当事人在诉讼过程中对不利于己的实体事实予以承认的声明或表示。此类声明，在诉讼中通常表现为一方当事人对另一方当事人主张的于其不利的实体事实予以直接、积极、明确的承认；而作为一种表示，既可以是明示的作为，也可以是默示的不作为，既可以由当事人自己作出，也可以由经其授权的诉讼代理人作出。当然，以默示的不作为方式自认和诉讼代理人作出自认时，须符合法定的条件方能产生自认的效力。在辩论主义诉讼中，诉讼中的自认具备生效要件的，经法院确认后，将产生两方面的法律效果：一是对当事人产生拘束力，即当事人一方对另一方主张的于己不利的实体事实一经作出承认的声明或表示，另一方当事人即无须对该事实举证证明。而且，基于诚实信用原则，除特定情形外，作出自认的当事人不得随意撤销自认，并且在本案中也不得主张与自认不一致的事实（属于“禁反言”的范畴）。二是对法院产生拘束力，无法定情形不能否定自认的效力。即对于当事人自认的实体事实，法院应当直接将其作为判决的根据，无法定情形不能作出与自认的实体事实相反的认定。02.自认可以划分为哪些类型？各类型之间有何区别？根据不同的标准，自认可以划分为不同的类型。1.

证券服务机构承担虚假陈述民事赔偿责任的认定——李某某等诉中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案编写｜最高人民法院

网络司法拍卖中拍卖公告发布途径的认定——山东鸿兴水产有限公司与齐鲁银行股份有限公司济南舜华北路支行、魏某某等借款合同纠纷执行监督案编写｜最高人民法院

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最高人民检察院第十检察厅二级高级检察官助理，法学博士文章来源：《中国检察官》2022年第17期本文转自“诉讼攻略”微信公众号往期回顾民事审判实务问答

一、在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，其性质如何判断？实践中，当事人约定押金在期满后退还的同时，往往还约定在承租人出现违约行为时出租人有权没收押金。例如，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”。对于此类押金条款，能否适用定金规则？答：在房屋租赁合同中经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金。尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收押金，故该款项与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下也应当如此认定，可以判决出租人双倍返还。上述观点难以成立，理由在于：第一，租赁合同押金的功能在于：一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害，出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，故这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务。因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。第三，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因现行有效的法律法规和司法解释尚未对该问题作出明确规定，故可参考该条内容。我们认为，该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅因未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采取“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金，适用《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；如果当事人采取了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采取“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约时，承租人仍然可以请求损害赔偿。其一，我国理论和实践都认为除非当事人明确约定该违约金为惩罚性质，否则即认定为补偿性违约金，违约定金也应当作同样的处理。所以，承租人的损失仍然能得到保护，不会出现不公平的结果。其二，法律适用基本的思考顺序是，先适用具体的法律规则，在具体的法律规范难以解决系争问题时才能求助基本原则，而不是直接求助于民法的基本原则。其三，就公平原则而言，并非权利义务相同才称为公平。当事人之所以签订这样的条款，可能基于多方面的因素，例如，市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。综上所述，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，承租人认为该违约金过高的，可以请求适当减少。二、若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效？答：抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”其中，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一项举措。抵押权人和抵押人所作的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定，实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（三）债权人放弃担保物权……”所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。三、民间借贷纠纷中，在借款到期后借款人未偿还借款，此时一般保证人向出借人出具《还款承诺函》，载明“现借款已到期，借款人没有归还借款本息。现本人同意承担担保责任，承诺于××××年××月××日前还清全部借款本息”，此行为的性质如何认定？出借人可否据此要求保证人承担保证责任？答：依据《民法典》第六百八十六条第一款规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。《民法典》第六百八十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。此外，《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”依据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。此被称为一般保证人的先诉抗辩权。但是依据《民法典》第六百八十七条第二款第四项的规定，对于这种先诉抗辩权，保证人可以书面形式放弃；一经放弃，保证人不得再行主张先诉抗辩权。在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权。因此，保证人的还款承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。四、《物权法》（现已失效）的征求意见稿和此前的相关司法解释中，有关于以“公路、桥梁等收费权”出质的规定，正式的《物权法》与《民法典》中则没有了相关规定，仅对应收账款作出规定，原因何在？另外，“公路、桥梁等收费权”与“应收账款”两者之间的关系如何？答：从法律法规制定的历史看，我国《担保法》（现已失效）没有明确规定应收账款可以用于设定质权，但是《担保法》第七十五条有“下列权利可以质押：……（四）依法可以质押的其他权利”的弹性条款。因此，后来国务院的文件、最高人民法院的司法解释及一些地方性法规中对部分应收账款（如公路、桥梁等的收费权）的质押都作出了准许性的规定。其中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（现已失效）第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”在《物权法》（现已失效）征求意见过程中，《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条第六项也曾明确规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……公路、桥梁等收费权……不过，鉴于我国目前收费情况比较混乱、对于可以质押的收费权种类尚需进行清理的实际状况，《物权法》第二百二十三条最终没有采用明确列举的方式列出“公路、桥梁等收费权”，而只在第六项规定了“应收账款”可以出质；而《民法典》第四百四十条继承并发展了《物权法》第二百二十三条的规定，将第六项更改为“现有的以及将有的应收账款”。应收账款属于债权性质，以应收账款设定质押实质上是用一般债权出质，属于权利质权的一种。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十一条第四款规定：“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”据此，“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。综上所述，根据立法部门和司法部门的解释和说明，虽然《民法典》中未明确对“公路、桥梁等收费权”作出规定，但是，“公路、桥梁等收费权”作为一般债权符合《民法典》第四百四十条第六项“现有的以及将有的应收账款”的规定，且“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。五、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对实现担保物权案件的上述审查是形式审查还是实质审查？答：我们认为，申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。实质审查虽然有利于法院全面、准确地查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼属性和原理，忽视了实现担保物权程序快捷、高效地实现担保物权的立法本意，可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。此外，从国外的立法例来看，很多国家和地区对实现担保物权案件的审查均为形式审查。因此，对此类案件应当进行形式审查而非实质审查。具体而言，我们认为，法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就（包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现条件是否成就等）。审判实践中，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。在审查方法上，可以根据案件的不同情况采取书面审查或调查核实相关事实的做法。法院对于实现担保物权的案件的审查为形式审查并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃调查核实相关事实的职权，形式审查与法院依职权调查核实相关的事实并不相互对立。来源丨最高法民一庭《民事审判实务问答》本文转自“最高人民法院司法案例研究院”微信公众号往期回顾实务研究

8月30日，北京三中院召开涉股东责任承担案件审理情况及典型案例通报会，结合该类案件的审理情况及案件特点，分析股东承担责任的原因，给出提示与建议，并发布相关案例。经分析，股东承担责任的原因既有积极的不当行为所致，如滥用股东权利损害公司或公司债权人利益、股东与公司人格混同、一人有限责任公司股东不能证明与公司财产独立、未依法清算就注销公司、抽逃出资以及协助其他股东抽逃出资、大股东损害公司和其他股东利益等。同时，股东承担责任的原因也有怠于履行义务的消极不作为，如未履行出资义务，未及时履行清算义务致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算，在清算过程中怠于履行通知债权人的义务，损害债权人利益等。此外，还有基于法律的规定，股东因出资义务加速到期而承担责任的情形。风险提示合理安排注册资本依法履行出资义务2013年底《公司法》修订以后，除个别特殊行业，公司法不再对公司注册资本作出限制，同时将资本实缴制改为认缴制，降低了公司设立门槛，激发了市场主体的创业活力。但是认缴不等于不缴，在适用股东出资加速到期规则情况下，股东认缴出资额越高，承担的责任越大，风险越大。因此，股东要理性对待资本认缴制，根据公司实际经营需要及自身情况合理认缴注册资本，防范出资责任风险。在出资义务确定后，股东要按照公司章程及时足额缴纳出资。如需修改公司注册资本，须依法定程序进行，履行相应的决议、通知、公告等法定程序，避免承担抽逃出资、违法减资等责任。规范公司治理结构依法行使股东权利建立规范的财务制度，保持公司财产与股东财产独立；建立规范的管理制度，保持公司人格与股东人格相独立；建立规范的法人治理结构，各司其职分工明确，保证公司高效运转。如果经营一人公司，应建立完善合法的财务制度，依法进行年度财务会计审计，严格区分好公司与股东个人的财产。完善的公司治理结构有利于在公司与个人之间建立起有效的防火墙，避免股东因人格混同对公司债务承担连带责任。股东尤其是大股东、控股股东应遵守法律和公司章程的规定，依法行使股东权，不得利用股东权利损害公司或者其他股东的利益以及公司债权人利益，不得利用关联交易损害公司利益。主动参与公司治理依法履行清算义务股东尤其是中小股东应积极参加股东会或股东大会，善于行使公司法和公司章程规定的各项股东权利，重视股东的选任权，积极查阅董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，加强对公司权力运行的内部监督，密切留意公司的经营异常，有效预防和化解公司运行中的纠纷。如果因公司经营不善导致产生较多债务甚至资不抵债的情形，股东可以决议解散或终止公司，并及时进行清算。出资与清算是有限责任公司股东的法定义务，股东在公司符合法定清算情况下应及时依法进行清算，如果不能及时进行清算的，需要保证财务账册、文件的完整和主要财产的维持，避免因无法清算对公司债务承担连带清偿责任。谨慎受让、代持股权强化防范风险意识在股权转让中，对于受让方股东而言，应对目标公司做好前期尽职调查，全面了解公司的出资、经营、资产与负债等情况，特别是出让方股东的实际出资情况，严格审查原股东出资证明书、股东名册、工商登记等证明文件，避免因原股东的出资瑕疵而对原股东的出资义务承担连带责任。有限责任公司股东以商事登记机关商事登记簿公示的信息为准，商事登记机关不登记、不备案隐名股东，名义股东需承担相应的股东责任。股东转让股权的，应及时办理变更登记。受托代持股权，应谨慎决策，与实际出资人明确约定权利义务，督促实际出资人及时履行出资等义务，增强风险防范意识，避免因替他人代持股而承担法律责任。典型案例案例一：股东不能举证其将出资款转入公司账户验资后即转出的行为具有正当理由的，构成抽逃出资基本案情：甲公司成立于2012年3月2日，原为自然人独资公司，股东为柳某，注册资本为50万元，实收资本为50万元。后公司注册资本由50万元增加至1000万元，新增的950万由柳某以货币出资450万元。2012年3月2日柳某实缴出资50万元。2012年3月9日，甲公司通过转账形式向案外人李某转让50.0080万元，用途为还款。一审庭审中，柳某称其没有证据证明向李某转账的合理性，但其作为甲公司的法定代表人、执行董事及总经理，该笔转账属于职务行为；即使付款业务单上显示的收款人为李某存在不当得利的情形，也应当由甲公司向李某进行追偿。甲公司起诉请求：柳某向公司返还抽逃的出资50万元及赔偿相应的利息损失。生效判决认为,在甲公司成立、柳某出资仅仅数十天后，便以还款的形式向案外人李某支付50.0080万元，柳某亦没有证据证明其转账的合理性，综上，法院认定50.0080万元为抽逃出资。典型意义：公司成立后，股东将出资款转入公司账户验资后未经法定程序又转出、损害公司利益的，可以按照《公司法解释三》第12条第(四)项的规定认定股东抽逃出资。关于举证责任的分配，在股东控制公司的情况下，股东具有更为优势的举证能力，应当对股东与公司之间的资金往来、股东从公司转出出资的合理性承担举证责任，股东不能举证证明其转出出资款具有正当理由的，应当认定为抽逃出资。本案中，柳某在公司成立、柳某出资仅仅数天后，便以还款的形式向案外人李某支付50.0080万元。法院认为，柳某当时作为公司的唯一股东和法定代表人，具有更为优势的举证能力，但其并未提交证据证明其转账的合理性，故认定柳某的行为属于抽逃出资。案例二：债权人有权请求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任基本案情：2020年9月，劳争仲裁委作出裁决书，裁定甲公司向雷某支付一次性工亡补助金69万余元。2021年3月，法院未发现被执行人甲公司名下有可供执行的财产以及可供执行的财产线索，暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。后雷某起诉甲公司股东杨某、姜某，要求其在未实缴的甲公司注册资本本金范围内，对上述债务承担连带责任。法院生效判决认为，杨某、姜某系甲公司股东，杨某认缴出资200万元，姜某认缴出资300万元，认缴出资时间为2020年11月4日，现杨某、姜某均未按照公司法的规定全面履行各自出资义务，应在其各自未出资本息范围内对甲公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。典型意义：股东未履行或未全面履行出资义务的行为，违反了公司资本维持原则，对债权人利益具有较大威胁。在股东未履行或未全面履行出资义务时，债权人有权请求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。同时，根据《公司法解释三》第13条、第18条的规定，未履行出资义务的股东即使将股权转让，仍然不能免除本身的出资义务，受让人对此知情的，还要与出让股东承担连带清偿责任。案例三：股东不能仅以其代持股为由主张免除清算义务基本案情：甲公司注册资本10万元，股东A、股东B各出资5万元。2018年8月，甲公司被行政处罚吊销营业执照，股东未在法定期限内组成清算组对甲公司进行清算，导致公司账册缺失，无法清算。公司债权人提起股东损害公司债权人利益责任纠纷之诉，要求股东对公司未偿债务承担连带责任。股东B辩称其系代第三人持股，不应当承担责任。生效判决认为，股东A、B存在怠于履行清算义务的行为，导致甲公司无法清算，应当对甲公司的债务承担连带责任。即使存在股权代持关系，也系股东B与第三人之间的内部约定，公司外部债权人应当享有公示信赖利益，不能因股权代持免除股东B的法定清算义务。典型意义：怠于履行清算义务是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东是公司的法定清算义务人，股东以代他人持股作为免除其承担清算责任的抗辩理由，往往不被采纳。这是因为，基于商事外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股关于属于代持人与被代持人之间的合同关系，不能仅以此为由对抗公司的外部债权人。在公司的外部关系方面，经工商登记备案的名义股东属于法律意义上的公司股东，是对外承担股东责任的直接主体，不能仅以股权代持为由免除其应承担的清算责任。案例四：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，

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文本作者：司伟，山东菏泽人，法学博士，天津大学法学院教授，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员。曾任最高人民法院审判员、主审法官，《民事审判指导与参考》编委、执行编辑。

本文转自“最高人民法院司法案例研究院、中国上海司法智库”往期回顾王斓

判解要点通道类信托业务中，委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。信托公司在通道类信托业务中虽仅负责事务性管理，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务。信托公司存在明知委托人借用其金融机构背景进行资金募集未采取必要警示防控措施、对信托项目情况出具内容虚假的调查文件等行为，造成外部投资者损失的，应当根据其过错程度，承担相应的侵权损害赔偿责任。基本案情经审理查明：2013年6月，上海寅浔投资管理中心（有限合伙）（以下简称上海寅浔）与华澳国际信托有限公司（以下简称华澳信托公司）签订《单一资金信托合同》（以下简称《信托合同》），约定该信托为指定管理单一资金信托。委托人上海寅浔指定将信托资金由受托人华澳信托管理，用于向浙江联众建设有限公司（以下简称浙江联众公司）发放贷款。信托资金金额为2.8亿元。2013年6月至8月期间，上海寅浔以“浙江联众杭州保障房投资基金项目”为名向社会公众募集资金，募集文件中载明产品类型为“华澳信托联众单一资金信托贷款有限合伙基金”。吴某认购100万元，《基金项目成立公告》载明募集资金于2013年8月2日正式成立并起息，项目期限为24个月，自成立之日起计算，每半年分配投资收益，项目结束返还本金。后，华澳信托与浙江联众公司签订《流动资金贷款合同》，华澳信托根据《信托合同》约定将上海寅浔交付的信托资金（包含吴某的投资款）向浙江联众公司发放贷款。基金到期后，上海寅浔未向吴某返还本金。经查，吴某的投资款100万元被上海寅浔执行事务合伙人委派代表陈某志等人用于归还案外人辽阳红美置业有限公司（以下简称辽阳红美公司）股东的对外债务。2018年6月29日，上海市第一中级人民法院作出刑事判决，认定陈某志、林某陈、王某犯集资诈骗罪等。该刑事判决认定：上海寅浔系于2013年5月30日成立，执行事务合伙人委派代表为陈某志。浙江联众公司系被告人陈某志于2007年通过变更注册方式成立，陈某志系实际控制人。2013年初，被告人陈某志因辽阳红美公司有融资需求，通过他人介绍认识了被告人王某等人，在王某等人的帮助下确定了以浙江联众公司为融资主体的信托融资方案。其间，陈某志自行伪造浙江联众公司承建杭州保障房项目的合同，指使被告人林某陈伪造浙江联众公司的虚假财务报告，授权王某成立并控制了上海寅浔等7家有限合伙企业。陈某志、林某陈等人与华澳信托公司在2013年6月签订了《单一资金信托合同》以及相关《贷款合同》《保证合同》，约定上海寅浔作为委托人，将资金交付受托人华澳信托，华澳信托再作为贷款人将资金贷款给借款人浙江联众公司，辽阳红美公司作为保证人为浙江联众公司提供连带责任保证担保。2013年6月至8月间，被告人王某使用上海寅浔等有限合伙企业的名义，以年化利率9.5-12.5%的高额利息为诱，向社会不特定公众销售“浙江联众杭州保障房投资基金项目”，非法集资2.8亿余元。嗣后，王某依照上述合同约定划款2.8亿元至华澳信托，华澳信托再贷款给浙江联众公司。浙江联众公司收到后，划款2.53亿余元至辽阳红美公司，划款558万余元至被告人陈某志银行账户，上述钱款主要用于归还辽阳红美公司股东的对外债务。至案发，各投资人共计收到5308万余元，尚有2.3亿余元经济损失。据公安机关在对犯罪嫌疑人王某等人的询问笔录记载，华澳信托公司有关项目负责人员曾接到投资者电话询问“是否有浙江联众信托这样一个产品”。华澳信托公司内部曾于2013年12月出具过《项目风险排查报告》，该报告称浙江联众公司财务状况良好，由其建设的多项目保障营收稳定；保证人辽阳红美公司的现金流充足，项目去化速度令人满意，担保意愿正常，担保实力佳。该项目为单一被动管理类信托项目，项目风险可控，本次检查未发现重大风险事项。吴某因被告人陈某成等集资诈骗行为投资受损，向人民法院起诉要求华澳信托公司承担侵权赔偿责任。吴某认为，投资者系基于对华澳信托公司的信赖而进行投资，华澳信托明知信托的委托资金来源于社会募集，却在电话回应投资者询问时作了误导性回应。华澳信托公司在信托存续期间曾出具内容虚假的中期报告误导投资者，没有对信托项目进行有效监管，导致吴某损失，华澳信托应该全额承担赔偿责任。华澳信托公司辩称，该信托产品是信托公司的通道业务，属于被动管理型信托。华澳信托公司系依照委托人指令发放贷款，无义务审查委托人的资金来源，无须对项目做实质性尽职调查，无义务对信托资金进行监管，更无义务保证全部收回信托贷款或刚性兑付。投资者损失系因犯罪分子集资诈骗，并将吸收的存款肆意挥霍造成的，与华澳信托公司无关，华澳信托公司从未参与基金销售和集资的过程，故不应承担任何责任。争议问题信托公司在通道业务中是否能够完全免责？通道业务中信托公司对外部投资者的责任边界如何界定？裁判结果与理由上海市浦东新区人民法院于2019年10月31日作出（2018）沪0115民初80151号民事判决，判决：一、华澳信托应于判决生效之日起十日内对吴某根据（2017）沪01刑初50号刑事判决通过追赃程序追索不成的损失在20万元的范围内承担补充赔偿责任。二、驳回吴某的其余诉讼请求。宣判后，吴某与华澳信托公司均提出上诉。上海金融法院于2020年6月10日作出（2020）沪74民终29号民事判决，驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：吴某系上海寅浔所设浙江联众公司项目的投资人，由于上海寅浔和浙江联众公司均受案外犯罪分子陈某志等人的控制，吴某所投资金被犯罪分子转移而无法收回。吴某与华澳信托公司之间并无投资、信托等直接的合同关系，吴某系以侵权损害赔偿为由起诉要求华澳信托公司承担责任。上海寅浔与华澳信托公司签订的《信托合同》为通道类信托业务，委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。信托公司在通道类信托业务中虽仅负责事务性管理，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务。华澳信托公司在开展单一资金信托业务中明知信托资金来源于社会募集，未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，在投资者询问时也未对社会投资者作相应警示；信托存续期间内，华澳信托公司应委托人要求对虚构的项目出具内容明显失实的《项目风险排查报告》，足以误导案外人，上述行为客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为并导致了最终损失的发生，对吴某等投资被骗受损负有一定责任。法院综合考虑认为，根据事实，犯罪分子陈某志等人的集资诈骗行为是吴某等投资者损失的根本和主要原因，华澳信托公司在管理涉案信托业务过程中的过错行为一定程度造成了吴某损失，而吴某同时系相关刑事判决的被害人，其民事权利可先通过刑事追赃、退赔方式得以保障，故判决华澳信托公司应就投资者刑事追赃程序追索不成的损失在其投资本金损失20%的范围内承担补充赔偿责任。推荐理由通道类信托业务在业务模式上偏离了信托业“受人之托，代人理财”的传统模式，权利义务设置上也有别于传统法律关系的基本结构，以致其合法合规性饱受争议。该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任的案件，入选2020年全国法院十大商事案例。该案积极回应了业界极为关注的信托公司在通道类业务中是否应当免责的问题。在裁判思路上，该案秉承最高人民法院在《全国法院民商事审判工作纪要》中明确的“通道类信托业务中，委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”的观点，将通道类信托业务归入事务管理类信托的类型，认定信托公司的义务仅为提供必要的事务协助或服务，不承担主要管理职责。同时，该案的亮点在于较为清晰地厘清了通道业务中信托公司合法经营的责任边界，为解决同类金融产品兑付风险引发的纠纷提供了可行路径。该案明确信托公司虽仅负事务性管理之责，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务。该司法观点充分反映了当前司法实践顺应宏观金融监管政策变化之大势，理性应对前期信托实践中的乱象和痛点，对通道业务中信托公司放任纵容违法募集、无视监管风控程序、随意出具虚假证明文件等行为严格追责，恰到好处地厘清了信托公司合法审慎经营的权责边界，同时也积极回应了投资者诉求，给予了受损投资者合理的经济赔偿。案

分配方案执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点损害公司利益责任纠纷案件裁判规则解析论意向书的类型构造、效力认定与损害救济

《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用本文将刊登于《人民司法》2022年第22期作者：郑学林

建设方（发包人）依照建设工程合同约定应当合理支付的建设工程进度款及工人工资，执行法院不得冻结。建设方（发包人）或被执行人以此为由提出执行异议，请求解除冻结或准予支付，经查属实的，应予以支持。28.

为进一步规范全省法院办理变更、追加当事人执行异议案件，统一此类案件裁决标准，提高案件审查质效，保护执行当事人及其他利害关系人的合法权益，切实解决执行难，2022年4月29日陕西省高级人民法法院制定了《关于变更、追加当事人执行异议案件审查指引》。2016年12月1日起实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，是最高人民法院在基本解决执行难背景下出台的一部司法解释，是人民法院解决执行难的一部利器。面对新时代，执行实践中变更、追加当事人异议案件不断出现的新情况、新问题，陕西高院充分发挥执行裁决工作救济、监督、规制、保障职能作用，在广泛调研基础上制定并出台《关于变更、追加当事人执行异议案件审查指引》，破解变更、追加当事人案件的热点、难点问题，提升裁决案件质效，为推动陕西执行工作高质量发展保驾护航。《关于变更、追加当事人执行异议案件审查指引》经陕西省高级人民法院民事行政审判专业委员会审议通过，现予公布。

“全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要”重点解析【编者按】2021年6月10日，最高人民法院在南京召开全国法院涉外商事海事审判工作座谈会。根据会议精神，经征求各方意见并达成共识，最高人民法院于2021年12月31日下发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称纪要），对2018年以来涉外商事海事审判形成的经验进行总结，对存在的前沿疑难问题作出相应规定，以有效统一裁判尺度。为准确理解把握纪要中的规定，进一步做好涉外商事审判、仲裁司法审查工作，上海市第二中级人民法院商事庭于近日开展“尚知讲堂”第十一期活动，由王蓓蓓法官围绕该纪要结合审判实务，作重点条文的介绍解读。上海市第二中级人民法院商事庭全体法官及法官助理参加了此次活动。现将解读内容予以整理刊发如下：从最高法院下发纪要的内容和频率来看，并非每次全国审判会议都会形成相应会议纪要，往往是基于人民法院审判实务工作的现实迫切需求，尤其是处于新的法律、司法解释的出台条件尚不成熟，而随着当前社会经济生活不断发展变迁，原有审判处理意见已不相适应，或者亟待新的规范或规则予以引导等环境。本次纪要的内容正可以体现中国国情的变化，比如中国于2019年7月2日对《承认与执行外国民商事判决公约》(Convention

个人破产制度全国铺开前还需“三步走”去年3月，全国首部个人破产法规在深圳试点，个人破产制度从试点走向全国需要多久？实践中，“僵尸企业”走破产程序，如何进一步缩短周期、降低成本？日前，新京报记者专访最高法审委会副部级专委刘贵祥，就个人破产制度、破产疑难问题破解、纠正冤错案、优化营商环境等热点话题进行回应。他介绍，从深圳试水到全国铺开，个人破产制度中间还有一段路要走，尤其应做好相关知识普及、完成国家层面立法、完成审判及配套措施的准备工作。此外，最高人民法院将继续做好涉产权刑事冤错案件甄别纠正工作，以发展的眼光客观看待和依法妥善处理各类企业特别是民营企业经营过程中的不规范行为，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。人民法院将以“增加市场主体感受”为目标不断深化改革，优化营商环境。谈个人破产制度千余人申请个人破产，全国推广还需“三步走”新京报：去年，个人破产制度在深圳试水。最高法如何评价深圳个人破产实践的意义、效果？刘贵祥：《深圳经济特区个人破产条例》自去年3月1日施行以来，深圳市中级人民法院积极稳妥有序推进个人破产案件审判工作。截至2022年2月22日，收到个人破产申请1023人，启动破产程序23件，审结破产案件19件，其中重整11件、和解4件、清算4件。截至去年年底，深圳的个人破产案件主要呈现出四个特点：申请主体多为有创业经历的青壮年；个人破产债务分部广泛、规模可控；部分债务人存在涉诉涉执情况；债务人财产以现金为主，偿债意愿能力较强。深圳中院所审结的个人破产案件中，已经包括了个人破产重整、和解、清算、庭外和解制度四种类型，为全国立法、司法积累了鲜活的经验。除广东深圳外，浙江、江苏、山东、四川等地人民法院也积极开展了个人债务清理工作。个人债务清理是在现行法律框架内，对自然人债务人的债务进行集体清偿，为研究推动建立我国个人破产制度积累实践经验。最高法持续积极推动建立我国个人破产制度，向立法机关报告工作，与相关部委沟通，开展专题调研，指导地方法院做好个人破产审判和个人债务清理工作。我们先后下发通知，要求地方法院既要积极作为，大胆创新，又要坚持以法律为依据，确保在法治轨道上深入推进建立个人破产制度。新京报：个人破产制度预计何时会在全国铺开？刘贵祥：虽然目前深圳出台了个人破产条例，但只有我国立法部门关于个人破产制度的立法工作完成后，个人破产制度才能在全国范围内铺开。从深圳试水到全国铺开，中间还有一段路要走，尤其应做好以下三方面的工作：首先是加大对个人破产知识的传播，使更多的群众接受个人破产制度。每个人都可能成为诚实而不幸的债务人。同时，大家最担心的不诚信债务人通过个人破产逃废债问题，可以有效防范。第二步是完成国家层面的立法。我们现有企业破产法，只适用于具有法人资格的企业，个人破产不能适用，需要通过国家立法解决。目前，我国刑法规定的破产犯罪的主体只有公司、企业，没有个人，需要通过立法将个人纳入破产犯罪的主体范围。第三步是需要完成审判及配套措施的准备工作。个人破产对人民法院来说是新事物，人民法院需要在审判力量、相应的制度方面做好准备。建立破产信息公开制度、完善财产登记制度等相应的配套制度也需要建立完善。谈破产疑难问题提升府院联动制度化水平，加快修订完善破产法新京报：在自然人破产制度试水的同时，金融机构破产、上市公司破产、关联企业合并破产、跨境破产等疑难问题也亟待破解，就此，人民法院做了哪些工作？刘贵祥：近年来，全国法院审理的破产案件数量逐年上升，破产案件的类型也更加复杂，法律关系更加多元，新问题新情况不断涌现。如2020年北京破产法庭受理包商银行破产清算案件，系首例金融机构破产案件；上市公司破产重整案件近三年呈现增长趋势；大型企业破产涉及的债务金额、债权人数量巨大，面临着大量关联企业合并破产问题；破产案件中还出现一些新型的公司治理结构、股权结构，资产证券化等新情况，给司法实践带来挑战。对此，人民法院积极应对，始终坚持市场化、法治化原则和方向，严格依法规范推进相关案件审理，确保公平、公开、公正。一是根据现有法律制度原则和精神，及时制定司法解释和司法政策，为案件审理提供破产法治资源。最高法已单独或联合相关部门出台了多个司法文件，解决了上市公司破产、关联企业合并破产、债券发行人破产等一大批突出问题。去年5月，最高法院制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》，迈出了跨境破产协助实质性的一步，有利于为跨境破产立法发展积累经验。二是不断深化府院联动，保障破产案件审理工作有序推进。上市公司破产、关联企业破产等案件绝大多数都涉及规模以上企业，不仅要在程序内实现债务的公平清偿，还要解决政策支持、招商引资、职工安置等较为常见的破产程序外部性问题，更涵盖了防范金融风险等系统性工作。最高法院推动建立和深化府院联动机制，形成我国破产审判的独特制度优势。三是坚持市场化、法治化原则，加强案件指导。如，严格把握实质合并重整的适用条件，只对达到高度人格混同的关联企业适用实质合并重整；切实维护债权人的知情权、参与权、监督权；压实企业自救主体责任，坚持通过市场化竞争引入真正有利于企业长远发展的战略投资人。四是支持鼓励各地先行先试，对破产法律制度进行有益探索。在某集团公司破产重整案中，北京一中院坚持通过对集团核心企业进行实质合并重整，避免了对其他关联企业的冲击，带动盘活整个企业集团；南京中院等法院妥善审理了雨润控股等关联企业实质合并重整案等一批涉众型、影响大的破产案件，为关联企业合并破产积累了经验。当前，对于解决上述疑难法律问题，虽然取得了一定成效，但仍存在不少问题。如关于上市公司破产重整的重整保护期、行政衔接事项、股票抵债价格等问题尚缺乏规定；关联企业实质合并和程序合并的申请条件、审查标准、法律效果等规则还不完善，实践中存在不用和滥用情况等。对此，需要深入研究，在提升府院联动制度化水平的同时，加快修订完善破产法，从根本上补齐制度短板；明确规定关联企业实质合并和程序合并重整制度，就程序的启动、管辖、适用标准、法律效力等作出专门规定；健全金融机构破产制度，明确金融机构的破产标准、申请主体等；完善跨境破产法律制度，依法妥善化解国际债权债务问题。谈“僵尸企业”破产将推动立法增设破产案件简易审理程序新京报：近年来，在供给侧结构性改革以及妥善处置“僵尸企业”政策的大背景下，企业破产案件的数量逐年增加，但实践中“僵尸企业”走破产程序存在周期长、成本高等问题，人民法院将采取什么措施推进解决？刘贵祥：一直以来，最高法强调要加快“僵尸企业”退出，促进经济资源整合。2018年至2020年，人民法院共审结破产清算案件16491件，促使没有经营前景的企业有序退出市场，释放、盘活了经济要素和资源。出现破产程序周期长、成本高问题，原因是多方面的：一是破产案件本身不同于普通诉讼案件，既包括债权人等主体的权利确认，也包括对债务人财产的追收、处置和分配，加之“僵尸企业”进入破产程序时，基本上都停产多年，导致破产程序耗时较长，成本高，债权人清偿率较低；二是破产配套制度还不完善，管理人身份还未得到普遍认同，履职水平也参差不齐，均在不同程度上影响处置效率和成本；三是企业破产法本身没有规定简易程序；四是全国专门破产法庭、破产审判庭的数量不足，难以适应日益增长的破产案件审理任务。针对这些问题，最高法建立执行不能案件移送破产审查工作机制，推动相关企业尽早进入破产程序。针对目前企业破产法缺乏简易程序的问题，在现有破产制度的原则和框架内，建立破产案件快速审理机制，降低破产程序成本。建设全国企业破产重整案件信息网、破产案件法官工作平台、管理人工作平台，通过网上预约立案、异议申请、材料提交、信息检索、破产财产处置等事务，降低破产程序实施成本；通过该网全面发布企业破产案件审理流程、破产信息动态、法律文书电子送达等，加速破产案件审理进程。为协调解决破产程序中的资产核查处置、税收减免、工商注销等各类问题，最高法推动各级法院构建地方府院协调机制，并与13个中央部委就加快完善市场主体退出制度等联合制定文件，不断优化破产制度运行的外部环境。强化破产专业化建设，目前，全国已设立15家专门的破产法庭，有近100个中级或基层法院设立了清算与破产审判庭。充分发挥管理人作为专业中介机构的作用，全国现有机构管理人5060家、个人管理人703人，共成立131家管理人协会，通过行业自律管理进一步促进管理人队伍素质提升。通过上述努力，破产案件审理周期从2017年的平均577天大幅缩减至157天。下一步，面对破产案件数量持续快速增长的趋势，全国法院将继续加大“执转破”力度，加强专业化建设，推动立法增设破产案件简易审理程序，营造办理破产的市场化、法治化环境，实现破产案件的高质量审理。谈纠正冤错案坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷新京报：近年来，人民法院加强产权司法保护，依法纠正了一大批涉产权刑事冤错案件。未来，人民法院将如何开展这项工作？刘贵祥：近年来，人民法院依法甄别纠正了一大批涉产权刑事冤错案件，其中纠正张文中、顾雏军等案件，引发了强烈社会反响，彰显了党中央依法保护产权和企业家人身财产安全的坚定决心。审判监督制度是人民法院依法纠错、维护裁判权威的重要制度设计，甄别纠正涉产权刑事冤错案件是刑事审判监督工作的一个组成部分，是一项常态化工作。人民法院坚持依法纠错和维护裁判权威的有机统一，对错案发现一起、查实一起、纠正一起，同时坚守法治底线，错到哪里纠到哪里。为持续推进这项工作，人民法院将健全完善依法甄别纠正涉产权冤错案件的常态化机制。此前，最高法出台了一系列司法政策文件，成立了涉产权冤错案件甄别纠正工作小组，各高级法院也相应成立了工作小组；建立了涉产权冤错案件信息及时通报机制；与全国工商联建立了涉产权冤错案件线索常态化沟通机制。下一步，我们将进一步健全完善常态化工作机制，使企业和企业家向人民法院反映诉求的渠道更加顺畅便捷，也使涉产权冤错案件发现得更早、纠正得更快。在继续做好涉产权刑事冤错案件甄别纠正工作方面，最高法将严格落实罪刑法定、证据裁判、疑罪从无等理念和原则，依法妥善处理各类企业特别是民营企业经营过程中的不规范行为，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。同时，进一步加大监督指导力度，努力提高全国法院涉产权刑事案件办理工作水平，从源头上减少涉产权刑事冤错案件的发生。一个案例胜过一沓文件，今后我们仍将适时发布典型案例，为营造法治化营商环境发挥积极作用。谈优化营商环境以“增加市场主体感受”为目标，关注实施效果新京报：在优化法治化营商环境方面，最高法今年将重点开展哪些工作？刘贵祥：今年，我们将切实做好世界银行“宜商环境”评估系列工作，加大改革力度，积极弥补制度机制短板，为优化营商环境提供优质司法服务。今年2月，世界银行发布了新的“宜商环境”评估体系初步概念书，最高法将结合前期评估和司法实际加强研究，协助国务院有关部门及时提出合理化建议，合力推动世行构建更加专业客观、公正透明、公平合理的评估体系。近年来，一大批聚焦我国营商环境短板弱项的针对性改革举措推出，取得明显成效。对于仍在进行的改革任务，下一步，我们将根据新评估体系的指标设置进行优化调整，持续推动落实。持续推动并密切配合立法机关修订完善《企业破产法》。推动涉债权人权益保护有关条款的修订，优化重整制度，完善破产企业整体出售、困境企业及时进入破产等制度，提升企业破产的质效。提高诉讼效率，推动降低诉讼成本。严格规范民商事案件延长审限和延期开庭，推动全国法院落实相关制度。推广应用全国法院询价评估系统，加大网络司法拍卖力度，降低评估成本和拍卖费用。推进人民法院“两个一站式”建设，缩短审判、鉴定、拍卖、执行周期。提升网上办案和司法公开水平。持续推行全流程网上办案体系建设，完善网上立案平台功能，切实发挥信息化优化办案流程、提高办案质效、方便当事人和律师诉讼等功能。落实《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》，向市场主体公开案件执行进度。推动降低破产程序费用成本，减少办理破产时间。完善网上信息公开制度规定，加大债权线上申报审核、网络债权人会议等信息化应用范围，推动破产企业财产全部在线处理，健全破产案件快速审理工作机制，规范破产案件审理流程节点，缩短审理周期，加强管理人履职保障，提升管理人办理破产效率。在着力提升市场主体的司法获得感方面，前期人民法院为优化营商环境出台了大量有针对性的改革举措，但有一些因为市场主体感受度不高或举措未落地见效，没有得到市场主体认可，未被世行评估采信。这既与我们的思路、方式、方法有关，也与市场主体对改革政策理解不到位、对世行评估问卷中有关概念问题存在误解有关。下一步，我们将以“增加市场主体感受”为目标不断深化改革。首先是转变理念，从“内部考核导向”向“外部用户评价导向”转变，更加关注制度措施的实施效果和市场主体的主观感受，以评促改，对标世界一流，主动寻找差距、补齐短板。同时，认真听取市场主体对法院工作的意见，确实属于法院的问题，积极应对，不回避，确保各项改革举措真正落地，让市场主体真正感受到。另外，要加强宣传，对改革举措，尤其是对世界银行评估体系中容易引起误解的概念、术语、问题，进行精准解读和宣传。本文来源：新京报往期回顾实务研究

01公司法定代表人以个人名义申请再审，其对原审判决公司承担的权利义务的判项内容，并无诉的利益最高人民法院认为，金正龙既是本案一审被告之一，又是一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人，其以个人名义向本院申请再审，应理解为其系以一审被告金正龙的身份申请再审。因此，金正龙仅能就原审判决关于其自身权利义务的判项部分申请再审。但金正龙所提出的再审请求，既有基于自身权利义务所提的请求，又有基于一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人的身份所提的再审请求。即使金正龙系中恒香港公司代表人、中恒江苏公司的法定代表人，仍不能以其个人名义主张有关中恒香港公司、中恒江苏公司的诉讼权利。也就是说，原审判决有关中恒香港公司、中恒江苏公司权利义务的判项内容，对于金正龙而言，并无诉的利益。

编者按本文摘自王毓莹教授主编的《第三人撤销之诉案件裁判规则》一书，涉及第三人撤销之诉相关的管辖、主体资格认证、执行、虚假诉讼、抵押权等方面内容。如各位读者想查看全部规则，欢迎订购《第三人撤销之诉案件裁判规则》。规则一：第三人撤销之诉专属管辖和破产债务人民事案件专属管辖发生冲突时应适用第三人撤销之诉的管辖规定。规则描述：第三人撤销之诉的专属管辖，是指《民事诉讼法》第56条第3款规定的特别的诉讼管辖，即第三人因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起

1、在民刑交叉案件中，处理民事纠纷应当考虑刑事判决中所认定的基本事实，行为人过错是导致犯罪得逞的重要原因的，应对其过错承担相应的民事责任。——新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案（案号：（2004）民二终字第34号）裁判日期：2004.04.28最高人民法院认为：本案涉及民事纠纷与刑事犯罪交叉的问题。本院将本案发回重审时，原审法院尚未作出刑事判决。重审期间，原审法院查清了本案的有关事实并已作出刑事附带民事判决。根据该判决所认定的基本事实，蒋景树伙同张朝钧、韩凯采取伪造进账单和定期存款证实书的办法，骗取社保中心的款项，其行为构成金融凭证诈骗罪。原审法院在判处上述张朝钧等人无期徒刑或有期徒刑的同时，还判决将追缴的赃款70万元以及一辆海南马自达轿车发还给社保中心。处理本案民事纠纷应当考虑刑事判决中所认定的基本事实。原审判决认定社保中心与新疆中行之间不存在真实的存款关系并无不当。但是，社保中心与新疆中行之间不存在真实的存款关系，只能说明双方之间不存在合同关系以及新疆中行不存在应当承担合同责任的问题，凭此并不能必然得出新疆中行对本案不应当承担任何民事责任的结论。基于蒋景树、张朝钧、韩凯的犯罪行为，侨汇公司占有本案8170200元款项，没有合法依据，其应当将该款项返还给社保中心。原审判决侨汇公司向社保中心返还8170200元及利息并无不当。至于新疆中行是否应当对本案承担民事责任，涉及新疆中行对于张朝钧等人的诈骗得逞是否存在过错问题。从本案基本事实看，在本案行为发生以前，张朝钧虽于1998年3月27日被乌市中行予以开除，但新疆中行并未收缴张朝钧的工作证，以致于张朝钧仍以乌市中行天山办事处副主任的身份并持该行工作证到社保中心揽储；特别是张朝钧交给社保中心一张加盖有乌市中行黑龙江分理处业务专用章的定期存款证实书，对于该证实书上加盖的公章的真伪问题，原审法院委托该院技术室所作的鉴定结论以及新疆维吾尔自治区人民检察院委托公安部物证鉴定中心所作的鉴定结论是基本吻合的，上述两次鉴定结论与张朝钧的供述也基本一致，故应当认定定期存款证实书上加盖的乌市中行黑龙江分理处业务专用章是真实的。既然张朝钧在被乌市中行开除公职以后还能够使用加盖单位公章的定期存款证实书，这说明乌市中行在管理上存在过错，而且这种过错是导致张朝钧等人诈骗得逞的重要原因。故新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。社保中心未到银行柜台办理存款手续，其轻信张朝钧等人的所为，也说明其有过错，应当自行承担相应的民事责任。

摘要《行政赔偿司法解释》的起草和制定始终坚持党对司法工作的绝对领导、坚持人民至上的根本宗旨、依法保障产权、依法精准监督政府行为、服务高质量发展，司法解释结合行政赔偿案件审判实际，严格落实国家赔偿法、行政诉讼法，进一步明确行政赔偿的受案范围、诉讼主体资格，畅通行政赔偿诉讼程序，规范行政赔偿案件审理规则，厘清举证责任及赔偿责任划分，科学界定损害赔偿范畴，规范行政赔偿诉讼裁判方式，充分保障人民群众依法获得行政赔偿，监督和支持行政机关依法行政，增强行政赔偿诉讼实质化解行政争议效果，推进人民法院行政审判工作更好服务于高质量发展。

论虚假陈述董事责任的过错认定——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析韩帅

公司法人作为法所拟制的人，其意思表示由公司股东会（含股东大会）、董事会等治理机构代表公司以决议的方式作出，此即为公司决议。如果公司决议存在瑕疵，即在程序和内容上存在违反相关法律、法规及公司章程等情形，就有可能对公司、股东及第三人的合法权益产生严重影响。实践中，公司通常由大股东控制，瑕疵公司决议很容易侵犯中小股东的合法权益，因此，我国《公司法》规定瑕疵公司决议司法救济制度对于中小股东而言至关重要。《公司法》第二十二条对于瑕疵公司决议的司法救济做出了规定，依据该规定，瑕疵决议分为两类：内容瑕疵和程序瑕疵。决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，属可撤销。《公司法司法解释（四）》第一条、第五条对于瑕疵公司决议的司法救济又进一步规定了“不成立”情形，即公司决议存在未召开会议、未表决、出席会议人数或股东所持表决权数不符合法定或章程规定等情形时，决议不成立。前述司法解释一定程度上突破了公司法，增加了确认不成立的规定，实际上是采用了公司决议学理上的“三分法”，即无效、不成立和可撤销，该三种情形也分别对应决议内容瑕疵和程序瑕疵的不同类型，具体如见下表：类型瑕疵情形后果备注内容瑕疵决议内容违法、违规无效善意相对人利益受保护内容违反公司章程可撤销决议作出之日起60日内起诉撤销；善意相对人利益受保护程序瑕疵会议召集程序、表决方式违法、违规或违反章程未召开会议；未表决；出席人数表决权不足；表决结果未达通过比例；其他情形。不成立轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的除外依据前述公司法及其司法解释的规定，瑕疵公司决议不同类型将面临不同的法律后果，中小股东及相关人员可根据实际情况选择提起无效、不成立或撤销之诉。一、公司决议无效之诉《公司法司法解释（四）》第一条规定，无效之诉的原告为公司股东、董事及监事。股东作为公司的投资者，公司决议无疑会对其权益产生重大影响，在决议存在瑕疵时股东当然享有以原告身份寻求司法救济的资格。董事、监事对公司负有的忠实、勤勉义务，瑕疵公司决议直接损害的是公司利益，进而损害股东利益，而公司高管无法参与到公司决议程序中来，所以法律赋予了董事、监事原告资格。该解释第三条规定，列公司为被告。公司决议系由股东会、董事会作出，体现的是公司意志，故无效之诉案件应列公司为被告，对涉及到的其他利害关系人，可以依法列为第三人。公司决议无效之诉属于确认之诉，即确认某种法律关系存在或不存在，并非请求变动某种法律关系，如果得到法院支持，那么涉及到的公司决议从被法院确认无效之日而自始无效，依据法理，该种诉讼应无诉讼时效的限制。另，公司法及其司法解释并未明确决议内容违反何种法律、行政法规才会导致无效，法院在支持确认决议无效的判决中一般是就具体问题进行分析，然后认定决议内容违反某一具体规定，从而得出无效的结论。从裁判文书网公开案例来看，决议内容因违法违规而被认定无效的情形涉及：增资优先认缴权、分红权、股东资格解除、无资格主体作出的决议、内容的合意基础不存在、禁售期转让股权等。所以，一般认为，被认定为无效的公司决议违反的是强行性法律法规，此即为严重的决议瑕疵。二、公司决议撤销之诉《公司法》第二十二条第二款规定了对于瑕疵决议的撤销权，具体又分为召集、表决方式等程序瑕疵，和违反公司章程的内容瑕疵。依据前述规定和《公司法司法解释（四）》第二条，提起公司决议撤销之诉的原告应符合的条件是“在起诉时具有公司股东资格”。股东资格的获得有多种方式，设立公司、受让股权、继承及法院强制执行债权等方式都可以，除第一种方式外，其它后来获得股东资格的人可能在瑕疵公司决议作出时还不具备股东身份，但这并不影响其诉权的行使，只要该决议会对该股东的权益产生影响，该股东就享有诉的利益。同样，此处的股东不受所持股份比例多少、时间长短、对应表决权多少等因素的限制，这样才与瑕疵公司决议司法救济制度主要在于保护中小股东合法权益之目的相符合。实践中，还可能存在名义股东、实际股东的情况，个人认为，实际股东要获得原告资格，还需经过股东资格确认程序，否则，法院通常会以公司章程、股东名册等记录为准。撤销权作为形成权，法律规定了提起诉讼的期限为“决议作出之日起六十日内”，该期间属于除斥期间，不适用法律关于诉讼时效中止、中断等规定，一旦超期，人民法院将不再受理。另，关于被告及第三人同前述无效之诉，此处不再赘述。公司法将决议内容违反公司章程情形规定为可撤销事由而非无效事由，是基于公司章程是公司行使自治权的体现，只对公司内部相关人员具有约束力，违返章程的瑕疵程度没有那么严重。公司决议撤销之诉为形成之诉，旨在通过法院的判决来使法律关系产生变化，所以，只有股东主动通过诉讼行使撤销权，才会发生法律关系变动的效果，在法院撤销之前，法律应评价决议为有效。需要特别注意的是，《公司法司法解释（四）》第四条增设了公司“决议轻微瑕疵豁免”制度。依据该规定，召集程序和表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，法院不予支持撤销申请。瑕疵是否属于“轻微”，更多的是需要法官通过自由心证去判断，很难统一界定。实践中，适用该制度更多还是从是否产生“实质影响”去衡量，比如是否足以改变决议的实质性内容、是否对公司及公司权益产生实质影响等。毕竟程序正义是为了实体正义服务的，在不影响实体正义的情形下，容忍轻微的程序瑕疵存在也是从经济角度出发进行的考量。三、公司决议不成立之诉我国《公司法》并未对公司决议不成立进行明确规定，《公司法司法解释（四）》对此进行了补充，该解释第五条对于不成立的情形进行了列举，主要还是涉及决议的程序。个人觉得，在该司法解释出台前，公司法关于决议撤销制度已能够基本解决问题，在司法解释中增设不成立制度更多的是为了与公司决议学理上的“三分法”相适应，是从是否有合意、是否已达成合意等角度考虑而做的进一步细化，针对的是比较严重的程序瑕疵，如根本就未召开会议、未进行表决而做出的公司决议，表决权及通过比例不足等情形。当然，从是否受诉讼时效的限制考虑，不成立制度也具有一定意义。确认公司决议不成立之诉属于确认之诉，法律对于可以导致公司决议效力产生变动的撤销之诉规定行使期限，是为了尽快结束决议效力不稳定的状态，以利于公司的经营安全，而确认之诉并不会使法律关系产生变动，所以，公司法及其司法解释未对确认公司决议不成立规定行使期限。具备公司决议不成立之诉原告资格的，同样是公司股东、董事、监事，被告为公司，决议涉及的其他利害关系人依法列为第三人。

3月16日上午，北京知识产权法院召开竞争垄断十大典型案例发布会暨竞争垄断委员会及专业审判团队设立情况通报会。北京知识产权法院党组成员、副院长兼政治部主任宋鱼水，北京知识产权法院审判第三庭庭长、竞争垄断委员会主任谢甄珂，北京知识产权法院审判第三庭竞争审判团队法官司品华，北京知识产权法院审判第三庭竞争审判团队法官兰国红出席发布会。发布会由北京知识产权法院综合办公室干部张晓天主持。一、新设竞争垄断委员会，配备竞争审判专业团队宋鱼水副院长通报了北京知识产权法院竞争垄断委员会及专业审判团队设立情况。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央围绕反垄断、反不正当竞争作出一系列重大决策部署。习近平总书记多次强调要加强反垄断、反不正当竞争监管力度，防止资本无序扩张。人民法院在反垄断、反不正当竞争司法中，严格依法裁判，规范市场行为，构建良好法治营商环境，强化知识产权司法裁判的导向作用。同时，积极回应行业关切，平等保护各类主体，满足人民美好期待。北京知产法院在审理北京区域内反不正当竞争和反垄断一、二审民事案件的同时，还依据最高人民法院《关于垄断行政案件管辖问题的通知》的规定，集中管辖全国范围内不服国家反垄断局行政处罚的垄断行政案件，在全市乃至全国范围内竞争垄断类案件审理工作中承担越来越重的职责。北京知识产权法院自2014年建院至2021年底，受理反垄断、反不正当竞争类案件共计1436件，审结1244件，其中，受理一审案件529件，审结470件，受理二审案件907件，审结774件。在全部审结案件中，判决结案652件，占比52%；调解结案43件，占比3%；裁定发回重审、准予撤诉、驳回诉讼请求、移送管辖等方式结案占比45%。特别是近年来，知产法院受理的竞争垄断类案件数量增长明显，涉及领域、行业逐年扩张，案件类型也日趋全面。其中，2020年受理竞争垄断类案件184件，2021年达306件，增幅近66%，预计2022年竞争垄断案件的收案数量将超过500件。上述案件不仅涉及制造业、服务业等传统行业，以及信息安全、民生保障等重要领域，而且越来越多的涉及科技创新、数字经济等新领域、新业态、新模式，如：涉及头部平台企业的反垄断案件、涉及互联网领域新型商业模式的反不正当竞争案件等。为更好服务保障首都国际科技创新中心和全球数字经济标杆城市建设，提高竞争垄断案件专业化审判水平，北京知识产权法院在院级专业法官会议制度中新设了“竞争垄断委员会”，并配备了竞争垄断专业审判团队，委员会和专业审判团队将主要从以下五个方面发挥职能作用。一是依法妥善审理竞争垄断类民事案件，维护公平竞争秩序，营造公平、透明、可预期的营商环境。严格落实中央深改委通过的《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》中提到的“监管规范和促进发展两手并重”要求，依法妥善审理竞争垄断类民事案件，既平等保护各类市场主体创新发展的积极性，以及企业的规模优势，又要遏制企业滥用优势，防止资本无序扩张。加强互联网、大数据等新领域、新业态竞争垄断类案件审理，积极回应新产业、新模式司法需求，推动数字经济和科技创新在法治轨道上健康发展，为数字北京建设提供法治保障。强化平台经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域竞争垄断类案件的审理，强化公平竞争意识，明确司法裁判规则，保护和促进公平竞争的市场环境。提高商业秘密案件的审理水平，妥善处理保护商业秘密与自由择业、竞业限制、人才合理流动的关系，在依法加大商业秘密保护的同时，维护劳动者正当就业创业合法权益，保障企业创新发展，促进人才合理流动。二是积极有效审理竞争垄断类行政案件，发挥司法审查职能，构建司法行政协同的大保护工作格局。依法受理竞争垄断类行政诉讼，充分发挥司法审查职能作用，保障市场主体诉讼权利。加强竞争垄断类行政案件的审理，依法审查行政行为的合法性，支持行政机关依法行政，统一司法裁判和行政执法的标准，提升反垄断行政执法的规范化、程序化、法治化水平。加强司法审判与行政执法的衔接协作，协同保护，形成合力，共同推动构建反不正当竞争、反垄断大保护工作格局。三是努力加强竞争垄断类审判人才培养，实现特色人才储备，淬炼高素质专业化审判队伍。贯彻《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》精神，落实最高法院《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》，将竞争垄断委员会打造成竞争垄断类审判人才的培养平台。成立以资深法官和青年法官、法官助理相组合的专业审判团队，通过资深法官发挥传帮带作用、青年法官集中承办案件、法官助理深度参与审理的形式，培养一批专业化审判人才。同时，鼓励支持青年法官和法官助理积极参与各种学术讨论和调研活动，激发学习、研究的积极性。通过竞争垄断委员会的平台发现人、培养人、推出人，实现平台效果和个人价值“双增共进”，为特色审判贡献人才。四是广泛深入开展竞争垄断类调查研究，推动调研成果转化，为“五子”联动提供司法智慧。通过发布白皮书和年度典型案例，提炼司法规则和形成裁判标准，为立法、修法和司法解释的制定发出北京声音。通过开展专项调查研究，为市委、市政府提供决策参考，为北京国际科技创新中心、全球数字经济标杆城市建设和“两区”“三平台”建设提供司法智慧。五是研究探索涉外竞争垄断类案件审判机制，提升国际影响力，打造国际诉讼优选地。研究探索涉外竞争垄断类案件管辖制度，积极服务国内国际双循环新发展格局，确保涉外案件的裁判符合相关国际公约和国际惯例，并推动完善相关国际规则和标准。加强国际交流，拓宽国际视野，在竞争垄断领域的全球治理中彰显中国形象。未来，随着相关法律法规的完善和市场竞争持续活跃，北京知识产权法院受理的竞争垄断案件数量仍将保持高增长态势，相关案件的审判及相关主体权益保护也将面临更多新任务、新挑战。北京知识产权法院将继续发挥审判职能，不断加强反不正当竞争和反垄断案件审理，更好服务保障首都国际科技创新中心和全球数字经济标杆城市建设，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。二、发布竞争垄断十大典型案例谢甄珂庭长发布了北京知识产权法院竞争垄断十大典型案例，其中有三例垄断案件。案例一：某协会被诉滥用市场支配地位案【基本信息】案号：（2018）京73民初1527号原告：某新媒体公司被告：某协会【案情】原告某新媒体公司系VOD点播设备生产企业，原告认为被告某协会在KTV音像作品著作权使用许可市场具有市场支配地位，其拒绝签订《许可协议》的行为以及《许可协议》的部分条款内容违反了《中华人民共和国反垄断法》（简称反垄断法）第十七条第一款第三项、第五项的相关规定，属于滥用市场支配地位的垄断行为，故诉至法院，要求被告以合理条件与其签订许可使用合同等，并赔偿经济损失。法院经审理认为，被告在中国大陆地区以类似摄制电影的方法创作的作品（简称类电影作品）及录音录像制品（简称音像制品）在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位。鉴于原告在履行双方《许可协议》过程中存在违约行为，被告在此前提下考虑原告具有不良信用记录等情况，拒绝与其签约，具有正当理由，没有产生阻碍或限制竞争的效果。《许可协议》中关于原告“应提示KTV经营者向被告支付著作权使用费”等约定的目的在于协助被告收取著作权使用费，亦没有产生阻碍或限制竞争的效果。故被告的涉案行为未违反反垄断法第十七条第一款第三项、第五项的规定，据此判决驳回原告的诉讼请求。【点评】中国政法大学

今天，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布，自2022年3月20日起施行。《解释》共29条，根据修订后的反不正当竞争法，重点对反不正当竞争法第二条、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出了细化规定。《解释》是最高人民法院深入学习贯彻习近平法治思想、充分发挥知识产权审判职能作用、及时回应新领域新业态司法需求的重要举措。《解释》的施行，对于加强反不正当竞争司法，强化竞争政策基础地位，促进形成高效规范、公平竞争的国内统一市场具有重要意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》已于2022年1月29日由最高人民法院审判委员会第1862次会议通过，现予公布，自2022年3月20日起施行。

《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》已于2022年2月15日由最高人民法院审判委员会第1864次会议通过，现予公布，自2022年3月15日起施行。最高人民法院2022年3月1日最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）（2022年2月15日最高人民法院审判委员会第1864次会议通过，自2022年3月15日起施行）法释〔2022〕8号

法庭调查按照下列顺序进行：（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；（四）宣读鉴定意见；（五）宣读勘验笔录。第一百四十二条

官方释疑｜最高人民法院研究室负责人学者评释｜王利明，中国人民大学一级教授律师评议｜薛恒，上海协力（苏州）律师事务所律师总则编是民法典的总纲，具有统领性、基础性作用。纲举目张，才能准确地理解、把握好总则，才能为民法典的准确实施打下坚实的基础。有鉴于民法典具有严密的逻辑性和科学的体系性，为便于第一时间准确理解民法总则编若干问题的解释背后的法典化思维，准确把握民法典总则编「总」的规律和特点，准确把握民法典与其他民事法律之间的关系，准确把握民法典各编之间以及民事法律具体规范与基本原则之间的关系。笔者现综合整理了下述「民法典总则编司法解释逐条评释」以飨诸位师友参存。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，现予公布，自2022年3月1日起施行。最高人民法院2022年2月24日法释〔2022〕6号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释（2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行）为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

经过广泛征求意见，民法典总则编的司法解释历经一年多的起草终于在2021年12月30日被审议通过。这不仅对于民法典总则编的法律适用具有重要意义，而且对于民法典总则编与分则编的法律适用，民法与商法的法律适用等都具有很强的指引作用。这次民法典总则编的司法解释既充分尊重吸收先前历次司法解释的内容，又在结合实践发展基础上对总则编制度的法律适用进行了细化和发展。在诸多制度建设中，尤为显著的是对法律行为制度进行的整合解释。众所周知，作为私法自治原则的规范表达，法律行为制度在整个私法体系中居于当仁不让的核心地位。我国民法典总则编第六章在《民法通则》《合同法》等民事单行法及相关司法解释的基础上，通过对原有规定进行增、删、修、补，完成了法律行为制度的细化，对司法实践与学术研究均具有极其深远的意义。然而，民法典总则编的规定往往较为抽象，而作为分则各编之典型“公因式”的法律行为制度尤其如此。因此，如何在后民法典时代继续发展民法典中的法律行为制度，成为法律人共同体所肩负的一项持久任务。以此为背景，最高人民法院适时发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》），在第五章以七个条文对法律行为的形式（第18条）、重大误解的认定及其证明责任分配（第19条）、意思表示的误传（第20条）、欺诈与胁迫的认定（第21条、第22条）、法律行为不成立的法律后果（第23条）、法律行为附不可能条件（第24条）等问题进行了细化与补充。就其内容而言，这些规定源于前民法典时代的司法解释及相关司法经验，但又以此为基础展现出重大进步，为后续的司法实践与学术研究奠定了坚实的基础。以下聚焦于价值理念和解释方法两个方面，就《民法典总则编司法解释》对法律行为制度的重要发展略作阐释。一、以私法自治为核心价值，充分尊重多层次当事人意思法律行为是私法自治的工具。而作为法律行为的核心要素，意思表示具有多种不同的表现形式：既可以由表意人以口头、书面等明示的方式表达于外，又可以通过可推断行为等默示的方式作出，甚至包括依诚实信用原则并综合各种客观情事所假定的当事人意思。《民法典总则编司法解释》关于法律行为的规定充分尊重不同层次的当事人意思，夯实了私法自治在法律行为制度中的核心地位。《民法典总则编司法解释》第24条规定了附不可能条件的法律行为之效力，是对当事人直接作出的关于条件之意思表示加以解释的结果。作为法律行为的附款，条件所指向的事实之发生与否原则上应具有或然性，但当事人也可能将完全不可能发生的事实约定为条件，例如“如果太阳明天从西边升起，我就将笔记本电脑卖给你”“如果下个月地球毁灭，你我关于房屋租赁的约定就作废”。对此，《民通意见》第75条曾规定，附不可能条件的法律行为一概无效。但是，这并不完全符合当事人的意思。只有以不可能发生的事实作为生效条件时，才表明当事人无意让法律行为实际发生效力；而在将不可能发生的事实约定为解除条件的情形，当事人的意思恰恰是不希望法律行为之效力受该事实影响。所以本条明确区分了生效条件与解除条件两种不同情形，规定对于前者“应当认定民事法律行为不发生效力”，而对于后者则“应当认定未附条件”，至于整个法律行为的效力究竟如何，则根据法律、行政法规的规定另行作出判断。《民法典总则编司法解释》第18条的落脚点是民法典第135条第1分句中法律行为的“其他形式”，但其最重要之处在于界定通过可推断行为作出的意思表示，因此又与民法典第140条关于意思表示客观要件的规定密切相关。本条的前身为《合同法解释（二）》第2条，而该条曾一度被理解为承认了事实合同理论。但其实，任何合同必须以当事人的意思表示为基础，事实合同在很大程度上是对意思表示之客观要件认识不全面的结果。与通过口头、书面等明示方式作出的意思表示类似，可推断行为属于当事人将效果意思表示于外部的默示方式。例如，乘客一言不发便刷卡登上公交车、地铁等公共交通运输工具。于此情形，虽然不存在口头、书面等明示的意思表示，但通过刷卡购票并接受运输服务等履行行为，已足以推断出乘客缔结有偿运输合同的意思表示，即本条规定的“实施的行为本身表明已经作出相应意思表示”，而其中的“意思表示”表明此处并非所谓的事实合同。但要基于可推断行为订立合同等法律行为，还需符合双方意思表示一致等其他成立要件。《民法典总则编司法解释》第19条第1款确立了民法典第147条规定的重大误解之认定标准，是在《民通意见》第71条的基础上完善而成。本款关于“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”之规定是对误解之“重大”要求的具体化。鉴于表意人在作出意思表示之时已产生误解，便不可能基于真实情况作出更加符合其自身利益的判断，所以“如果不发生该错误认识”只能是一种事后对当时情况的假定，据此得出是否作出该意思表示的判断便构成假定的当事人意思。那么于此情形，应根据诚实信用原则，探求一个据此行事的理性人在表意人当时所处具体场景下会如何作出决定。本款中的“按照通常理解”即体现了诚实信用原则的要求，可以容纳包括《民通意见》第71条曾规定的表意人因此所受损失大小等多种合理因素。二、灵活运用法律解释方法，提升制度的科学性与完整性解释民法典规定应认真对待其规范文义，司法解释作为特殊的解释形式也不例外。《民法典总则编司法解释》围绕具体法律适用问题，灵活运用法律解释方法，呈现出广义的法律解释与规范文义的多重关系，大幅度提升了法律行为制度的科学性与完整性。《民法典总则编司法解释》第21条确立了民法典第148条和149条规定的欺诈之认定标准。相较于其前身《民通意见》第68条而言，本条最重要的贡献是对“故意隐瞒真实情况”的情形增加行为人“负有告知义务”作为限定。这一规定充分采纳了学术界的意见，对民法典第148条和149条规定的“欺诈”含义作了必要的限定，符合当前民商事实践的需要。故意实施的欺诈行为包括（故意）告知虚假情况和（故意）隐瞒真实情况两种情形，但二者在评价上不应完全相同。在前一种情形下，行为人积极地通过编造虚假事实、提供误导信息等方式使对方陷入错误认识，违反了交易磋商过程中的普遍性不作为义务，必然对相对人的意思决定自由造成严重侵害；而在后一种情形下，相对人只是因行为人消极地不提供重要交易信息而陷入错误认识，但由于双方当事人之间存在利益冲突，原则上应由相对人亲自搜寻对己方有利之交易信息，除非行为人依诚实信用原则负有主动告知的义务。本条明确将隐瞒真实情况的不作为式欺诈限于行为人负有告知义务的情形，有利于促进双方当事人之间的利益平衡。《民法典总则编司法解释》第20条参考域外通行规则，将传达错误纳入重大误解的适用范围，是对民法典第147条的有益补充。《民通意见》第77条虽然对传达错误有所规定，但旨在解决相对人因此所生损害之赔偿责任的承担问题，并未直接触及法律行为的效力。与此不同，本条一方面规定传达错误也构成法律行为的可撤销事由，另一方面规定应直接“适用”本解释第19条确立的认定标准，由此表明传达错误也属于民法典第147条规定的重大误解。所谓“误解”的核心含义是指表意人对其作出意思表示所基于的客观情况存在错误认识，或者对其所为意思表示的客观意义或者所选取的表意符号存在不当理解。但不论如何，其所涉典型情形发生于表意人与相对人之间。而在传达错误的情形下，表意人选择由第三人向相对人传达其意思表示，因此形成不同于典型情形的三人关系。尽管如此，也可以认为传达人是表意人的喉舌，或者表意人的误解在于，相信传达人可以将意思表示准确、完整地传达给相对人，但事实并非如此。这可以认为是“误解”之可能文义的边缘地带。误传适用意思表示错误的规则，是域外法例的通行做法。如《国际商事合同通则》（PICC）第3.4条规定，在表述或转达声明时发生的错误视为发出声明人的错误。《民法典总则编司法解释》这一规定充实了重大误解的适用规则，也有利于与域外规则衔接。《民法典总则编司法解释》第23条规定了法律行为不成立的法律后果，吸收了《九民纪要》第32条续造《合同法》第58条的司法经验。民法典第157条将原《合同法》第58条提升至民法总则层次，并对其适用前提作有扩充，将原先的“合同无效或者被撤销后”改为“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后”。所谓“确定不发生效力”主要是指在法律行为附生效条件或者需经行政机关批准等情形，该法律行为由于所附条件不成就或者相关事项未获批准而最终不能生效。所以不论是“无效、被撤销”，还是“确定不发生效力”，均难以涵盖合同不成立的情形，但后者却存在相同的规范需求。例如在隐藏的不合意时，尽管合同因双方意思表示不一致而不能成立，但当事人完全可能因不知合同不成立的事实而履行合同，此时也存在返还财产、折价补偿、损害赔偿等问题。由于不成立已超出民法典第157条之可能文义的范围，故是“参照适用”该规定。作者：申卫星

编者按为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。本期刊发《案外人执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点》。案外人执行异议之诉又称执行标的异议之诉，是指案外人在执行程序中不服执行异议裁定，主张对法院查封、扣押、冻结的执行标的享有排除执行的民事权益，而向执行法院提出的诉讼。与普通民事诉讼中确认之诉、给付之诉及形成之诉的私法功能不同，该类诉讼主要解决涉案执行标的物能否依法执行处置的涉公法问题，从而对不当或违法的执行措施予以纠正，对案外人真实合法的权利予以救济。由于现行法律的相关规定不够具体明确，司法实践中存在适法不统一的情形。本文结合司法实践中的典型案例，对案外人执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。一、典型案例执行法院在执行王某与周某买卖合同纠纷案件中，查封了被执行人周某名下的涉案房屋。案外人郑某以其在查封前已购买涉案房屋为由请求中止对该房屋的强制执行。执行异议被裁定驳回后，郑某以其对涉案房屋享有排除执行的民事权益为由，向执行法院提出案外人执行异议之诉，请求对涉案房屋判决不得执行并确认其对涉案房屋享有所有权。审理中，被执行人周某对郑某主张的事实予以认可。经审查，涉案房屋在郑某提出案外人异议前已通过司法拍卖裁定过户给竞买人陈某。因A公司未履行生效判决确定的金钱给付义务，B公司申请法院查封了登记在被执行人A公司名下的多套房屋。案外人刘某对其中一套涉案房屋提出执行异议，主张其为A公司的工程承包人，在法院查封前与A公司签订了商品房买卖合同，约定以工程款折抵购房款向A公司购买该套商品房。因此，刘某以其对涉案房屋享有消费者物权期待权为由，请求对涉案房屋判决不得执行。被执行人张某因未履行生效法律文书确定的金钱给付义务，执行法院对登记在其名下的涉案房屋强制执行。涉案房屋评估、拍卖过程中，案外人李某以其在法院查封前已与张某签订房屋代持协议，其系涉案房屋的实际权利人为由提出执行异议之诉，请求执行法院对涉案房屋判决不得执行并确认房屋归其所有。2017年5月，执行法院依申请冻结了被执行人黄某持有的C公司股权。后D公司主张法院冻结股权前已与黄某签订涉案股权转让协议且已支付相应的股权转让款，并已办理股东名册变更登记、实际行使股东权利，遂向执行法院提出执行异议之诉，请求对涉案股权判决不得执行。二、案外人执行异议之诉的审理难点司法实践中，存在不少被执行人与案外人恶意串通，通过倒签买卖、租赁合同的方法恶意提出执行异议之诉，以拖延、规避和阻碍执行法院对涉案标的物的依法执行。案外人执行异议之诉目前归类为民事案件，法院在民事案件审理中对当事人是否存在恶意串通情形予以甄别并加以惩处的司法手段有限。因此，法院在审理该类诉讼中对相关当事人是否存在恶意诉讼、虚假诉讼的审查存在一定障碍。该类案件中，即使案外人对涉案执行标的物所主张的权益是真实的，是否能排除执行法院的强制执行仍需进一步审查，亦需在案外人生存权益与申请执行人胜诉权益之间进行综合平衡考虑。对于案外人是否享有商品房物权期待权，在认定标准上存在较大争议，如“生活必须的房屋”是否应限于本地区范围内的房屋、与案外人共同生活的直系亲属名下有房是否影响认定等。案外人执行异议之诉与其他诉讼存在法律上的竞合关系，如案外人执行异议之诉与案外人执行异议、案外人申请再审、第三人撤销之诉、另案确权诉讼、破产程序中的取回权纠纷等案件存在错综复杂的关系，也容易导致认识上的偏差。司法实践中，不少当事人对不属于案外人执行异议之诉审理范围的争议提出执行异议之诉，这给准确厘清、识别案外人执行异议之诉带来困难。三、案外人执行异议之诉的审理思路和裁判要点法院审理案外人执行异议之诉案件，首先，应当依法审查案外人的起诉是否符合案外人执行异议之诉的受理条件；其次，应审查案外人主张的民事权益是否真实、合法、有效；最后，综合判断案外人主张的民事权益能否排除法院对涉案执行标的物的强制执行。1.审查案件受理的条件（1）执行异议程序的审查执行程序中，案外人对执行标的物主张排除执行的民事权益，应依据《民事诉讼法》第234条提出书面异议。符合立案条件的，执行法院立“执异”案号进行审查，并作出是否中止执行的执行裁定。案外人、当事人不服该执行异议裁定的，可在执行裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提出执行异议之诉。案外人未经前置执行异议程序，不得直接提出案外人执行异议之诉。需要说明的是，案外人收到驳回执行异议裁定后，提出案外人执行异议之诉的十五日为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断的规定。案外人撤回异议或者异议被裁定驳回后，再次就同一执行标的提出异议的，法院不予受理。需要说明的是，此处的执行标的是指申请执行人与被执行人之间的执行法律关系。在不同执行案件中案外人对同一标的物分别提出异议针对的是不同的执行法律关系，不构成重复提出案外人异议。（2）管辖权的审查根据《民事诉讼法解释》第304条规定，该类诉讼由执行法院管辖。执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院查封、扣押或冻结的执行标的物提出异议的，由提出异议时的执行法院管辖；受指定或者受委托的法院是原执行法院下级法院的，仍由该上级法院管辖。（3）诉讼请求的审查案件审理中，法院应审查案外人执行异议之诉的诉讼请求是否符合法律规定。由于执行异议之诉以执行法院裁定驳回执行异议为前置程序，因此案外人在执行异议之诉中诉请指向的执行标的以及主张的权利内容，应当与执行异议程序保持一致。否则，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。案外人提出执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为请求不得执行涉案执行标的物。申请执行人提出执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为请求对涉案执行标的许可执行。当事人诉讼请求不明确的，法院应当依法释明。如案外人的诉请不符合法律规定，经法院释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，视为其诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的受理范围，依法裁定驳回起诉。在案外人执行异议之诉中，对于诉讼请求指向的执行标的物，案外人依法可以一并提出确权的诉讼请求。案外人未提出确权诉讼请求的，法院不作确权判决，仅在裁判理由中进行分析判断并作出能否排除执行的判项即可。案外人同时提出排除执行和确权两项诉讼请求后又撤回排除执行诉讼请求的，法院应当告知其一并撤回确权的诉讼请求，否则裁定驳回起诉。在案外人执行异议之诉中，执行法院不得单独对案外人请求确权的诉讼请求进行裁判，否则有违执行异议之诉制度的立法本意。2.审查执行标的的现状（1）执行状态的审查案外人执行异议之诉的指向对象必须是执行案件中被有效查封、扣押、冻结的执行标的物。下列情形不属于执行程序中的执行标的物，不具备提出案外人执行异议之诉的条件：一是案外人诉请的执行标的物查封、扣押、冻结期限已经届满或者被裁定解除；二是被执行人在执行过程中已实际清偿债务或已提供相应财产替换被查封、扣押、冻结的涉案标的物；三是法院立案之前被执行人已经进入破产程序。此外，案外人诉请的执行标的物若被其他法院首先查封，则案外人一般不得就轮候查封的财产向轮候查封法院提出案外人执行异议之诉。（2）执行异议时间节点的审查案外人执行异议之诉中的查封时间是指执行案件对涉案标的物最早查控的时间。例如，涉案标的物被诉前或诉中保全，则该保全时间即为查封时间。如保全、执行中查封、扣押、冻结期限届满前进行续封，仍以首次查封时间作为查封时间。案外人应在执行标的执行终结之前提出异议，而执行标的由申请执行人或者被执行人受让的，应当在执行程序终结之前提出。案外人在上述时间节点之后提出案外人执行异议之诉的，法院应当依法裁定不予受理。如案例一中，涉案房屋经执行法院拍卖后过户登记至竞买人陈某名下，该执行标的物已经执行处置完毕，不再属于被执行人周某的责任财产，故不能成为案外人执行异议之诉的诉讼标的。案外人郑某在涉案房屋执行完毕后才提出执行异议之诉，执行法院应依法裁定驳回起诉。3.审查涉案权利的外观（1）与强制执行有利害冲突在该类案件立案、审理中应审查诉的利益是否存在。如案外人执行异议之诉没有诉的利益，法院应依法裁定不予受理或判决驳回起诉。如案外人仅作为执行标的物的抵押权人或者其他优先受偿权人，对执行标的物提出异议请求排除执行，则法院不予支持。因为抵押权人等优先受偿权人可以在法院处置涉案执行标的物后就所得执行款依法优先受偿，其与强制执行不存在法律上的利益冲突。如执行法院对执行标的物准予负担租约拍卖，则该执行标的物承租人的租赁权并未受到损害，若其提出异议请求停止拍卖，执行法院不予支持。（2）与执行依据无冲突若案外人对执行依据即生效法律文书确定的权利义务存在异议，应告知其通过审判监督程序予以救济。如原生效法律文书确定的民事权利义务关系指向特定标的物，且该标的物与案外人民事权益主张所指向的标的物相同，则需区分以下情形进行处理：第一，原生效法律文书确定涉案标的所有权属于申请执行人，案外人主张该生效法律文书存在错误。若执行依据是法院作出的生效判决书、调解书，则案外人可通过案外人申请再审或第三人撤销之诉寻求救济。如执行依据是仲裁裁决书、调解书以及赋予执行效力的公证债权文书，案外人、利害关系人可以依据最高法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、最高法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》向法院申请不予执行该非诉法律文书。第二，申请执行人为生效法律文书确认的优先债权人且对涉案标的物享有优先受偿权，此时应区分案外人的诉讼请求是否承认申请执行人所享有的优先受偿权。如案外人只是认为其主张的实体权利在执行受偿顺序上更优先于申请执行人的权利，而并不认为申请执行人的权利不真实或者优先受偿不合法，则案外人主张的实体权利系执行过程中产生的争议，与原生效法律文书无关，属于执行异议之诉的审理范围。与案外人异议执行审查程序中以登记或占有的权利外观作为审查标准不同，案外人执行异议之诉中，法院应当对案外人主张权利的真实性、合法有效性以及保护的必要性进行审查，在依法综合评判及价值衡量后对涉案财产作出可否执行的判定。1.案外人的举证证明责任案外人对执行标的物提出执行异议之诉的，应当对其主张排除强制执行的民事权益承担证明责任。根据最高法院《关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》，法院应当全面审查案外人主张事实的真实性及法律关系的有效性，综合判断当事人是否存在捏造事实对执行标的提出异议的情形。需要注意的是，被执行人对案外人主张排除执行的民事权益予以认可时，不能免除案外人的举证义务。如案例一中，周某与郑某对涉案房屋买卖的合同签订、价款支付、转移占有等事实均予以认可，但法院认为以现金方式支付300万元购房款明显有违常理，且郑某亦不能提供银行转账凭证、取款凭证等证明其付款真实性。因此案外人郑某的举证未达到优势证据的证明标准，即使该案未因程序问题被驳回起诉，郑某的诉讼请求亦不能得到法院支持。2.权利优先顺位的审查法院在审查案外人权利的顺位时，首先应区分申请执行人是优先债权人还是普通债权人，即申请执行人是否对涉案执行标的物享有担保物权、建设工程优先受偿权等法定优先权。如申请执行人的债权为普通债权，只要案外人主张的民事权益符合上述法定条件，一般可支持案外人请求排除强制执行的诉请。如申请执行人对涉案执行标的物依法享有对抗案外人的担保物权等法定优先受偿权，对案外人基于合同法律关系提出排除执行的诉请一般不予支持，但法律另外规定的除外。此时，需要依据《民法典》相关规定对案外人与申请执行人所享有的权利进行权衡，以判断案外人排除执行的主张能否得到支持。3.案外人基于合同法律关系提出的执行异议之诉（1）基于物权期待权提出的执行异议之诉参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，案外人对执行标的物主张物权期待权的，根据下列要件判断能否排除执行：一是法院查封前案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；二是法院查封前案外人已合法占有该不动产；三是起诉前案外人已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且已将剩余价款交付法院执行；四是非因案外人自身原因未办理不动产权属转移登记。关于非因案外人自身原因未办理不动产权属登记的认定，只要买受人存在向不动产登记机构递交过户登记申请材料或向出卖人提出办理过户登记的请求等积极行为，即可以认定符合上述要件。当买受人不存在上述积极行为时，法院应综合考量主观、客观两方面因素，认定未办理过户登记能否归责于案外人。关于主观方面的审查，应重点审查案外人是否存在怠于甚至故意不办理权属变更登记，或者由于自身未尽合理注意义务而导致不能办理权属变更登记的情形。如案外人为逃避税收等原因而故意未办理登记，未能注意到他人设定的抵押或者政策限制等造成的变更登记障碍。案件审理中，还应结合合同约定及履行情况、案外人自身的具体事实，对案外人的主观状态进行综合考量。关于客观方面的审查，应重点审查是否存在因登记机构、出卖人阻碍等案外人不能控制的原因，导致不能办理过户登记的情形。司法实践中，可参考相同项目、相近购买时间的其他买受人能否顺利办理过户登记等事实，以判断案外人对涉案房屋未办理过户登记是否存在过错。动迁安置房在限售期内被司法查封的，一般可以认定为案外人对不能办理过户存在过错，法院对其排除执行的诉讼请求一般不予支持。审理过程中，若发现因动迁房升值，申请执行人与登记的权利人恶意串通损害案外人合法权益的，则可向案外人释明，告知其通过提出第三人撤销之诉或依法对生效法律文书申请再审进行救济。动迁安置房在允许上市交易之后被司法查封的，在满足其他法定条件的情况下，法院对案外人排除执行的诉讼请求依法可予支持。案外人以其已购买被法院查封的被执行人名下船舶、机动车等特殊动产为由，提出执行异议之诉，主张请求排除强制执行，符合下列条件的法院可予支持：一是法院查封前案外人已与被执行人签订合法有效的特殊动产买卖合同；二是法院查封前案外人已经长期实际占有使用特殊动产；三是起诉前案外人已经支付全部价款；四是非因案外人自身原因未办理权属转移登记。关于非因案外人自身原因未办理权属转移登记的认定，可参照上述非因案外人自身原因未办理不动产权属登记的规则进行审查。（2）商品房消费者提出的执行异议之诉参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，同时满足下列要件的法院可予支持：一是保护的对象是为满足生活居住需要向房地产开发企业购买商品房的自然人；二是申请执行人的债权应为金钱债权；三是案外人与被执行人应当在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；四是案外人的购房目的系用于居住，且其在同一设区的市或者县级市范围内无其他居住房屋；五是案外人已支付的购房款超过或接近合同约定总价款的50%，且对于剩余购房款愿意按法院要求交付执行。司法实践中，存在不少房地产开发企业选择以房抵债方式支付工程款的情形。如房屋受让人已办理不动产登记，对其权利依法应予保护。然而对于尚未办理不动产登记的受让人，以房抵债协议仅能产生合同法上的效力，基于债权的平等原则，其对涉案房屋一般不享有排除执行的权利。如案例二中，案外人刘某与被执行人A公司系以商品房买卖为名行以物抵债之实，且刘某名下有其他居住房屋，故执行法院驳回了刘某请求不得执行涉案房屋的诉讼请求。（3）基于租赁权提出的执行异议之诉承租人与被执行人订立租赁合同并提出执行异议的，一般属于执行程序中新产生的实体争议，应当适用《民事诉讼法》第234条关于执行标的异议的规定进行审查。需要指出的是，在执行标的被保全、查封之后，承租人明知该情形仍与被执行人订立租赁合同并提出执行异议的，不属于执行程序中新产生的实体争议，可以适用《民事诉讼法》第232条关于执行行为异议的规定进行审查。参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定，符合下列条件的，法院对案外人主张可予支持：一是承租人在租赁物被查封之前已与被执行人签订合法有效的租赁合同；二是承租人已按约支付租金；三是承租人已实际占有使用租赁物。需要特别注意的是，如存在下列情形则应综合考量案外人是否构成虚假诉讼阻碍执行：一是案外人与被执行人存在关联关系；二是租金约定明显过低；三是租金支付方式有违常理，通常表现为一次性预付较长租赁期间的租金、以现金方式支付大额租金；四是应当办理租赁登记备案但未办理；五是存在名为租赁实为借贷的情形；六是签订租赁合同后未实际占有使用。对构成虚假诉讼的当事人，法院应当驳回其诉讼请求，并可依法处以罚款、拘留，情节严重的移送公安机关依法追究刑事责任。4.基于物权法律关系提出的执行异议之诉司法实践中，不少案外人主张因缺乏购房资格、贷款资格等原因而借用被执行人名义购买房屋，主张其系涉案房屋的实际权利人，请求对登记在被执行人名下的涉案房屋排除强制执行。关于借名人在履行相关合同义务后对出名人享有的权利性质，司法实践中尚存争议。我们认为，基于物权法定原则，借名人并不能当然取得涉案房产的所有权，其仅对出名人享有请求办理过户的权利。在因出名人未履行相关金钱债权导致涉案房屋被查封执行的案件中，因借名买房合同系借名人和出名人之间的内部约定，不得对抗善意第三人，故在借名人作为案外人提出执行异议之诉的情形下，对于该类诉讼请求一般不予支持。如案例三中，李某证明涉案房屋的购房款由其实际支付，涉案房屋也一直由其占有使用。根据物权法定原则，其仅能依据与张某之间的合同享有相应债权。李某不能通过合同约定，对抗对涉案房屋登记享有信赖利益的申请执行人的执行申请，故法院判决驳回李某的诉讼请求。5.基于公司法律关系提出的执行异议之诉执行法院冻结登记在被执行人名下的股权，受让人以其已经受让该股权为由，提出执行异议之诉请求排除执行，符合以下条件的可予支持：（1）受让人与被执行人在股权冻结前已签订合法有效的书面股权转让合同；（2）有限公司的其他股东半数以上同意其受让股权，或知晓其出资事实且未提出异议；（3）受让人在股权冻结前已足额支付股权转让价款；（4）受让人提供的股东名册、公司章程等文件能证明其已实际行使股东权利。如案例四中，D公司以其为涉案股权的受让人为由提出执行异议之诉。法院经审查，D公司与黄某之间的股权转让协议真实且发生于法院冻结行为之前，D公司已行使股东权利且黄某已收取股权转让款，黄某的责任财产并未因股权转让行为而减少，故法院判决支持D公司的诉讼请求。法院经审查存在以下情形的，对受让人排除涉案股权强制执行的诉讼请求一般不予支持：（1）转让股权需经批准方能生效但未经批准的；（2）转让股权需符合一定条件，但条件未成就的；（3）有其他证据证明转让人与受让人恶意串通以逃避、阻碍执行的。首先，法院应当审查另案生效法律文书是否违反执行异议之诉管辖的规定，是否与执行案件的执行依据就同一法律问题或法律事实作出矛盾的判决；其次，应当审查案外人与被执行人是否存在通过另案诉讼规避执行的情形；再次，应当审查另案裁判是确权裁判还是给付裁判；最后，综合判断给付裁判的优先性。如申请执行人依据生效判决对涉案标的物享有抵押权，案外人依据另案生效法律文书对涉案标的物享有租赁权，案外人则不能依据涉及租赁权的给付裁判内容，排除申请执行人享有抵押权给付裁判的执行。1.依据查封前另案生效法律文书提出执行异议之诉（1）执行依据为普通金钱债权给付裁判涉案标的物在查封前，另案生效法律文书已将其确权给案外人，由于生效法律文书具有物权变动的效力，案外人依据另案生效法律文书请求不得执行的，法院应予支持。（2）执行依据为非金钱债权裁判第一，若作为执行依据的生效裁判为确权裁判，不论作为异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行，但法院应当告知当事人可对作为执行依据的确权裁判申请再审。第二，若作为执行依据的生效裁判为给付标的物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判，一般应据此排除执行，此时法院应告知申请执行人可对该确权裁判申请再审。第三，若两个裁判均为给付标的物的裁判，法院需判定哪个裁判认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。2.依据查封后另案生效法律文书提出执行异议之诉执行法院查封涉案标的物后，案外人通过另案诉讼对涉案标的物进行确权，违反执行异议之诉管辖的规定。该另案生效确权判决书或调解书依法不能对抗执行法院的强制执行。执行法院查封标的物后，当事人对该执行标的物向执行法院之外的法院起诉请求确认合同效力的，该诉讼虽不违背执行异议之诉管辖的原则，但因申请执行人未参与该诉讼，也不能依据该诉讼认定的事实在执行异议之诉中直接认定案外人合同效力，执行法院仍应对案外人的该项主张进行实体审查。四、其他需要说明的问题申请执行人提出许可执行异议之诉的，法院可参照上述审理思路和裁判要点进行审理。案外人对刑事裁判追缴或责令退赔部分的执行标的提出实体异议的，依据最高法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，应通过《民事诉讼法》第232条处理，依法不得提出案外人执行异议之诉。案外人认为生效刑事裁判文书对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的，应当移送刑事庭处理；刑事庭无法通过裁定补正的，应当告知当事人通过审判监督程序处理。扫码查看《案外人执行异议之诉案件的审理思路和裁判要点》全文本文根据上海一中院民事审判庭审判长

综艺产业司法数据分析报告（2018-2021）浙江一墨律师事务所课题组[1]目录综艺产业司法数据分析报告（2018-2021）一、免责声明二、报告概要三、报告说明（一）内容说明（二）筛选条件（三）案件数量（四）数据来源四、2018-2021年综艺产业案件数据可视化（一）案件相关外部信息（二）案件相关内部信息一、免责声明本报告仅是对2018-2021年综艺产业相关案件中各维度数据的宏观描述及分析，所有数据均来自互联网公开信息，虽笔者已尽最大努力收集信息，但因大数据采集无法做到完全穷尽，故本报告不保证所列数据的真实性、准确性及完整性，本报告所列内容谨供行业同仁参考。依据本报告做出的任何行为产生的任何后果均由行为人自行承担，与本数据报告制作者无关。二、报告概要从案件数量来看，由于疫情、政策等因素的影响，综艺产业相关的诉讼案件数量呈波动下降趋势；从案件类型来看，由于综艺节目的生产流程中会产生大量的作品，因此诉讼案件主要集中在著作权领域；从案件的标的来看，综艺节目相关诉讼案件的争议标的主要集中在50万元以下的区间，基本上属于小标的案件。因此，笔者认为，从综艺节目法律服务市场的角度来看，诉讼法律服务的市场体量并不大，相关法律服务的需求主要还是集中在非诉领域。三、报告说明（一）内容说明本司法数据报告以可视化方式，分析2018年至2021年综艺产业民事纠纷案件中各维度项下数据变化趋势及背后原因。（二）筛选条件1.时间[2]：2018、2019、2020、2021年。2.案由[3]：人格权纠纷；合同、准合同纠纷；知识产权与竞争纠纷；侵权责任纠纷。3.全文内容包含（满足任一条件）：综艺、真人秀、脱口秀、选秀节目、相亲节目、美食节目、亲子节目、访谈节目、情感节目。4.行业[4]：文化、体育和娱乐业。5.当事人[5]：排除【北京鸟人艺术推广有限责任公司、北京华视聚合文化传媒有限公司、西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司、中文在线数字出版集团股份有限公司、广东咏声动漫股份有限公司】。（三）案件数量11430件（四）数据来源1.数据库：Alpha数据库[6]。2.数据采集时间：2022年2月2日。四、2018-2021年综艺产业案件数据可视化（一）案件相关外部信息1.数量及地域图表1

#编者按2022年1月9日，四川省法学会破产法学研究会2021年年会暨第三届破产法治•天府论坛——成渝地区双城经济圈破产协作专题研讨会顺利召开。本次论坛由中共四川省委政法委员会、四川省法学会、四川省法官协会、成都市法官协会联合指导，四川省法学会破产法学研究会、重庆市法学会破产法学研究会、成都市法学会企业破产与重组研究会、最高人民法院执行研究院破产法研究中心共同主办，成都理工大学破产法与企业保护研究中心、浙江省浙商资产管理有限公司联合承办。川渝两地科研院校、破产法学术团体、法院及破产法庭、管理人协会、金融机构等参加论坛。本次为您推送的是最高人民法院咨询委员会副主任、审判委员会原副部级专职委员、二级大法官杜万华在“第三届破产法治·天府论坛”上的主旨演讲，特此致谢。进一步完善破产制度促进成渝双城经济圈建设最高人民法院咨询委员会副主任、审判委员会原副部级专职委员、二级大法官杜万华（2022年1月9日）各位领导、各位专家、同志们：大家上午好！今天很荣幸受邀参加第三届破产法治·天府论坛——成渝地区双城经济圈破产协作专题研讨会。在这里，我预祝研讨会取得圆满成功。下面，我将以“进一步完善破产制度，促进成渝双城经济圈建设”为题，谈谈我对破产法律制度在成渝双城经济圈建设中的意义，以及如何在成渝双城经济圈建设中开展好破产审判工作，促进破产制度在四川和重庆真正落地，补齐两地社会主义市场经济制度的短板等方面的认识。成渝地区双城经济圈建设，是党中央在新形势下为适应我国的全面改革开放，促进区域协调发展，推动我国经济高质量发展而作出的重大战略决策。这一重大战略布局，是基于中国历史形成的城市群分布，顺应我国地区经济发展的规律而作出的。通过几千年来的发展，我国逐渐形成四大城市群。第一个是长江中下游城市群，它主要包括上海、江苏、安徽等省市。这是唐宋以来中国经济南移后逐渐形成的经济中心，特别是在改革开放以来，它为我国经济的高速发展作出了重大贡献。第二个是珠江三角洲城市群，主要是广东省。这主要是近现代以来，特别是改革开放以来形成的中国改革开放前沿，也为中国经济的高速发展作出了重大贡献。第三个是京津冀等沿渤海湾城市群，这是中国近现代以来逐渐形成的城市群，它们有良好扎实的基础，是我国经济发展空间较大的地区。第四大城市群就是成渝城市群。成渝地区地处四川盆地，虽然地理位置相对封闭，但历史上它都是战略后方，经济和文化都不落后。抗战时期，中国能够战胜日本，四川和重庆作出了重大贡献。目前，中国正处于经济产业结构调整，新旧动能转换时期。坚持全面改革开放，坚持经济全球化，仍然是我国经济发展的主基调。长江中下游城市群和加入了香港和澳门的珠江三角洲城市群（即粤港澳城市群），正以雄健的步伐推动着经济继续前进。近几年来，适应“一带一路经济带”建设的需要，成渝地区城市群的经济发展速度很快。2021年，四川和重庆两地的GDP合起来已经超过八万亿元，比起已超过十万亿元的广东和江苏还有较大距离，但与第三名的山东相比已经几乎比肩。这就证明，党中央作出成渝地区双城经济圈建设的决定是非常英明的，如果抓住这个机遇，不仅能够带动西部地区经济发展，推动“一带一路经济带”战略的落实，还能够为我国建设一个稳固而发达的战略后方，以备各种不期而遇的挑战。正因为成渝地区双城经济圈建设在我国经济建设布局中具有重大意义，那应当如何开展成渝地区双城经济圈建设工作呢？这理所当然地成为了摆在四川和重庆各级领导、各种市场主体，以及两地人民面前的一项重大任务。我们应该充分的认识到，党中央对成渝地区双城经济圈建设的布局，不仅仅是一个地区产业结构的布局，也不仅仅是对发展这一地区生产力绘制一幅美丽的蓝图，更重要的是要通过在实践中不断加强和完善社会主义市场经济制度，进一步推动我国成渝地区经济高质量发展，带动西南地区社会主义经济建设快速发展，以进一步缩小东部地区与西部地区的发展差距，推动“一带一路经济带”建设，实现国家大后方建设的战略目标。要实现这一战略布局，关键之处，是要建立和完善社会主义市场经济制度！没有这一完整的制度体系做保障，这一战略目标是很难实现的！应当看到，通过40多年的发展，国家已经初步建立了适应社会主义市场经济发展的法律体系，推动了我国经济快速发展。但同时也要看到我国社会主义市场经济制度以及对应的法律制度，还存在一些短板。市场经济制度主要体现在以下几个方面：第一，物权制度和知识产权制度。特别是围绕物权制度和知识产权制度形成的对应法律体系。第二，维护社会主义市场经济秩序的制度。特别是维护市场经济交易秩序的制度，以及国家对市场经济的管理制度，以及相对应的法律体系。第三，适宜市场经济体制发展的市场主体制度。经过几十年来的发展，目前这些制度中，市场经济交易制度、市场经济管理制度发展比较完善，特别是交易制度中合同制度，已经形成了完整的法律体系。同时市场经济中物权制度和知产制度经过几十年的探索，已经初步形成了较为完整的具有中国特色的中国物权制度体系和知识产权制度体系。但是，在市场主体制度方面还存在一些差距。就市场主体进入市场的许可、活动管理等方面，法律制度相对完善。而在市场主体的救治和退出的制度和工作机制方面，则还是整个社会主义市场经济制度体系中的短板。如果把社会主义市场经济制度体系比喻成一个木桶，那市场主体救治和退出制度和工作机制中的破产制度，则是短板中的短板。这块短板的存在，造成了营商环境难以改善，债权人的权利难以得到平等保护，投资者的积极性受到严重影响；导致了各种生产要素难以根据市场需要及时进行重新组合，制约了我国社会主义市场经济发展的质量及效果，甚至影响到社会的和谐和稳定。全国的情况是如此，作为西部地区四川和重庆，其情况也大致相同。因此，在成渝双城经济圈的建设中，我们就应当按照党中央的战略部署，不仅要大力发展生产力，还应当将社会主义市场经济制度的完善，特别是社会主义市场经济主体的救治和退出制度和工作机制的建立放在重要位置，积极、主动地补齐短板。我认为这是开展成渝双城经济圈建设的重中之重。只有这块短板补齐了，特别是破产制度真正建立起来了，营商环境的改善才有保障，市场在资源配置中发挥决定性作用才能真正落到实处，市场主体的积极性才能充分调动起来，成渝双城经济区建设和发展才能有声有色地开展起来。所以，破产制度对成渝地区双城经济圈建设具有非常重要的意义，在座的领导、同志们以及从事破产理论研究和法律实务的同志们，应当看到这个问题的重要性。那么，在成渝地区双城经济圈的建设过程中，应该如何进一步完善破产制度？首先，需要进一步加强破产审判专业化机构和专业化审判队伍建设。没有专业化的审判机构和专业化的法官队伍，破产审判工作是很难有效推进的。这一点，是过去30多年的经验和教训。早在1986年，我们就有了破产法，但破产制度长期不能落地。究其原因，就是我们没有专业化的审判机构和专业化的法官队伍。正是在总结这些经验教训的基础上，最高人民法院在2015年开展清理僵尸企业,推动产业结构的调整和新旧动能转换工作时，就把建立破产审判的专业化机构和队伍放到了首要位置。近几年来，全国的破产审判工作得到长足发展。目前，全国已经建立了15个破产法庭，包括成都破产法庭和重庆破产法庭；同时在各级法院还建立了100多个破产审判庭。在破产审判机构建设的同时，专业化的破产审判队伍也得到快速发展。正是在专业化审判机构和审判队伍快速建立后，破产案件审理的数量快速增长，全国破产审判工作得到快速发展。但是这一快速发展与补齐社会主义市场经济制度短板的需要之间，的确还存在很大的距离。从成渝地区来讲，成都破产法庭和重庆破产法庭我都去看过，发展很不错，取得了很大成绩。除破产法庭外，四川和重庆的法院还建立了一些破产审判庭。从长远来看，当前数量的破产法庭和破产审判庭还不能完全适应未来破产审判工作的需要，或者说还不能完全适应未来成渝地区双城经济圈建设对市场主体救治和退出工作的需要。2021年，四川的GDP达到53700多亿元，重庆达到27900多亿元，两地相加已经达到81600多亿，这个经济体量远远超过浙江，并与第三名山东（83000多亿）非常接近。随着成渝双城经济圈建设的推进，特别是随着“一带一路”经济发展战略的推进，四川和重庆的经济总量还会提高。在此背景下，当然需要对在市场竞争中出现的危困企业和其他市场主体进行“战地救护”，让受伤的企业和其他市场主体经过“治疗”重返市场经济的战场，对“死亡的企业”进行清理，释放闲置的生产要素，用市场化方式实现资源的重新整合。要完成这一任务，就需要相当数量的破产法庭和破产审判庭。我曾经在许多地方说过，要把人民法院办成“生病企业的医院”。有“医院”就要有“医生”，这个“医生”就是我们的专业化法官、管理人和其他参与者。应当看到，当前成渝地区破产审判工作机构和队伍建设要适应成渝地区双城经济圈经济建设的需要，除应当适时增加相应破产审判机构和专业法官队伍，还应当在队伍素质的提高上下功夫。例如，在处理破产案件中，有些法官就认为，法官只做法律判断，不做商业判断。其实，在破产案件的处理过程中，如果没有准确的商业判断，那么企业应当破产清算，还是应当重整的法律判断，是无论如何也做不出来的。因此，一个有良好专业素质的破产法官，不仅应当懂破产法律专业知识，还应当具备一定的经济知识。只有将法律判断和商业判断有机结合起来，案件的处理才会有良好的法律效果、经济效果和社会效果。另外在破产案件处理过程中，法院、法官还要协调各方关系，这就需要在实践中不断积累丰富的经验。要建立一支专业的破产审判法官队伍，就必须注重法官的思想、政治、业务、作风建设，没有全面的法官队伍建设，就不会有高素质的法官。只有有了这支高素质的破产审判法官队伍，破产制度才能真正发挥应有的法律作用和社会作用。其次，要进一步建立和完善破产审判工作机制。当前来讲，破产法对人民法院如何开展破产审判工作，作出了相应的法律规定，但是这些规定还比较原则，要让这些规定真正落地，还应当建立具体的工作机制。一是每种破产制度形式的落实需要具体的工作机制。比如，破产工作是包括破产清算、重整、和解三种制度形式。每种制度形式如何落实都应该有自己独立的工作机制，否则这三种制度就难以落地。二是破产案件如何实现繁简分流需要有相应的工作机制。实践中，破产案件难易不同，要提高案件审理的效率，就应当建立案件的简易程序和一般程序。目前，破产法律的简易程序还需要在立法上予以规定。在实践中，有的地方已经在探索简易程序。但是，即使以后法律规定了简易程序，如何实现繁简分流，还需要建立具体的工作机制。三是要建立破产企业或者其他市场主体的识别工作机制。破产企业等市场主体进入司法程序后，除了落实相应的法律规定开展工作外，还应当建立对破产企业等市场主体进行识别的工作机制，深入了解其为什么陷入破产的原因。这一工作机制是十分重要的，它对于法院应当对破产企业等是采用救治方式，还是清算方式至关重要。这也是破产法律制度能够取得良好法律效果、社会效果的基础。这一机制如何建立，需要在实践中探索。破产审判工作还应当建立一些工作机制，这里就不再细说。在建立这些破产审判工作机制时，有一个原则应当坚持，这就是市场化、法治化、专业化、信息化的原则。破产审判工作，实质上就是在法院破产审判工作平台上，实现资本、土地、技术、管理、人才等生产要素的重新整合。破产清算，就是把破产企业打碎，让原企业掌握的生产要素释放于社会，在社会中进行重新整合；司法重整，则是对原来的企业不打破，将原来企业中不合理的生产要素与新投入的新生产要素重新进行组合，让企业活起来。无论是破产清算还是司法重整，在进行生产要素的重新整合时，一定要坚持以市场化为导向。对市场不接受其产品的企业，应当坚决搞破产清算，实现市场出清；对市场接受其产品或者经过重整后接受其产品的企业，虽因为各种原因陷入破产境地，则可以通过司法重整，让其实现浴火重生。无论是破产清算还是司法重整、和解，都应当严格坚持法治原则，严格依法办事，公平公正维护相关当事人的合法权益。在坚持市场化、法治化过程中，一定要走专业化的道路，一定要充分利用信息化手段，让市场化和法治化的质量更好，效率更高。第三，要建立个人破产制度。完整的破产制度至少包括两个方面，企业法人破产制度和个人破产制度。在破产制度的发展上，中国走了一条与西方完全不同的路。西方国家近现代意义上的破产制度是从个人破产开始的，那时还没有出现企业法人制度，更没有公司制度。为了解救那些“诚实而不幸的债务人”，英国1705年频布了“安娜法案”，其内容包括：集中清理债务人的全部财产；将债务人的全部财产向债权人平等清偿；豁免债务人无法清偿的剩余债务。以后随着资本主义的发展，出现了工厂、公司，出现了法人制度，破产制度开始适用于企业法人组织。经过三百多年的发展，西方国家的破产制度发育相对成熟。我国的破产制度的发展，则走了一条与西方国家完全不同的路。我国真正有破产制度是从上世纪八十年代中期开始的，从1986年通过《中华人民共和国企业破产法（试行）》，到2006年通过正式的《企业破产法》，我国的破产法律制度只适用于法人组织。所以，我国当前的破产法只是“半部破产法”，只有企业破产法，没有个人破产法。那我国现在是不是需要个人破产制度呢？当然需要！经过这么多年的实践，没有个人破产制度，企业法人破产制度的法律效果和社会效果会大大地打折扣，其突出表现就是企业的有限责任和投资者的有限责任难以落实，投资者的风险难以化解，投资积极性会受到极大地压制。这一点，应当说在理论界和实务界都有广泛的共识，我就不展开说了。我还想讲的是，在当前社会主义市场经济制度下如何培育出个人破产制度。当前，全国各地陆续出现了培育个人破产制度的趋势。有的地方通过特区立法的方式初步建立个人破产制度，比如深圳。还有不少地区在现行法律框架内，来探索个人破产制度的发展，比如浙江台州、温州等地以个人债务集中清理的方式，探索个人破产制度逐渐培育之路。在一个社会中，制度的培育通常通过两条道路来实现：一是通过立法的方式正式建立法律制度。这条道路的好处是来得快，有了立法，按照法律实施即可。但是缺点是立法有一个过程，许多法律难以在短时间里制定出来。但实践不能等！如果要等，许多问题没有办法及时解决。二是努力在实践中先行摸索，逐渐形成制度，最后上升为法律。目前各地对个人破产制度的探索走的就是第二条路。由于个人破产制度对于市场经济制度的发展与完善是不可或缺的，它现在就是木桶中的一块短板。在推动成渝地区双城经济圈建设中，如果要有大的经济发展，必须要探索配套的个人破产制度。不能等，不能靠！要等国家出台完整的个人破产制度，就会遥遥无期。那么如何来探索个人破产制度？我的基本观点就是，国家层面可以在“破产法”修改时正式建立个人破产制度，但宜粗不宜细。目前来讲，我国就如何建立个人破产制度争论还比较大，其原因是中国历来没有个人破产的先例，传统文化中还没有近现代意义上的破产理念，整个社会对破产制度和理念还有一个逐渐接受的过程。因此，国家层面的立法不宜规定过细，留出空间让实践活动逐渐填补。无论在国家修改破产法前，还是修改破产法以后，在社会主义市场经济的发展过程中，都需要下决心逐渐培育破产制度。这一点是很重要的。任何一个制度都是在社会的土壤中逐渐培育的，不是立法结束后，该制度就当然产生了。“纸上的法律”要变成“活的法律”，需要实践的培育。所以，无论当前破产法修法如何进行，都要抓紧对破产制度的培育。在探索过程中，应当坚持“积极稳妥”的原则。所谓“积极”，就是要尽快建立个人破产制度，不能犹豫，不一定要完全等立法落地再开展。同时又要“稳妥”，不能引起巨大的社会震荡，因为在强烈的传统意识下，对于涉及到个人经营性债务、消费性债务、家庭共同财产如何处置等等问题，需要在现有法律原则框架基础上逐渐摸索，通过最高法院的司法解释、结合各地实际情况逐步完善制度。第四，要进一步完善府院协调联动机制。府院协调联动机制是推动我国破产制度落地的重要机制。我国破产法几十年之所以难以落地，与没有建立府院协调联动机制是有关的。我国从2015年开始总结经验，逐渐推广府院协调联动机制，在广东、浙江、江苏等地都在陆续建立相关机制。比如江苏、浙江建立了省一级的府院协调联动机制，对于推动破产工作有很大帮助。但同时也应该看到，目前府院协调联动机制还是很初步的，多集中在组织形态上，在联动机制中涉及到的内容、各部门职能、工作程序等等，还没有完全制度化、具体化，仍需要进一步深化。在建立成渝地区双城经济圈背景下，四川、重庆在这个问题上也需要调查研究与积极探索。在建立府院协调联动机制的时候，应该确立“依法履职、法院主导、政府配合”的原则。首先，是各部门应当依法履职。政府要依法履职，法院也要依法履职。其次，是法院主导。为什么要法院主导？因为破产案件是法院办的，是在司法程序内审理和处置破产案件。因此，各部门的协调配合应当按照司法程序的进程有序推进。这样才能做到有条不紊，井然有序。第三，是政府配合。破产案件中有大量事务性工作需要政府配合。政府为何要配合？我认为，一是政府要依法行政。需要配合的都是他们职能范围内的事务，不能要求政府超出职权范围进行配合。二是在府院联动机制下，既是政府在对法院的工作给予支持，同时，也是法院在支持地方政府工作。例如，企业破产重整是在司法程序中的招商引资，是在搞活经济、增加税收、为政府抓经济提供帮助。府院协调不仅要有组织上的保障，各相关部门还要有具体措施来落实。这也是政府职权的范围。比如说破产中涉及到税收减免问题，是税务部门的职能；涉及到征信、银行贷款、工商管理、社会稳定等问题，都需要政府的支持。在协调联动机制运行中，需要政府的主要负责同志出面牵头负责。因为法院在审理破产案件中所牵涉到的行政部门很多，让法官挨个沟通每个部门效率就太低了。这时需要政府确定一个牵头人，召集各个部门把问题说清楚，督促各部门各司其职，那么办案的效率便会提高。例如江苏、浙江等省的府院联动机制，是常务副省长来当领导小组的组长，副组长为省法院的院长，各相关部门作为职能成员参与其中；市一级常常是常务副市长牵头，各职能部门也作为成员参加。第五，要进一步完善破产管理人制度。从总体上讲，我国三十年多年来法院也审理过不少破产案件，但工作效率往往较低。其中一个重要原因，就是没有完整的管理人制度，没有专业化的管理人队伍。长期以来，管理人制度的缺失，一直是制约人民法院破产审判工作的瓶颈！管理人制度是否完善，是人民法院破产审判工作能否提高质量和效率的一个关键点。近几年来破产管理人水平在不断的提高，相关各个方面的专业化建设正在不断的推进。但从总体上看还是不够的，与预期要求还有距离，发展空间还很大。就未来破产审判工作格局来讲，期待破产法庭增加更多的法官是不现实的，但根据市场化的需求和破产审判工作的需要，建立一支有相当数量的专业化管理人队伍是非常必要的。届时，一个合议庭可能负责若干破产案件，但每个破产案件都要有一个专业化的管理人团队负责破产财产管理，从事大量破产案件的辅助性事务。管理人从事的这些辅助性事务，由法官指导下依法进行；法官则将主要精力集中在破产程序的推动和司法裁判权的行使。这种组合对于打破破产审判工作的瓶颈，提高破产审判质量和效率将有极大的好处。在完善管理人制度时，有几个问题应当引起大家的注意：一是管理人应当中立化。管理人不仅仅要维护债权人的合法权益，也要维护债务人的合法权益，其积极履职会为公正合法、及时处理破产案件奠定良好的基础。如果管理人工作不积极，工作效率质量不高，那么破产案件的办案质量和效率就会降低。二是要明确管理人与法官的关系。确定管理人的工作机制时，应厘清管理人与法官的关系，应当明确管理人是法官依法处理破产案件的助手。破产案件中作为管理人的律师，与处理其他民商事案件时的律师的身份是不一样的。民商事案件中的律师，各自代表自己一方当事人的利益依法提出代理意见。法官则是居中裁判。而在破产案件中，管理人的身份不是如此，而是法官的助手。因为他们不仅要维护债权人的合法权益，同时也要维护债务人的合法权益特别是职工的合法权益，还要参与司法重整中与投资人的谈判，拟定重整方案等等。这些职能决定了他们不可能只站在某一方当事人的角度开展工作，而只能是以法官助手的身份参与工作。三是要建立管理人在破产程序中的工作机制。特别是管理人的工作职责、工作程序等等。这些问题我曾经在许多地方讲过，这里不再细说。四是建立对管理人的管理、培训、奖惩等制度。目前，许多地方都建立了管理人协会，如何建立和完善管理人制度，还需要在实践中不断探索。这方面，我也曾经在一些地方谈过自己的观点和看法，大家可以参考。这里不再细谈。第六，要进一步建立和完善资本、土地、技术、管理、人才等生产要素有效组合的配套工作机制。在破产重整案件审理中，经常遇到战略投资人难求、先进技术难找、优秀人才难寻等问题。破产制度或者说破产审判工作的性质，就是在法院这一工作平台上，以市场化为导向，依法对市场主体的生产要素进行整合，让这些市场主体能够成为合格的市场竞争参与者重新走向市场；或者让“死亡”的市场主体的生产要素能够解放出来，与其他市场主体的生产要素重新组合，构成能够产生社会生产力的真正生产要素！要实现这一目标，就应当催生一批能够挽救“危困企业”的企业，就应当建立能够有效整合这些生产要素的工作机制。如何才能催生这些企业，如何才能建立这一工作机制呢？我认为，要解决这个问题，应当由政府牵头出面，按照法治化和市场化的要求，提倡、引导建立一批能够挽救危困企业和市场主体的企业。这些企业建立以后，再根据市场化的需求来配合做好寻找投资、技术等方面的工作。只有这样才能保证市场在资源配置中发挥决定性作用真正落到实处。另外，部分事关社会公共利益、国家利益的重大企业，其在适用破产程序时，也可以由政府出面，参与解决相关实际问题。我认为，从以上六个方面开展工作，可以为破产制度落地生根、提高破产审判工作的质量和效率提供坚实保障。除以上六个方面的重要内容外，还应当特别注意破产信息化建设的问题，这对于提高破产审判工作的质量和效率有极大的作用。因这一问题我以前在许多地方讲过，这里不再细说。时间已经进入2022年，面对当前的国际政治、经济形势以及国内经济形势，特别是新冠疫情发展的现状，在成渝地区双城经济圈建设中，我觉得还有四个方面的问题很值得我们关注。第一，在当前需求收缩、供给冲击、预期转弱的形势下，应当以市场化为导向，慎用破产清算程序，注重中小微企业、个体工商户等市场主体的生存和发展。目前，疫情发展对中小微企业、个体工商户的生存极大不利。要尽可能力保需求、理顺供给、稳定预期，尤其要加强对民营企业的保护，减轻中小企业的生存压力。前一段时间的中央经济工作会议首提“三重压力”，即我国经济发展面临需求收缩、供给冲击、预期转弱。这三重压力对经济发展影响较大。虽然说中国经济长期向好的趋势没有改变、基本面是好的，但如果上述情况、尤其是需求收缩长期得不到改变，向好面就会增添许多不确定性、经济活力的空间就会缩小。所以在目前三重压力之下，要注重保护民营企业，要保需求、顺供给、稳预期。法院在审案时，应当慎用破产清算，多采取救治和保护措施。为什么这么说呢，对于一个国家的经济来讲，能够让一个国家经济真正拥有活力，最重要的是中小微企业。中小微企业、个体工商户等小型市场主体，是解决我国庞大就业人口的主要渠道、是我国税收的主要税源地，是维护我国社会稳定的基石、是供给侧结构性改革的动力，是滋养社会需求的湿地，是经济创新发展的温床，是大中型企业生存的支撑，是经济健康稳定发展的地基。如果大量中小微企业都破产清算死亡，那么大量的人员就会失业、就业得不到保障，这也会导致生活、生产资料的需求缩小。要高度重视中小企业、个体工商户的地位与影响力，没有汪洋大海般的中小企业、个体工商户，大企业也难以开展有效的生产。因此，在破产案件审判工作中，要把中小微企业保护放重要的位置来考虑。第二，要以市场化、法治化为导向，充分利用重整、和解的方式，全力救治生病企业和其他市场主体。特别是对于市场前景好、技术先进、管理优秀但陷入破产困境的企业，以及专精特新的中小微企业和市场主体，要注意通过破产保护的方式全力救治。第三，以建立“立案、审判、执行、破产”为内容的民商事纠纷解决工作运行机制为目标，补齐破产审判工作短板，从制度上彻底解决“执行难”问题。目前成渝地区双城经济圈建设，必须要有良好的法治保障，这就要求法院自身必须要有正常、良好的工作运行机制。目前来讲，执行难的问题始终困扰着人民法院，更深深地困扰中国社会。虽然近几年的法院系统推进的攻克执行难工作，取得了很大成绩，但是要从制度上彻底解决“执行难”，就必须要建立科学的民商事纠纷解决工作运行机制。这个机制应当包括四个环节，也即“立案、审判、执行、破产”。目前为止，破产这块还是短板。以前法院建立的是“立案、审判、执行”三个环节的工作机制，认为只要认真抓好执行工作，“执行难”问题就解决了。通过这么多年的研究和实践，“执行难”在孤立的执行领域是没办法解决的。只有通过体系化思维，从补短板的角度建立和完善破产制度，才能从根本上解决“执行难”问题。“执行难”问题是怎样产生的呢？它的存在自然有深刻的社会背景和非市场化的传统文化意识等等，但法律制度的缺失，特别是民商事司法工作运行机制的不完善，也是极其重要的原因。按照现行民事诉讼程序，法院判决生效后，如果当事人不主动履行，权利人可以通过执行程序申请强制执行，如果被执行人有执行财产，当然可以依法执行，申请人的民事权利得以实现；如果被执行人无财产可以执行，申请人的民事权利无法实现时，按照现行规定，法院可以在保留申请人再次申请执行权利的前提下，采用终结本次执行的方式结案，以后申请人发现被执行人有可供执行的财产时，可以再次向人民法院申请执行。终结本次执行的结案方式，虽然形式上结案了，但他与被执行人之间的民商事案件纠纷实质上依然存在。这些实质上并未了结的案件日积月累，形成了庞大的未结案数量，在整个社会中出现了“官了民不了”的“执行难”。很明显，作为“立案、审判、执行”三个环节的民商事纠纷解决工作机制，没有从司法工作机制上给无财产可供执行的民商纠纷以彻底解决问题的出路。终结本次执行的制度，只是从统计上为降低法院执行未结案数量作了一个临时性的制度性安排，并没有从法律上真正终结当事人之间的民事纠纷。问题症结点在哪里呢？在于我们没有完善的破产审判工作制度，在于我们没有将破产制度纳入到民商事纠纷解决工作机制之中，而是让它在这个工作机制之外孤立地游荡。据我们研究，国外许多国家之所以没有“执行难”，是因为这些国家有完善的破产制度：如果义务人不履行法院裁判，权利人可以申请强制执行；如果被执行人查无财产，则由当事人走破产程序，即或破产清算，或重整、和解，没有终结本次执行的制度安排。至此，当事人之间的纠纷在程序上就走到尽头。如果我们在“三环节”工作机制的基础上增加破产环节的制度安排，凡是当事人没有财产可执行的，可以通过破产程序终结纠纷。通过建立“立案、审判、执行、破产”四环节的民商事纠纷解决工作机制，一个民商纠纷就有了完整的解决机制，民商事司法工作就有了完善的制度性规范可循了。如果将破产制度纳入到民商事司法工作机制之中，有了完善的破产制度之后，执行队伍和破产审判队伍可以根据需要重新整合，执行制度和破产制度相互配合，相互补充，质量和效率都会有大幅提高。那时，那“执行难”的解决就有了真正的制度保障。第四，要坚持对外全面开放，搞好跨境破产审判工作，为“一带一路”经济带的发展提供法治保障。当前虽然面对世界经济发展的各种不确定性，但坚持对外全面开放依然是重要的基本战略。从成渝地区双城经济圈的定位和走向来看，也是在服务“一带一路”战略。大家提供法治保障的过程中，要有这方面的构想，从成都、重庆出发，向西前进经过西安进入河西走廊，然后通过新疆进入“一带一路”沿线各国；另外从成都、重庆出发，经过云南通过缅甸到达印度洋，然后抵达阿拉伯海以及非洲东海岸，这显示了成渝地区双城经济圈在地理上与“一带一路”国家的亲密性。成渝两地在开展破产审判的工作过程中，要提前预判到未来可能产生的跨境破产问题，对制度的设计要有一定的远见、前瞻性，为经济发展提供法治保障。各位领导、各位专家、同志们，在未来成渝地区双城经济圈的建设中，不仅要发展生产力，也要发展生产关系、建立系统完善的上层建筑。特别是法律方面，需要仔细思考如何做好法治保障。具体到破产方面，我在上面提到了六个方面的制度、四个方面的当前任务，我把这些意见提出来，供同志们参考，讲得不对的地方请大家批评指正。本文转自“一语道破”微信公众号往期回顾刘贵祥

答：根据相关法律精神，当事人的离婚协议或者法院的离婚判决对财产分割的处理只对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。如该债权形成于结婚前或离婚后，则不能追加被执行人的原配偶为被执行人并执行其财产。

00:59作者寄语+生动、有趣、简洁、易懂，这是我们创作的初衷和追求。人生漫漫而不易，如何应对纷繁复杂的法律风险，民法典给出了答案。可是，民法典很难懂。所以我们尝试用手绘漫画的形式，借助典哥和刑姐说法，帮助大家理解民法典。期待「不一样的民法典漫画儿：典哥说典话家常」这本漫画书可以让你笑对生活中的法律难题。-

关于合同效力的几个问题内容摘要：《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系，司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件（一般生效要件）和特别生效要件，从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时，既要注意区分原则的运用，也要注意其与合同因违法而无效之间的区别，合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时，不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而且要与诚实信用原则相协调，审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效，须进行充分说理，不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外，《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。关键词：民法典

《江苏省工资支付条例》第三十条规定：劳动者因依法参加下列社会活动占用工作时间的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资：(一)行使选举权或者被选举权；(二)人大代表、政协委员依法履行职责；