最高院乔宇法官|案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院应合并审理

毓莹导读 

采登记对抗主义的不动产的排除执行问题，鲜有人研究，此时，过户登记仅为对抗第三人的要件，而非取得物权的依据。登记对抗主义与登记生效主义的不动产排除执行的规则是否相同，在执行异议之诉中能否适用抑或如何《异议复议规定》的第二十八条，以及案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院如何处理，均是值得深思的问题。经作者授权，本期推送《案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院应合并审理》，该文对上述问题有全面深入的阐述，现推荐给大家。

案外人一并提起执行异议之诉与确权请求，法院应合并审理

——高安市中兴小额贷款有限责任公司与廖某案外人执行异议之诉纠纷案评析

一、当事人基本情况及诉讼请求

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高安市中兴小额贷款有限责任公司（以下简称中兴公司）。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：廖某。

一审第三人：邱某。

廖某向江西省宜春市中级人民法院（以下简称宜春中院）起诉请求：1.撤销宜春中院对赣州市大余县黄坑林场11宗林地、林权（林权证编号为：CXX28、CXX30-CXX39）的查封、拍卖裁定；2.确认以上林地使用权、林木所有权和使用权归其所有。

二、一审审理情况

（一）一审查明的事实

2014年1月15日，廖某与邱某签订了一份《黄坑林场林地使用权、林木所有权、林木使用权转让协议书》（以下简称转让协议），约定邱某将其拥有林地使用权、林木所有权和使用权的林地及附属苗木、花卉转让给廖某。协议主要内容：1.林地的位置和面积为赣州市大余县南安镇黄坑林场（以下简称黄坑林场）（1-7号）7878亩，《林权证》11本，黄坑林场附属山场苗木、鱼塘、花卉若干亩；2.转让期限为2014年1月15日至2070年3月1日；3.转让价格为3300万元；4.付款方式和期限为协议签订后10个工作日内付600万元，余款于2014年6月30日付清。协议还约定邱某以该林地抵押在大余农村信用社贷款1500万元的利息从2014年2月1日起由廖某支付。同日，廖某、邱某、袁某、彭某又签订了一份《协议书》，邱某的原合伙人袁某、彭某在林场10%的股权继续保留，廖某从应支付给邱某的3300万元转让款中扣除330万元，实际只需支付2970万元。以上两份协议签订后的第二天，廖某（乙方）又和大余县南安镇企业办公室（甲方）签订了一份《租赁合同》，合同约定：因黄坑林场已变更承包人（原由谢某转包给邓某再转让给邱某现转包给乙方），乙方需使用甲方办公场所、生活设施及农田水塘等，经甲乙双方协商签订此合同。合同还约定了租赁范围、租赁期限、租赁费及交纳时间等。以上三份合同签订后，廖某于2014年1月17日通过中国银行向邱某转账支付260万元、向刘某转账100万元和向钟某转账60万元（两张票据上都注明“代邱某付钟某某借款，付大余黄坑林场购买款”）；于2014年1月20日和1月22日通过钟某（与廖某同为上犹县威恒矿业有限公司的股东）在赣州银座村镇银行的账户向赖某转账70万元、向邱某转账110万元；2014年1月27日，廖某还通过工商银行的账户向赖某转账100万元，以上共计700万元，邱某于2014年1月28日，向廖某出具了一张700万元的领条，对以上款项予以确认。廖某支付以上转让款后，自同年2月份开始聘请工人对林木进行养护管理。

2014年3月10日，廖某开始申请办理11宗林地的林权转移登记，在其向大余县林业局的报告上当地村委会、镇政府、林业工作站均盖章同意。3月26日，其向大余县林业局林权管理服务中心填报了《林权转移登记申请表》，林地所在地的两个村民委员会和南安镇企业办公室均在2014年4月14日盖章同意。正在办理林地的产权转移登记过程中，2014年4月16日，因王某诉邱某林地承包经营权转让纠纷一案，赣州市中级人民法院根据王某的财产保全申请，向大余县林业局林权管理服务中心送达协助执行通知书，查封了本案所涉的36XX38号林权证，致使该中心停止办理廖某的申请转移登记。为此，2014年8月8日，王某、廖某、邱某签订了一份《代偿协议》，约定由廖某代邱某向王某偿还所欠的林地经营权转让款74万元；王某收到该款后向赣州市中级人民法院申请解除对林权证的查封。同日，钟某代廖某从其崇义县农村信用社的账户转款74万元至王某的账户，8月11日，王某收到廖某支付的代偿款后，申请法院解除了对林权证的查封。

2014年8月5日，中兴公司作为原告，分别就赣州艾格菲牧业有限公司和大余县南安镇黄坑林场向其的1000万元和440万元借款，在一审法院提起诉讼，并要求邱某对以上借款承担连带责任。根据中兴公司的申请，宜春中院于8月11日对本案登记在邱某名下的11本林权证所涉及的林地使用权和林木所有权、使用权进行了查封，通知大余县林业局林权管理服务中心不得办理产权过户登记。以上案件判决后，因当事人未履行判决而进入执行程序，2015年3月5日，宜春中院裁定拍卖邱某在赣州市大余县黄坑林场的11宗林地承包经营权。对此，廖某提出了执行异议，请求中止拍卖并解除对林权证的查封。2015年6月8日，宜春中院裁定驳回了廖某的执行异议。为此，廖某以其在人民法院查封前占有和管理了转让标的物，转让款也已经支付完毕，未办理产权转让登记的责任是因邱某的债务问题等为由，向宜春中院提起案外人执行异议之诉，提出了前述诉讼请求。

另查明，1.廖某通过工商银行崇义支行的账户于2014年3月4日向邱某转账20万元、于5月21日和22日向邓某转账200万元；2.通过赣州银座村镇银行崇义支行于2月21日向邱某转账30万元；3.通过大余农村信用社（农商银行）于3月14日代邱某归还了以邱某和喻某的名义在该行的700万元和800万元贷款（均是以邱某的本案林权证抵押贷款）；4.通过中国银行深圳景贝支行和崇义支行于5月15日和19日向兰某转账200万元，用于归还邱某的借款；5.2014年3月21日和26日，廖某向邱某支付现金20万元和35万元。6.2014年8月9日，廖某向邓某出具了一张欠条，载明：“欠到邓某196万元，此欠款代邱某付原黄坑林场的欠款。此款待黄坑林场过完户一次性付清，没付完由黄坑林场作抵押”。综上，廖某共支付转让款2975万元。

（二）一审裁判情况

宜春中院认为，首先，本案邱某拥有大余县林业局颁发的涉案林地《林权证》，作为林木、林地的所有权人和使用权人，其有权将所有权和使用权转让给廖某，双方在协议中注明的内容对协议内容和协议效力并无影响，因此，本案的转让协议不违反法律规定，应当认定为合法有效。并且，林权登记机关也受理了廖某的转让申请，只是由于法院的查封而未办理转移登记。其次，在查封本案所涉《林权证》之前，廖某已经向邱某支付了全部的转让款，除了55万元现金和196万元的欠条之外，支付的款项均有银行凭证等相关证据佐证，且相关证据相互印证。第三，在宜春中院查封本案所涉《林权证》之前，廖某已经向林权登记机关申请了变更登记。并且，无论是聘请工人对有关林地进行养护管理，还是租赁房屋、鱼塘等都说明廖某已经实际占有了本案所涉林地，开展了经营活动。未办理林权证的变更登记，也是因邱某的债务原因，林权被赣州市中级人民法院查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，应当解除对本案所涉林木、林地的所有权和使用权的查封。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第307条的规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。因此，中兴公司是本案适格的被告。

综上，廖某的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《民事诉讼法》第142条，《查封、扣押、冻结规定》第17条、《民事诉讼法解释》第312条、第314条第1款之规定，判决：一、不得执行赣州市大余县黄坑林场11宗林地使用权、林木所有权和使用权（林权证编号为：CXX28、CXX30-CXX39）；二、确认以上林地使用权、林木所有权和使用权归廖某所有。案件受理费206800元，由中兴公司负担。

中兴公司不服上述判决，向江西高院提起上诉。

三、二审审理情况

二审查明事实与一审一致。

二审认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《民事诉讼法解释》第311条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，廖某作为案外人提出执行异议，应当对执行标的即邱某的林地使用权和林木所有权，享有排除一审法院强制执行的民事权益。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故廖某虽与邱某签订了就案涉林权转让的协议，但未进行登记，未取得权属证书，因此，其在案涉标的物被查封之前，并未取得上述林地、林木的物权。虽然如此，但按照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条之规定，人民法院可对执行标的之物权期待权进行保护，即在符合以下情形下，案外人的物权期待权与申请执行人的一般债权的实现发生冲突时，优先保护案外人的物权期待权，也就是本案的廖某必须举证证明其对案涉标的物的权利符合以下情形：1．在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2．在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3．已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4．非因买受人自身原因未办理过户登记。对此，二审法院分析如下：

首先，廖某与邱某于2014年1月15日签订的转让协议合法有效，且签订时间在宜春中院查封之前。理由：一是转让协议真实。廖某提供的转让协议与邱某和中兴公司提供的转让协议相比较，协议的内容完全一致，除了最后一页左下角空白处多了几行注明外，上述协议均有廖某、邱某的签字，故该处的残缺及其注明的内容不影响转让协议真实性的认定，中兴公司认为转让协议不真实的理由不成立。二是内容合法有效。邱某拥有大余县林业局颁发的涉案林地《林权证》，作为林木、林地的所有权人和使用权人，可以依法处分自己的物权，其有权转让给廖某。中兴公司认为根据《江西省森林资源转让条例》及《农村土地承包法》的有关规定，转让协议存在权属争议、林权转让未经批准及未进行资产评估的情形，应为无效。对此，二审法院认为，案涉山林权属的登记权利人为邱某，中兴公司并无证据反证权属存在争议。因案涉山林的权利人为邱某，按照《江西省森林资源转让条例》第30条“国有、集体森林资源的转让应当进行森林资源资产评估，其他森林资源的转让是否进行资产评估，由转让人、受让人双方自行决定”的规定，是否进行资产评估不影响转让协议的效力。至于未经有关部门的批准，并非效力性强制性规定，也不影响本案转让协议效力的认定。因此，中兴公司主张转让协议无效的理由不成立，该院不予采纳。中兴公司还主张该转让损害黄坑林场的利益，相关权利人有权申请撤销，但黄坑林场并非登记权利人，其也未就此申请撤销该协议，故其该主张不成立。

其次，廖某已合法占有上述林地。在签订转让协议后，廖某已聘请工人对有关林地进行养护管理，还与黄坑林场签订租赁房屋、鱼塘等协议，说明廖某已经实际占有了本案所涉林地，开展了经营活动。

第三，廖某已按协议支付全部价款。根据廖某与邱某签订的转让协议，廖某应支付邱某3300万元。2014年1月15日，邱某、廖某及袁某、彭某签订协议书约定，廖某从支付邱某转让款3300万元中扣除330万元作为袁某、彭某的价款不予支付，实际只需支付2970万元给邱某。为证明其已支付上述款项，廖某在一审提交了转账凭证、邱某的领条、收条、有关证人的书面证明、代偿协议、欠条等证据证明其已向邱某支付了上述款项，且是在宜春中院查封案涉林权之前支付的。而中兴公司认为廖某与邱某之间的直接转账金额为310万元，其余款项证据不足。为此，中兴公司还向该院申请在一审出具书面证明的证人出庭作证。从二审出庭的证人刘某某、钟雪某、钟某某、兰某某所作证言来看，上述证人认可与廖某、邱某认识，且部分存在生意往来，中兴公司主张上述证人与本案当事人存在利害关系，证言应不予采纳，但中兴公司并无证据证明上述证人作伪证，且上述证人证言与本案的书面证据即转账凭证、邱某出具的领条等相互印证。因此，有理由相信上述证人证言中所涉款项系廖某支付给邱某的款项。至于中兴公司关于邱某某、喻某、赖某某、邓某某未到庭作证，一审认定上述人员对转让款的证言不应作为本案事实依据的主张，从本案有关银行凭证看，廖某代替邱某某、喻某归还所欠江西大余农村商业银行股份有限公司借款本金1500万元及相应的利息，上述借款的抵押物为邱某案涉的山林，廖某与邱某在转让协议明确了该1500万元的抵押债务存在，且约定1500万元借款的利息自2014年2月1日起由廖某承担。因此，廖某偿还上述借款以释放抵押物合乎情理，且邱某出具收条确认收到该1500万元。至于廖某向邓某出具的196万元的欠条，明确了廖某愿意承担邱某的债务，并成为邓某的债务人，邱某由此不承担196万元债务，该款项应冲抵廖某应付款项，故中兴公司认为该笔林场转让款未付清的理由不成立。综上，廖某已按其与邱某的转让协议履行了支付转让款的义务，且上述款项均在一审法院查封本案标的物之前支付。

最后，案涉山林权属是否是因廖某的自身原因未办理过户登记。在宜春中院查封本案所涉林权之前，廖某已经向林权登记机关申请了变更登记，填写了林权转移登记申请表，大余县南安镇企业办公室、大余县南安镇人民政府、大余县林业局梅关林业站也在提交关于办理林权转移登记手续的报告上加盖公章，同意上报。未办理林权证的变更登记是因林权被赣州市中级人民法院查封。廖某与邱某签订协议时，已尽到相应的注意义务，了解案涉标的物的权属现状，并通过偿还借款，消除标的物的抵押权，且申请转移登记时经相关部门审核批准。中兴公司认为廖某未尽审查注意义务，且与邱某恶意串通逃避债务，但未有充分证据证明。因此，中兴公司主张廖某主观上明显存在过错，应自担风险的理由不成立。

综上所述，廖某提交的证据足以证明其物权期待权成立，符合《异议复议规定》第28条规定的情形，其可排除宜春中院执行案涉标的物。

至于宜春中院是否违反法定程序的问题。根据《民事诉讼法解释》第304条的规定，执行异议之诉应由执行法院管辖，本案为案外人执行异议之诉即应由宜春中院管辖，且案外人提起执行异议之诉时，也可以同时提出对执行标的进行确权或者给付的诉讼请求。根据该解释第312条第2款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，可以在判决中一并作出裁判。故中兴公司认为一审法院对林权权属纠纷无管辖权，且林权权属纠纷与中兴公司无关，其并非适格被告，廖某应另案向有管辖权的法院起诉，宜春中院将两案合并审理违反法定程序的上诉理由不成立，该院不予采纳。

综上，宜春中院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中兴公司的上诉请求不成立。依照《民事诉讼法》第170条第1款第（1）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

四、再审审理情况

一、申请再审事由

中兴公司不服上述判决，向最高人民法院申请再审。

中兴公司申请再审称:

（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明

1．黄坑林场的转让协议系伪造证据，假使该协议真实存在，该转让行为亦违反效力性法律规定而无效。黄坑林场林权权属存在争议，该林权的转让未经森林资源资产评估，转让协议签订前，未经有关林业主管部门批准，未举行村民代表大会表决。根据《江西省森林资源转让条例》第12条、13条、33条，《中华人民共和国农村土地承包法》第37条、48条规定，该转让行为违反法律效力性规定，转让无效。

2．廖某与邱某之间的转账金额仅为310万元，廖某未付清全部转让款。

（1）本案四位出庭作证的证人均与邱某、廖某认识多年，相互间存在利害关系。仅根据证人证言或书面陈述，不能证明刘某的100万元转款、钟某的60万元转款、兰某的200万元转款以及钟某某的254万元转款属廖某向邱某支付的林权转让款。赖某、邱某某、喻某、邓某仅书面称收到1800万元林权转让款的证言，不应当作为本案定案的依据。

（2）邱某于2014年3月21日及3月26日向廖某出具20万元、35万元现金支付《领条》两张，二审判决未对该55万元现金支付作出合理解释，属事实认定错误。

（3）廖某提供的银行凭证存在事后涂改和添加痕迹，与银行出具的正规转账凭证相差较大，二审法院未对此调查取证即认定该银行凭证的真实性，属事实认定错误。

（4）廖某向邓某出具的196万元《欠条》实质为由第三人付款的约定，不属于债务转让，廖某林场转让款并未付清。3．黄坑林场没有被追加为本案被告或第三人，一、二审法院在没有通知黄坑林场参加诉讼的情况下，判决不得执行赣州市大余县黄坑林场，没有事实和法律依据。

（二）二审判决认定事实的主要证据是伪造的

1．转让协议有不明原因的缺损，属伪造或变造的证据。廖某在庭审中不能证明其向法院提交的转让协议唯一且真实，该协议系廖某与邱某窜通伪造的证据。

2．银行转账凭证存在涂改痕迹，属伪造或变造的证据，本案有2414万元的银行凭证被伪造或变造。

（三）中兴公司书面申请二审法院调查收集因客观原因不能自行收集的证据，但二审法院未调查取证

廖某提供的银行凭证存在事后涂改和添加痕迹，中兴公司在二审时提出由人民法院调查收集的申请，但二审法院并未对此关键性证据进行调查取证。

（四）二审判决适用法律错误

1．二审法院并案审理违反不动产专属管辖的规定。

2．廖某并非黄坑林场林权的物权权利人，其提出的执行异议不能排除执行。依据《物权法》第9条、第14条规定，不动产物权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载后，方能取得包括所有权在内的不动产物权。根据《异议复议规定》第25条、26条规定，执行标的系已登记的不动产，应当按照不动产登记簿判断其物权权利人，除非案外人能提供证明该执行标的在被法院查封、扣押、冻结前已归属于案外人的生效法律文书。案涉林权的物权登记人为邱某，廖某未能提供相关权属证明的生效法律文书，廖某并非黄坑林场林权的物权权利人，二审法院适用法律错误。

3．中兴公司申请强制执行合理合法，不应当承担高额诉讼费。

中兴公司依据《民事诉讼法》第200条第2项、第3项、第5项、第6项的规定申请再审。

五、最高人民法院处理意见

本案再审审查的焦点是：1.二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.二审判决认定事实的主要证据是否系伪造；3.是否存在当事人因客观原因不能自行收集证据，书面向二审法院申请调查而法院未调查的问题;4.二审判决适用法律是否错误。

（一）关于二审判决认定的基本事实

是否缺乏证据证明的问题

廖某提供的转让协议与中兴公司提供的协议内容一致，且上述协议均有廖某、邱某的签字，不影响转让协议真实性的认定。案涉山林权属登记的权利人为邱某，中兴公司并未提供证据证明权属存在争议。根据廖某与邱某签订的转让协议，廖某应支付邱某3300万元。此后，邱某、廖某及袁某、彭某签订协议书约定，廖某从支付邱某转让款3300万元中扣除330万元作为袁某、彭某的价款不予支付，实际只需支付2970万元给邱某。中兴公司认为廖某与邱某之间的直接转账金额为310万元，其余款项已经支付的证据不足，但该公司未提供证据证明本案的证人证言与相关书证不符，亦未提供证据否定邱某向廖某出具的收条等证据的真实性。因此，中兴公司关于二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的主张不能成立。

（二）关于二审判决认定事实的

主要证据是否系伪造的问题

中兴公司称，本案转让协议有不明原因的缺损，相关银行转账凭证有涂改痕迹，主要证据均系伪造。经审查转让协议内容和相关银行转账凭证，本案转让协议的缺损部分不影响对协议内容的认定，相关银行转账凭证在转账时间、转账金额等内容上未见涂改痕迹，仅标注有转账用途等信息，不能据此认定上述证据系伪造、变造。

（三）关于是否存在当事人因客观原因

不能自行收集证据，书面向二审法院

申请调查而法院未调查的问题

相关银行转账凭证所载内容足以证明本案转让款项的支付情况，其上标注的其他信息，不影响对该证据的审查认定，二审法院认为无进一步调查取证的必要性，并无不当。故中兴公司称二审法院未根据其申请调查取证的理由不能成立。

（四）关于二审判决适用法律

是否错误的问题

根据《民事诉讼法解释》第304条、第312条第2款的规定，案外人执行异议之诉由执行法院管辖，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，可以在判决中一并作出裁判。本案由宜春中院管辖，并对确权问题一并审理，符合法律规定。根据《物权法》第127条、第128条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。廖某与邱某签订转让协议并占有案涉林地，在一审法院查封本案所涉林权之前，廖某已向林权登记机关申请变更登记，未办理变更登记系因林权被赣州市中级人民法院查封所致。根据《物权法》第127条、第128条规定，廖某已享有案涉林木林地物权。廖某提交的证据足以证明其对执行标的的权利符合《异议复议规定》第28条规定情形，可以排除对该标的的执行。另，中兴公司所提诉讼费用承担问题，不属于再审审查范围。因此，中兴公司关于二审判决适用法律错误的理由不能成立。

综上，中兴公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第200条规定的情形。依照《民事诉讼法》第204条第1款之规定，裁定驳回中兴公司的再审申请。

六、评析意见

（一）理论基础：本案是否属于案外人享有不动产物权期待权而排除执行的情形

本案执行标的系林地使用权（即林地承包经营权）和林木所有权。严格地讲，案外人对执行标的享有林地使用权、林木所有权而排除执行的情形，与成立不动产物权期待权而排除执行的情形并不相同。林地使用权、林木所有权与不动产物期待权，属于不同法律性质的权利。

1．林地使用权和林木所有权。林地使用权和附着于林地之上的林木所有权，属于不动产物权。林地使用权，是指民事主体依法取得的，对特定林地享有的占有、使用、收益以及该特定条件下对林地使用权予以处分的权利。林地使用权可以通过承包的方式取得，也可以通过转包或转让的方式取得，通常具有明确的期限，属于他物权（用益物权）的范畴。林木所有权，是指权利人依法律规定或依合同约定，对林地上的林木享有的占有、使用、收益和处分的权利，属于自物权（所有权）的范畴。

与林地使用权和林木所有权相关的，还有“林权”这一概念。但是我国在理论上和实务中，对林权概念的理解存在分歧。有观点认为，林权是指权利人对森林、林木和林地依法享有的所有权和使用权，包括森林的国家所有权、集体所有权以及个人的林木所有权、林地使用权。[①]还有观点认为，林权并非一种具体的物权类型，而是“涉林物权”的统称，包括森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权等具体物权形态，涉及物权体系中的所有权和用益物权两种类型。[②]也有观点认为，林权仅指林木所有权，其性质是自物权，而非他物权。[③]另有观点认为，林权是指森林资源非所有人依法取得的自主开发森林资源获取收益的民事权利，其与森林资源所有权和林木所有权是不同的概念，其基本内容包括：森林的采伐利用权、林业资源的采集权、造林权、流转权与抵押权以及森林景观的开发权利用权。[④]由于对林权的概念认识分歧很大，本文未采用林权这一表述，而直接对案件所涉林地使用权和林木所有权进行分析。

2．不动产物权期待权。物权期待权这一概念在学理上存有争议。关于《异议复议规定》第28条、29条、30条的解读文章中，使用了“物权期待权”这一概念，即《异议复议规定》第28条、29条、30条分别对案外人异议审查中一般买受人物权期待权、消费者物权期待权、预告登记物权期待权的保护作了规定。[⑤]物权期待权的性质究竟是具有物权排他效力的特殊债权？还是本身就属于物权？对此也存有争议。所谓买受人物权期待权，是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。[⑥]买受人物权期待权属于期待权范畴。所谓期待权，是指将来可能取得与实现的权利，即期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能取得的权利。故物权期待权并非物权本身，物权期待权人还没有真正取得执行标的的物权。

3.案外人取得林地使用权、附着林木所有权排除执行的情形与不动产物权期待权排除执行的不同。林地属于不动产，林木作为土地的附着物而成为不动产，在物质形态上，林地和地上附着的林木是一个自然综合体，在权利流转时，林地使用权与所附着林木的所有权同时转移。[⑦]附着林木所有权不宜脱离林地使用权而单独流转，应随林地使用权的流转而同时流转。尽管法律并无明文规定林木所有权登记效力，但既然林随地走，两者在未实现分离时，其登记效力应同样对待。根据《森林法》第3条规定，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。根据《物权法》第127条、第129条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立；县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权；土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，林地使用权和附着林木所有权的设立、变动，不以登记为生效要件，登记造册只是对林地林木物权予以确认的程序。森林法和物权法规定只是通过登记来确认林地使用权和林木所有权，而确认的前提是物权已经客观存在，可见林地使用权、附着林木所有权登记并非物权生效要件，在林地林木物权发生流转时，登记公示仅具有对抗效力，而非判断物权真正权属的生效要件。简言之，林地使用权和附着林木所有权的设立、变动，采登记对抗主义，而非登记要件主义。这一点与国有土地使用权、房屋等采登记要件主义的不动产物权设立、变动规则不同。

因此，案外人取得林地使用权、附着林木所有权从而排除执行的情形，明显不属于不动产物权期待权排除执行的情形。此时，案外人已经取得了不动产物权，属于物权权利人，其权利性质不再是一种物权的“期待权”，过户登记也只具有对抗效力，而非不动产物权变动的生效要件。换言之，前者是遵循登记对抗主义规则，在物权权属已经发生变动、登记只具有对抗效力的情况下排除执行；后者则是遵循登记要件主义规则，在不动产物权变动尚未发生符合登记生效要件事实的情况下排除执行。两者关于不动产过户登记的效力规则不同，故物权期待权概念不能合理解释奉行登记对抗主义规则的不动产物权变动从而排除执行的问题。

4.用“物权期待权”概念解释《异议复议规定》第28条的局限性。买受人物权期待权最早滥觞于德国，经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法国家所接受。[⑧]德国不动产物权的设立、变动采登记要件主义，故物权期待权的概念用于解释登记要件主义前提下不动产物权变动从而排除执行的情形具有合理性，也与德国登记要件主义不动产物权变动规则相适应。但这一概念在解释采登记对抗主义规则的不动产物权变动排除执行的情况下，就显得不合理。因为在登记对抗主义制度框架下，如果在执行法院查封不动产之前，买受人就与被执行人形成合法有效的买卖关系、合法占有该不动产，并已支付全部价款或者将剩余价款交付执行的话，此时，该不动产物权已经转移给买受人，过户登记仅具有对抗第三人的效力，而非该不动产物权变动的生效要件，买受人对该不动产已经享有现实的物权，其权利性质不再是一种物权期待权。

《异议复议规定》第28条规定的不动产，并未区分登记要件主义和登记对抗主义的具体情形，从文义解释的方法看，该条规定也可以包括土地承包经营权这类物权设立、变动采登记对抗主义规则的不动产。我们不能依据《异议复议规定》第28条只能用物权期待权理论解释的思维定势，来否定该条也可以适用于登记对抗主义的不动产物权变动，如此则无异于本末倒置。而应当从条文表述的通常语义，解释其中“不动产”的含义。因此，该条规定应包括物权变动采登记对抗主义的不动产，用物权期待权概念解释《异议复议规定》第28条，在理论上是不周延的。虽然在我国登记要件主义是大多数不动产物权设立、变动所奉行的主要规则，但是我国同时也存在部分不动产物权设立、变动采登记对抗主义的情形，典型的如农村土地承包经营权。对于《查封、扣押、冻结规定》第17条来说，也存在同样的问题。所以，对于本案来说，不宜再用物权期待权理论解释适用《异议复议规定》第28条，以及《查封、扣押、冻结规定》第17条的问题。况且，理论上对物权期待权这一概念本身的争议就从未间断。

（二）法律适用之一：本案适用《异议复议规定》第28条、《查封、扣押、冻结规定》第17条是否妥当

1．执行异议之诉审判程序中，法院能否直接适用《异议复议规定》第28条、《查封、扣押、冻结规定》第17条规定审理诉讼案件。关于这一问题，实践中存在不同观点。

有观点认为，《查封、扣押、冻结规定》第17条规定适用的程序阶段是执行实施程序，《异议复议规定》第28条规定适用的程序阶段是案外人异议审查程序。两者适用的执行程序阶段不同。执行异议之诉系民事诉讼程序，而非执行程序，法院不宜直接适用上述两条司法解释的规定审理执行异议之诉纠纷。

相反观点认为，执行异议之诉中，法院也可以适用《查封、扣押、冻结规定》第17条，或《异议复议规定》第28条规定，审理执行异议之诉纠纷。因为执行异议之诉要对案外人与执行当事人之间的法律关系进行实质审理，而非形式审查，上述两条司法解释均为对执行标的权利状况的实质审查规范，与执行异议之诉的审理标准相同，在法理上可以适用于执行异议之诉的审理。

其他观点认为，《异议复议规定》第28条规定确立了案外人异议的实质审查规则，且生效时间在后，并修改了《查封、扣押、冻结规定》第17条设定的法律要件内容，在遵循实质审查原则的执行异议之诉中，可以适用《异议复议规定》第28条规定，不再适用《查封、扣押、冻结规定》第17条规定。与此相反的观点则认为，《异议复议规定》第28条只是对案外人异议审查应遵守的法律规则作了规定，案外人异议审查有别于执行异议之诉程序，不应将适用于案外人异议审查的规则直接适用于执行异议之诉，而《查封、扣押、冻结规定》第17条适用于执行实施程序，执行异议之诉的目的和功能就是解决针对特定标的的执行实施程序是否进行的问题。因此，执行异议之诉可以适用《查封、扣押、冻结规定》第17条，不适用《异议复议规定》第28条。另外，《异议复议规定》将适用的执行标的范围限于不动产，限缩了《查封、扣押、冻结规定》第17条的范围，从规则的周延性角度看，执行异议之诉更宜适用《查封、扣押、冻结规定》第17条。

从上述争议可见，执行异议之诉中，能否适用执行程序司法解释规定，审判实践的做法并不统一。笔者认为，当前尚无直接针对执行异议之诉中，法院审理不动产一般买受人权利能否排除执行的具体规则，司法实践虽然在适用法律方面做法不一，但也基本遵循与上述执行程序司法解释相似的思路进行审理。就目前而言，执行异议之诉的裁判文书是否援引《查封、扣押、冻结规定》第17条或《异议复议规定》第28条，更多具有形式层面的意义，在实际裁判规则中，法院亦可运用上述执行程序司法解释的基本精神进行审理。执行异议之诉并非一定要适用案外人异议实质审查的有关规定，是否直接引用执行程序司法解释规定，尚不能单独作为评判适用法律正确与否的理由。《查封、扣押、冻结规定》第17条或《异议复议规定》第28条，对执行异议之诉的审理具有一定的参考意义，在执行异议之诉法律适用规则正式出台前，异议之诉审判实践暂时适用这些司法解释规定，也无不妥。

2．《异议复议规定》第28条、《查封、扣押、冻结规定》第17条确立的构成要件能否适用于本案。两条司法解释规定的不动产一般买受人权利可以排除执行的构成要件，概括起来主要包括以下几项：

（1）在法院查封执行标的前，被执行人与案外人之间是否形成合法有效的不动产买卖合同关系。至于被执行人与案外人是否必须签订书面买卖合同，实务中存在不同观点。

（2）在法院查封执行标的前，案外人是否已合法占有该标的。对实际占有执行标的认定，实务中需要根据当事人提交的相关证据具体判断。

（3）案外人是否支付全款。案外人支付全款的情形包括实际支付全款和将剩余价款交付法院执行。至于款项完成全部交付的时间，目前尚无规定明确予以限制，但笔者倾向于最晚不能迟于一审法庭辩论终结前，但也有观点认为，最晚不能迟于执行程序案外人异议审查结论作出前。

（4）不动产未办理过户登记是否因案外人自身原因，或者案外人对未办理过户登记是否存在过错。对于前3项要件，实践中一般认为需要同时具备才能对抗申请执行人。但对于第4项是否也应同时作为排除执行的构成要件，则存在分歧。有观点认为，不动产一般买受人权利排除执行的构成要件，应当包括不动产未办理过户登记非因买受人原因，或者买受人对未办理过户登记不存在过错这一要件事实。相反观点认为，法院审理执行异议之诉案件，无需考虑是否因买受人原因导致未办理不动产过户登记，或者买受人对未办理过户登记是否存在过错的问题。

本案林地使用权及附着林木所有权属于不动产，单从文义解释看，亦可适用上述构成要件。除此以外，适用上述要件还包括以下理由：

首先，案外人对执行标的享有的实体权利成立，与该权利能否排除执行，是两个层面的概念。实践中，有些案件的案外人虽然对执行标的享有实体权利，但其权利在法律性质上不能排除对该标的的执行。因此，权利成立要件与排除执行的要件，未必是完全吻合的。排除执行的要件还需要考虑申请执行人对该执行标的享有的法律利益。在有申请执行人参加的执行程序中，案外人对执行标的主张排除执行的权利，与申请执行人、被执行人形成三方法律关系，案外人执行异议之诉的被告是申请执行人。故排除执行法律要件的设定，不能仅考虑案外人对执行标的的权利是否成立，在很多情况下，还要进行申请执行人对某些特定标的信赖利益的考量。在有些案件中，案外人对执行标的主张排除执行的请求，除了实体权利成立以外，还需要具备一定的权利公示方法，并满足相应的法律要件才能达到排除执行的目的。

其次，登记对抗主义不动产物权的法律特征使然。物权变动采登记对抗主义的不动产，受让人取得物权并可对抗申请执行人应当符合一定的法律条件。根据《物权法解释（一）》第6条规定，转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但可以对抗转让人的债权人。这里的债权人主要是指普通债权人或一般债权人，包括强制执行程序中的债权人。[⑨]据此，采登记对抗主义的特殊动产物权变动，需满足转让关系成立、受让人已经支付对价并取得占有等要件时，才能对抗执行债权人。相比之下，同样采登记对抗主义的不动产物权变动受让人权利要想对抗执行债权人，至少也应符合转让关系成立、受让人支付价款并取得合法占有这些构成要件，即物权变动需要通过一定的方式对外公示，才能产生对抗执行债权人的效力。存有争议的是，采登记对抗主义的不动产物权变动中，如何看待未完成变更登记的问题。对于未完成过户登记的，究竟是按照《物权法解释（一）》第6条规定，不作为对抗执行债权人的构成要件考虑，还是按照《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定，将其作为一项对抗执行债权人的构成要件加以衡量呢？笔者认为，《物权法解释（一）》第6条只是对特殊动产所有权的规定，采登记对抗主义的不动产物权变动，不在该条规定范围之内，而应适用不动产物权变动排除执行的情形。《异议复议规定》第28条专门对不动产物权变动排除执行的问题作了规定，所以，采登记对抗主义的不动产物权变动能否排除执行，与《异议复议规定》第28条在法律关系上更加接近，适用该条规定的构成要件更为合理。[⑩]

综上所述，本案案外人的林地使用权、林木所有权能否排除执行的问题，法院适用《查封、扣押、冻结规定》第17条、《异议复议规定》第28条规定审理，并无不妥。

（三）法律适用之二：排除执行潜在的要件事实——申请执行人金钱债权的性质

有观点认为，不动产一般买受人的权利在符合《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定的情况下，能否对抗申请执行人的金钱债权，还需考虑该金钱债权的性质。如果申请执行人的金钱债权系对执行标的变现价值享有优先受偿权的话，那么案外人对该标的的物权或者物权期待权能否对抗优先受偿权的执行，则需根据民事实体法的有关规定判断。依据物权法、担保法、合同法等法律及相关司法解释的规定，执行标的受让人权利不能对抗申请执行人优先受偿权的，对案外人排除执行的请求不予支持；反之，则不得对该标的强制执行。

相反观点认为，不动产一般买受人的权利只要符合《查封、扣押、冻结规定》第17条或者《异议复议规定》第28条规定的，不仅可以对抗申请执行人的普通金钱债权，也可以对抗申请执行人对该标的的优先受偿权。不论申请执行人的金钱债权是普通金钱债权，还是对执行标的变现价值享有优先受偿权的金钱债权，均不能对抗案外人对该标的的物权或者物权期待权。故在这种情况下，无需考虑申请执行人金钱债权的性质，案外人对该不动产的物权或者物权期待权均应优先保护。

上述两种观点在司法实践中均不同程度存在。就本案而言，申请执行人享有的是普通金钱债权，案外人对执行标的主张的是林地使用权和林木所有权。本案需要解决的是，申请执行人的普通金钱债权能否就案涉林地使用权、林木所有权得以实现的问题。因此，就本案而言，案外人林地使用权、林木所有权只要符合《异议复议规定》第28条，即可对抗申请执行人的普通金钱债权。

（四）要件事实判断：本案案外人排除执行的请求能否成立

1．被执行人与案外人签订的不动产转让协议是否合法有效。廖某与邱某于2014年1月15日签订的转让协议合法有效，且签订时间在执行法院查封之前。廖某提供的转让协议与中兴公司提供的协议内容一致，且上述协议均有廖某、邱某的签字，不影响转让协议真实性的认定。邱某拥有大余县林业局颁发的案涉林地的《林权证》，案涉山林权属的登记权利人为邱某，作为林木、林地的所有权人和使用权人，可以依法处分自己的物权，有权转让给廖某。《江西省森林资源转让条例》规定，对于实行承包经营的森林资源转让的，按《农村土地承包法》的规定办理。根据《农村土地承包法》第44条、第49条规定，不采取家庭承包方式，而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法转让。本案转让土地承包经营权是否要经过林业主管部门允许，不影响合同效力。根据《江西省森林资源转让条例》“国有、集体森林资源的转让应当进行森林资源资产评估，其他森林资源的转让是否进行资产评估，由转让人、受让人双方自行决定”的规定，案涉已经承包给个人的森林资源是否进行资产评估，由当事人自行决定，亦不影响转让协议的效力。因此，中兴公司主张转让协议无效的理由不成立。

2．廖某是否已按协议支付全部价款。根据廖某与邱某签订的转让协议，廖某应支付邱某3300万元。2014年1月15日，邱某、廖某及袁三湘、彭俊才签订协议书约定，廖某从支付邱某转让款3300万元中扣除330万元作为袁三湘、彭俊才的价款不予支付，实际只需支付2970万元给邱某。中兴公司认为，廖某与邱某之间的直接转账金额为310万元，其余款项已经支付的证据不足，但该公司未提供证据证明本案的证人证言与相关书证不符，亦未提供证据否定邱某向廖某出具的收条等证据的真实性。因此，中兴公司关于二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的主张不能成立。

3．案外人是否在执行法院查封案涉不动产之前就占有该标的。从本案相关事实来看，案外人在执行法院查封案涉不动产之前就已实际占有该标的，进行经营管理，并设定租赁关系。再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。关于案外人是否在执行法院查封案涉不动产之前占有该标的的问题，申请人并未在再审申请中提出，不属于本案再审审查范围。

4．案涉不动产未办理过户登记，是否因案外人自身原因所致。从本案相关事实来看，案外人未将案涉不动产过户登记至其名下，系因被执行人牵涉其他债权债务纠纷，法院因另案查封了案涉不动产，致使其无法办理过户登记。案外人已向相关登记机关申请办理过户登记，但因另案查封效力的存在而无法实现，不属于因案外人自身原因导致案涉不动产未办理过户登记，也不能认定案外人对未办理过户登记存在过错。再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。关于是否因案外人原因导致未办理不动产过户登记的问题，申请人并未在再审申请中提出，不属于本案再审审查范围。

（五）程序争议：法院对执行标的的确权裁判是否违反专属管辖规定

根据《民事诉讼法解释》第304条规定，案外人执行异议之诉由执行法院专属管辖，另据《民事诉讼法解释》第312条第2款规定，案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。故案外人在执行异议之诉中同时提出确权诉讼请求的，应由执行法院一并裁判。一、二审判决根据当事人的诉讼请求，在本案中对执行标的确权问题一并审理，有法律依据，不违反法定程序。

对于《民事诉讼法解释》第312条的理论解读，笔者认为，案外人执行异议之诉的诉讼标的应为程序上的异议权，提起执行异议之诉的目的，应为排除对特定执行标的的强制执行程序，当事人之间的实体法律关系虽为该异议权存在与否的先决问题，但并非案外人执行异议之诉的诉讼标的，案外人执行异议之诉只需解决对当事人主张的特定执行标的是否强制执行的问题，无需对当事人之间的实体权利义务关系作出裁判。如果案外人仅向执行法院主张排除对特定标的强制执行，并未请求法院对其实体权利成立作出裁判的，则为纯粹的案外人执行异议之诉，法院应依照《民事诉讼法解释》第312条第1款规定，对是否执行该标的作出判决；如果当事人在对执行程序是否进行提起执行异议之诉的同时，又提出诉讼请求主张法院对实体法律关系一并作出裁决的，则属于执行异议之诉与普通民事诉讼的合并，而非单纯的执行异议之诉，法院应依照《民事诉讼法解释》第312条第2款规定，根据当事人的诉讼请求一并作出裁判。

（六）实体确权：本案执行标的的确权问题

廖某是否为案涉林地林木的物权权利人？法院在判决主文中，能否根据其诉讼请求作出确权裁判？根据《物权法》第129条规定，土地承包经营权转让采登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。登记只具有对抗效力，不是认定林地使用权、林木所有权权属的生效要件。在签订转让协议后，廖某支付了全部款项，并聘请工人对林地进行养护管理，还与黄坑林场签订租赁合同，说明其已经实际占有案涉林地，开展了经营活动。在一审法院查封之前，廖某已经向登记机关申请了变更登记，填写了林权转移登记申请表，大余县南安镇企业办公室、大余县南安镇人民政府、大余县林业局梅关林业站，也在提交关于办理林权转移登记手续的报告上加盖公章，同意上报。未办理林权证变更登记，是因执行标的被赣州市中级人民法院查封所致。廖某已经受让案涉林地林木物权，并完成不动产交付，实现了对不动产的占有，未办理变更登记只是欠缺形式上的对抗要件，根据物权法上述规定，其实际上已经享有案涉林地林木的物权，法院可以据此作出确权裁判。

[①]参见吴勇：“林权法律问题研究”，载《中国林业》2003年第5期。

[②]温世扬：“‘林权’的物权法解读”，载《江西社会科学》2008年第4期。

[③]李延荣：“浅谈林权制度改革中的‘林权’”，载《法学杂志》2009年第1期。

[④]高桂林、吴国刚：“我国林权制度构建之研究，”，载《法学杂志》2005年第5期。

[⑤]参见刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2015年第11期。

[⑥]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2015年第11期。

[⑦]林木是否为不动产，主要视其与土地的关系而定，其附着在土地上时为不动产，离开土地时就是动产。林木的不动产属性主要取决于其与土地的关系。在林地使用权与林地所有权相分离的情况下，林木的所有权便与林地的使用权相结合并属于同一权利主体，这是目前情况下我国实践中存在的普遍现象。参见李延荣：“浅谈林权制度改革中的‘林权’”，载《法学杂志》2009年第1期。

[⑧]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2015年第11期。

[⑨]参见杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第189-190页。

[⑩]采登记对抗主义的不动产物权变动排除执行，是否还需要考虑未办理过户登记非案外人原因所致，给《异议复议规定》第28条第4项规定，带来了更大的理论挑战。

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