热点评释｜「民法典总则编司法解释」三十九条逐条评释
官方释疑｜最高人民法院研究室负责人
学者评释｜王利明，中国人民大学一级教授
律师评议｜薛恒，上海协力（苏州）律师事务所律师
总则编是民法典的总纲，具有统领性、基础性作用。纲举目张，才能准确地理解、把握好总则，才能为民法典的准确实施打下坚实的基础。有鉴于民法典具有严密的逻辑性和科学的体系性，为便于第一时间准确理解民法总则编若干问题的解释背后的法典化思维，准确把握民法典总则编「总」的规律和特点，准确把握民法典与其他民事法律之间的关系，准确把握民法典各编之间以及民事法律具体规范与基本原则之间的关系。笔者现综合整理了下述「民法典总则编司法解释逐条评释」以飨诸位师友参存。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，现予公布，自2022年3月1日起施行。
最高人民法院
2022年2月24日
法释〔2022〕6号
最高人民法院
关于适用《中华人民共和国民法典》总则编
若干问题的解释
（2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行）
为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条 民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。官方释疑：本条第二款细化了对于同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化，或者民法典明确规定适用其他法律的，应当适用该法律的规定。比如，民法典第1165条第2款规定：「依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。」而个人信息保护法第69条第1款明确规定了处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，适用过错推定责任。对此类纠纷，就应当适用个人信息保护法的规定。这是在符合立法法第94条规定精神的前提下，遵循民法典第11条的规定，进一步明确民法典与其他民事法律之间的法律适用关系问题。
民法典所规定的基本原则能否直接作为裁判规范以及如何作为裁判规范一直有争议。本条第3款在梳理有关学术成果、实务做法、各方意见的基础上，明确了法律有具体规定的，「应当」适用该具体规定；法律没有具体规定时「可以遵循」基本原则。采用「可以遵循」基本原则的表述，使得条文内容更具包容性，也与法律没有具体规定时，运用法律解释方法确定适用或者参照适用其他具体规定的做法相一致。
学者评释：本条针对该问题确立了如下规则：
第一，单行法中对同一民事关系有细化规定的，应当适用单行法的规定。民法典第11条规定:「其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。」这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。但应当注意，在民法典未明确规定适用其他法律的情况下，适用单行法的前提是单行法的规定属于对民法典相应规定细化的规定，且不能违反民法典的规定，如此才能体现出民法典基础性法律的地位。
第二，民法典分则中对民事关系有具体规定的，应当适用该具体规定；如果民法典分则没有具体规定的，应当适用总则的规定，但是根据其性质不能适用的除外。
第三，民法典和单行法对同一民事关系都有具体规定的，应当共同适用。
第四，如果民法典和单行法对同一民事关系都没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。
这些规定与民法典的立法目的和相关规则保持高度一致，妥善地处理了民法典与单行法的适用关系，维护了民法典作为基础性法律的地位。
律师评议：本条无实际意义，乃法律适用规则的重申。第1款强调民法典分编规则直接适用，分编没有规定的方适用总则，实际上也是贯彻特别规定优先于一般规定。
第2款强调民事特别法优先于一般法（民法典），该款内容与民法典第11条重复，多余；第3款强调没有规则则适用原则（规则优先于原则的原理）。
第二条 在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。
当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。
律师评议：本条是对作为民法渊源的「习惯」作出解释。
第1款参照「国际惯例」的定义对习惯进行界定，「习惯」应该符合如下特征：
1. 范围特定性：在一定地域、行业范围内存续；
2. 长期性：即在足够长的时期不断存续，至于存续多久才算长期，有赖于今后司法实践作出认定；
3. 普遍遵守性：强调在一定范围内为一般人所自发遵从（参看王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学家》2016年第11期）。
第2款明确举证责任，原则上将举证责任分配给主张适用习惯的当事人，该种规定延续原《合同法解释（二）》第7条的做法。但是，民法典第10条是关于法源适用的规定，适用的主体应当是裁判者，该条只是在法律之外增设习惯作为处理民事纠纷的准据，更多解决的是「法官不得拒绝裁判」原则下「无法可用」的问题，原则上由裁判者查明为宜。
第3款与民法典第1条、第10条最后一句重复，多余。
第三条 对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。
学者评释：本条规定了禁止滥用权利规则。该规则是对各项民事权利行使的限制性规定，为规范权利行使行为提供了法律依据。然而，如何判断滥用权利，尤其是如何区分滥用权利与侵权，在实践中仍然很不清晰。本条2款明确了滥用权利的构成要件，结合民法典第132条的规定，具体包括以下三项：
一是权利人必须是行使自身的权利。滥用权利发生在权利行使过程中,如果并不存在相关权利行使,则不可能构成权利滥用。
二是权利人选择一种以损害他人为主要目的的方式行使权利。这意味着滥用权利人具有损害他人的恶意。因此，该权利行使的行为虽然表面上看似合法，但却以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的，且实际损害了这些权益，超出了正当的权利行使界限，故实际上是不法的滥用行为。
三是行为人的行为侵害了他人的合法权益。当然，由于权利的类型繁多，滥用权利的形态多种多样，简单运用上述标准可能无法准确判断权利滥用。
为此，本条第1款在判断权利滥用时采用了动态系统论的方法。从动态系统论的观点出发，首先应当具体权衡权利人利益和相对人利益或公共利益，从行为的外观的形态、结果，权利行使的时间、方式、对象、目的、造成当事人之间利益失衡的程度等，进行综合考量。
本条第3款，细化了滥用权利将产生如下两方面的法律后果：
一是不发生相应的法律效力。换言之，滥用权利不应当产生行为人追求的后果。例如，在请求权的行使中，滥用请求权不能导致请求权的行使效果，其可以表现为提出请求不发生时效中断的效力，或者相对人不构成迟延履行等。
二是，如果滥用权利造成他人损害，已经构成侵权的，应承担侵权责任。滥用权利可能产生损害后果，也可能并未产生损害后果，即便造成了损害，是否构成侵权，还需要依据民法典侵权责任编的规定予以判断。如果权利人滥用权利的行为也满足了侵权责任的成立要件，受害人有权请求滥用权利人承担侵权责任。
律师评议：民法典第132条是宪法第51条禁止权利滥用原则在民法典中的映射，该条属于宣示条款，没有明确滥用的后果。
本条第1款规定评价滥用的五个主要维度，其中四个客观标准，一个主观标准（目的）。
第2款则重申目的论这一主观标准，实际上也与法条原文重复。
第3款明确滥用的后果是行为无效，造成损害的应当承担侵权责任。
第四条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。
律师评议：胎儿作为民事权利主体时，因尚未出生，自应当由代理人代为行使权利，法定代理人天然地应由父母担任。值得一提的是，如果涉胎儿利益发生讼争，如何列诉讼主体？因胎儿未出生，应直接以父母作为诉讼主体。
第五条 限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。
官方释疑：本条规定了关于限制民事行为能力人行为与年龄、智力、精神健康状况相适应的认定。
律师评议：本条规定「民事法律行为是否与其年龄、智力相适应」的认定因素，延续了原民通意见第3条的规定：
1. 与本人生活相关联的程度；
2. 本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果；
3. 标的、数量、价款或者报酬等。
需强调的是，每一因素的认定标准不是固定的，而应当个案个判，且随着经济的发展不断调整。
第六条 人民法院认定自然人的监护能力，应当根据其年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定；认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。
学者评释：本条细化了自然人的监护能力的规定。具体而言：
一是明确了监护能力的认定标准。本条明确了认定自然人的监护能力，应根据自然人的年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定；认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。
二是细化了监护人确定的规则，详见第七条（指定监护人）、第八条（协议确定监护人）、第九条（指定监护人）、第十条（指定监护人争议处理）、第十一条（意定监护人）、第十二条（监护关系变更）、第十三条（监护职责的委托）。
律师评议：原民通意见第11条规定：「认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。」本条关于自然人增加了年龄作为认定因素，增加了关于组织监护能力的认定。
第七条 担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。
未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。
官方释疑：本条规定了遗嘱指定监护人，考虑到被监护人是未成年人的，担任被监护人的父母中的一方通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时是按照法定监护由有监护能力的另一方担任监护人，还是按照遗嘱确定监护人，实践中存有争议。为避免未成年子女面临监护真空，本条第2款明确此时父母中有监护能力的一方为当然的法定监护人。
律师评议：本条第1款规定了遗嘱指定的监护人拒绝监护情况下的处理规则。
父母是未成年的法定监护人，其中一方死亡，另一方在遗嘱生效时有监护能力，其自然应履行法定监护职责。本款多余。
第八条 未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。
官方释疑：本条规定了协议确定监护人，本条第1款明确规定有监护能力的父母不得通过协议监护的方式，免除自身对于未成年子女的监护职责。
律师评议：本条第1款前半句强调父母的法定监护职责不可以通过协议排除；后半句规定可以约定父母丧失监护能力时由其余具有监护资格的人担任监护人。
第2款解释多余，该种解释乃是民法典第30条应有之义，民法典第30条所述「依法具有监护资格的人」本就是指民法典第27条第二款、第28条规定的人。
第九条 人民法院依据民法典第三十一条第二款、第三十六条第一款的规定指定监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指定，具体参考以下因素：
（一）与被监护人生活、情感联系的密切程度；
（二）依法具有监护资格的人的监护顺序；（三）是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；（四）依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人。律师评议：设定监护人的目的是为了弥补被监护人行为能力的不足，充分保护被监护人的合法权益，指定监护人应当遵循最有利于被监护人的原则，如何做到「最有利于被监护人」，第1款提出了四项具体参考因素：
1. 生活密切程度：联系密切的优先于疏远的；
2. 法定监护顺序：在先的优于在后的；
3. 不利因素：违法犯罪的劣后；
4. 监护能力、意愿、品行：监护能力根据第六条评价，意愿强的、品行高的优先。
第2款明确原则上指定一人，例外可以指定多人。
第十条 有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，在接到指定通知之日起三十日内向人民法院申请指定监护人的，人民法院经审理认为指定并无不当，依法裁定驳回申请；认为指定不当，依法判决撤销指定并另行指定监护人。有关当事人在接到指定通知之日起三十日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关系处理。
律师评议：本条第1款规定，对居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定不服，应当在接到指定通知之日起三十日内申请法院指定，法院审查的依据为民法典32条第二款及本解释第9条，处理方式两种：驳回或撤销指定并另行指定。
第2款规定逾期申请指定的，则前述指定发生效力，按照变更监护关系处理，审查的依据应为民法典第36条。
第十一条 具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。
律师评议：本条第1款前半句规定了意定监护双方当事人的任意解除权，来源应是委托合同的任意解除权；后半句是对解除权的限制，即委托人丧失或者部分丧失民事行为能力后，受托人原则上不得解除监护协议，除非有正当理由，何谓正当理由，有待于今后判例明确。
第2款解释乃民法典第36条第一款的应有之义，多余。
第十二条 监护人、其他依法具有监护资格的人之间就监护人是否有民法典第三十九条第一款第二项、第四项规定的应当终止监护关系的情形发生争议，申请变更监护人的，人民法院应当依法受理。经审理认为理由成立的，人民法院依法予以支持。被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。
律师评议：民法典第39条第1款规定了3种监护终止情形外加一项兜底条款：
1. 被监护人取得或恢复完全民事行为：该情形自然不需要继续监护；
2. 监护人丧生监护能力：该情形应当更换监护人；
3. 被监护人或者监护人死亡：被监护人死亡则自然不需要继续监护，监护人死亡，则应当更换监护人；
4. 兜底情形：被监护人需要继续监护的，应当更换监护人。
可见，本条解释第一款遗漏了监护人死亡作为更换事由的情形。
第2款将指定监护人纳入到民法典第30条调整。
第十三条 监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。
官方释疑：本条规定了监护职责委托行使，为防止监护人逃避监护职责，本条明确受托人不因监护职责委托行使而成为监护人，强调监护人身份不因监护职责委托行使而改变。
律师评议：原民通意见第22条规定：「监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。」民法典则没有规定，从本条解释看，最高院是认可监护职责委托的效力，但是明确监护职责委托不能产生监护职责移转的效力。
第十四条 人民法院审理宣告失踪案件时，下列人员应当认定为民法典第四十条规定的利害关系人：
（一）被申请人的近亲属；
（二）依据民法典第一千一百二十八条、第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属；（三）债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体，但是不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。律师评议：关于有资格申请宣告失踪的「利害关系人」的范围，原民通意见第24条规定：「申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。」本条解释，扩充了利害关系人的范围：
1. 近亲属：应按照民法典第1045条第二款认定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
2. 代位继承人及丧偶儿媳/丧偶女婿；
3. 债权人、债务人、合伙人原则上可以作为申请主体。
第十五条 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为原告。债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的，人民法院应当判决财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。
律师评议：本条应当由民诉法解释加以规定。被宣告失踪的法律后果是指定财产代管人，民事主体资格并不丧失，理论上诉讼主体仍应为失踪人，但是面临一个问题，财产代管人不是失踪人的代理人，如何列示其身份呢？本条直接将财产代管人列为原告更有现实意义，在2008年最高院在《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（一）》中即作出该等规定。
第十六条 人民法院审理宣告死亡案件时，被申请人的配偶、父母、子女，以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人。符合下列情形之一的，被申请人的其他近亲属，以及依据民法典第一千一百二十八条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人：（一）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；（二）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为民法典第四十六条规定的利害关系人，但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。
律师评议：关于有资格申请宣告死亡的「利害关系人」的范围，原《民通意见》第24条规定：「申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。」
本条第1款规定有资格申请宣告死亡的当然「利害关系人」包括：配偶、父母、子女、丧偶儿媳/女婿。
本条第2款规定，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及代位继承人只有在特定情形下可以作为申请人：
其一，被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；
其二，不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。
本条第3款规定债权人、债务人、合伙人原则上不能作为申请人，除非有申请的必要性，从条文看，该类申请人应就其申请必要性承担举证责任。
显然，民法典第46条、47条没有规定利害关系人的顺序，本条解释第二款第一项实际上在配偶、父母、子女与其他近亲属间又区分了顺序。
第十七条 自然人在战争期间下落不明的，利害关系人申请宣告死亡的期间适用民法典第四十六条第一款第一项的规定，自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
律师评议：本条乃民法典第46条条文应有之义，多余。
第十八条 当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。
学者评释：民事法律行为制度是总则编的核心制度，广泛适用于合同、遗嘱等内容。
律师评议：本条将以实际行为作出意思表示规定为「其他形式实施的民事法律行为」，可以相应类推适用于民法典第469条第一款。
第十九条 行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。
学者评释：本条对民法典第135条没有明确列举民事法律行为的其他形式，该解释对此进行了细化规定。
律师评议：关于「重大误解」的概念，原民通意见第71条规定：「行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。」
本条第1款在前述条文基础上增加了对价格的错误认识及因果关系的表述、删除了造成较大损失的表述。笔者认为，认定「重大误解」的关键在于评价误解是否重大，应从两方面评价：
其一，误解的内容是否重大；
其二，基于误解产生的后果是否重大，很明显，该条第一款仅考量误解的内容，而未将后果是否重大纳入。
第2款前半句多余。后半句规定撤销权的例外，但是笔者没有明白其含义。
第二十条 行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。
学者评释：本条是对民法典总则编的法律行为制度没有作出规定的作出了补充规定。
律师评议：第三人转达错误，无法评价为第三人欺诈，但又确实会使表意人陷入错误认识，本条规定准用重大误解的规定。原民通意见第77条规定：「意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。」
第二十一条 故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。
官方释疑：本条在传承原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》有关欺诈规定的基础上，明确了负有告知义务而故意不告知的，可以认定为欺诈。这里的告知义务的来源，包括了法律规定、交易习惯和诚信原则等。
律师评议：关于欺诈的概念，原民通意见第68条规定：「一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。」本条与前述规定基本一致，按该条，欺诈的认定：
1. 欺诈行为：故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；
2. 欺诈故意：其一，告知对方虚假情况的故意或隐瞒真实情况的故意；其二，意图使对方陷入错误认识并基于错误认识而作出意思表示的故意；
3. 因果关系：欺诈行为与错误认识具有因果关系，错误认识与意思表示具有因果关系。
第二十二条 以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。
律师评议：本条系对胁迫的认定，原民通意见第69条规定：「以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。」
第二十三条 民事法律行为不成立，当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的，参照适用民法典第一百五十七条的规定。
律师评议：民法典第157条来源于原合同法第58条，本条规定法律行为不成立时，准用法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的规定，早在九民会纪要中，最高院即作如此规定，九民会纪要第32条第1段规定：合同不成立之后果应当参照适用原合同法第58条。
第二十四条 民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。
学者评释：本条在总结司法经验、吸纳学术成果的基础上，对民事法律行为所附条件不可能发生的情形作出了明确规定，就生效条件不可能而言，该民事法律行为不发生效力；就解除条件不可能而言，该民事法律行为未附条件，其是否失效取决于相关法律法规的规定。该解释关于法律行为制度的规定主要针对交易中出现的重大误解、误传、欺诈、胁迫等行为而展开，进一步明确了交易规则，有利于维护交易安全。
律师评议：如果所附生效条件不可能发生，则当然确定法律行为不生效力；如果所附解除条件不可能发生，则当然确定法律行为永远不会因解除条件成就而失效，该条件就没有存在的意义，所以认定未附条件恰当，那么民事法律行为是否失效只有依据其他规定判断。本条并无实际意义。
第二十五条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。
学者评释：为解决实践中共同代理情形下一人行使或数人行使代理权产生何种效力的问题，本条规定，在共同代理的情形下，擅自行使代理权应认定为无权代理。
律师评议：民法典第166条规定：「数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。」该条与台湾地区民法典第168条一致。
原民通意见第79条第一款规定：「数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。」即该条文仅涉及擅自单独行使代理权的致害赔偿问题，而未涉及代理的效力。
显然，本条解释认定共同代理权不能擅自单独行使，否则其后果应当按照无权代理和表见代理规则处理。
第二十六条 由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。
律师评议：关于「紧急情况」的规定，原民通意见第80条规定：「由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的“紧急情况”。」本条在前述规定的基础上增加列举了「疫情防控」。
第二十七条 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。
律师评议：本条系将民法典第171条第四款「相对人知道或应当知道行为人无权代理」的举证责任分配给行为人。
第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
官方释疑：本条细化了表见代理的具体适用。就实践中如何认定「相对人有理由相信行为人有代理权」，是适用表见代理制度的关键问题，本条第1款以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合理论研究成果和司法实务经验，明确了认定「相对人有理由相信行为人有代理权」的两个条件：
一是存在代理权的外观；
二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。
此外，本条第2款还明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。
学者评释：民法典中「相对人有理由相信代理权」的规定比较抽象，本条对这一要件的认定标准作出了细化，规定在存在代理权的外观，相对人不知道行为人无代理权且无过失时，可以认定为相对人有理由相信行为人有代理权。此外，本条第2款还对表见代理的举证证明责任的分配作了详细规定。
律师评议：本第1款规定认定「相对人有理由相信行为人有代理权」的条件：
其一，存在外表授权；
其二，相对人善意无过失。
第2款系对举证责任的分配：相对人应当就存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人知道行为人行为时没有代理权且有过失承担举证责任。
第二十九条 法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百三十七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。
学者评释：民法典没有对追认这类准法律行为的生效时间作出规定。本条规定了应当直接依据民法典第137条的规定来确定生效时间，即追认、撤销以对话方式作出表示的，相对人知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达相对人时生效。
第三十条 为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而针对实施侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，应当认定为民法典第一百八十一条规定的正当防卫。
律师评议：本条系「正当防卫」的定义，表述参照了刑法第20条第一款：「为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。」
第三十一条 对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。
经审理，正当防卫没有超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人不承担责任。正当防卫超过必要限度的，人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任；实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的，人民法院不予支持。
实施侵害行为的人不能证明防卫行为造成不应有的损害，仅以正当防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的，人民法院不予支持。学者评释：本条采用动态系统论的方法，对防卫过当和避险不当的认定标准和责任承担作出规定，本条规定正当防卫是否超过必要的限度应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素来进行判断。
律师评议：本条第1款表述，应系来源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条：「防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。」
第2款上句系对民法典第181条第一款的重申；下半句将民法典第181条第二款防卫过当「适当的民事责任」明确范围为「造成不应有的损害范围」。
第3款分配举证责任，主张造成不应有的损害乃是积极事实，举证责任自应分配给实施侵害行为的人。
第三十二条 为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在发生的急迫危险，不得已而采取紧急措施的，应当认定为民法典第一百八十二条规定的紧急避险。
律师评议：本条系「紧急避险」的定义，表述参照了刑法第21条第一款：「为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。」
第三十三条 对于紧急避险是否采取措施不当或者超过必要的限度，人民法院应当综合危险的性质、急迫程度、避险行为所保护的权益以及造成的损害后果等因素判断。经审理，紧急避险采取措施并无不当且没有超过必要限度的，人民法院应当认定紧急避险人不承担责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要限度的，人民法院应当根据紧急避险人的过错程度、避险措施造成不应有的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素认定紧急避险人在造成的不应有的损害范围内承担相应的责任。
学者评释：本条规定了紧急避险措施是否不当或者超过必要的限制，应当综合考虑危险的性质、急迫程度、避险行为所保护的权益以及造成的损害后果等因素判断。这也为法官在具体个案中准确认定避险不当及其法律后果提供了参考因素。
律师评议：本条第1款系关于紧急避险是否采取措施不当或者超过必要的限度的判断指标，规定从危险性质、急迫程度、所保护的权益、损害后果四个维度综合判断。
第2款上句系对民法典第182条第一款的重申；后半句规定责任比例的判定因素，值得注意的是，该句没有直接让避险人承担全部「不应有的损害」，而是在不应有的损害范围内再行确定责任比例。
第三十四条 因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人依据民法典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可以根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。
律师评议：本条明确了民法典第183条「适当补偿」的认定方法：
1. 受害人所受损失；
2. 受害人已获赔偿的情况；
3. 受益人受益的多少；
4. 受益人经济条件等。
第三十五条 民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。该条第二款规定的二十年期间不适用中止、中断的规定。
学者评释：本条明确规定了三年诉讼时效期间可以中止、中断，但不得延长；二十年诉讼时效期间不得中止、中断。
律师评议：原民通意见第175条规定：「民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。」即普通诉讼时效适用中止、中断和延长的规定，最长诉讼时效可以适用延长的规定，但不适用中止、中断的规定。
而本条却规定普通诉讼时效不适用延长的规定，明显与民法典第188条第二款文义不符，该款延长的规定并未独独指向最长诉讼时效。并且，最高院出的《〈民法总则〉理解与适用（下）》第1246页明白写道「诉讼时效期间的延长，不仅适用于普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间，也适用于最长诉讼时效期间。」
第三十六条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。
学者评释：本条对无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受法定代理人以外的人侵害的，诉讼时效期间的起算点作了规定，明确以法定代理人知道或应当知道损害事实以及义务人之日起计算。
律师评议：本条系对民法典第188条第二款第一句的解释，将无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权利受损的时效起算点以其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
第三十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，相应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的，有关请求权诉讼时效期间的计算适用民法典第一百八十八条第二款、本解释第三十六条的规定。
官方释疑：本条及第三十八条规定了关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人诉讼时效期间的起算、对法定代理人诉讼时效期间的补充规定等规则，也是践行未成年人利益最大化原则的体现。
学者评释：本条补充了民法典第190条关于对法定代理人请求权的诉讼时效期间的起算规则。根据该条款，对法定代理人的请求权的诉讼时效期间自该法定代理终止之日起计算，但是在实践中可能存在一种情况，即在该法定代理终止时，遭受侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其新的法定代理人均不知道损害事实和义务人。即使原法定代理已经终止，诉讼时效期间也不当然自此起算，前述特殊情况应适用民法典第188条第2款的规定，自知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
律师评议：本条规定与民法典第190条不符，应当区分适用：
1. 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，且在取得、恢复完全民事行为能力后，应当按照民法典第190条自法定代理终止之日起算；
2. 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害，在原法定代理终止并确定新的法定代理人后，根据本解释第三十六条的规定自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
第三十八条 诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的，可以认定为民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。
律师评议：本条第1款解释乃民法典第195条中断规则的应有之义，多余。第2款也是应有之义，多余。
第三十九条 本解释自2022年3月1日起施行。
民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
律师评议：民法典总则编是民法总则的延续，民法总则自2017年10月1日施行，本解释虽是针对总则作出，但从第二款得知民法总则实施之日至民法典施行之日这一期间的法律事实引起的民事案件不适用本解释。
END
本文转自“法學悅讀匯館”“法鹿FALU”
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