王赫法官丨案外人以金钱误汇入被执行人账户为由主张排除执行，能否支持？
毓莹导语
案外人以金钱误汇入被执行人账户为由排除执行，应否支持，无论理论界还是实务界争议颇大。本期推送的王赫法官的文章，从最高院的一则案例入手，对该问题进行详尽的分析，并介绍了日本的立法例。
执行异议之诉丨案外人以金钱误汇入被执行人账户为由主张排除执行，能否支持？
引言：
司法实践中，案外人对被执行人银行账户内存款主张排除执行的并不少见。其常见理由包括：
1.案外人对存款享有担保物权，典型的如保证金账户。
2.案外人是存款的所有权人。其情形又可以分为：（1）特殊账户，即存款上存在案外人利益，且该账户与被执行人其他财产已经实质隔离，如商品房预购人对监管账户内的预售资金主张排除执行；（2）借名账户，即案外人主张自己享有对账户的实际控制权，被执行人无任何权益；（3）委托资金，存款系案外人委托被执行人代办专项事宜所汇，并无将存款权属转移给被执行人的意思表示;（4）错汇资金，即存款系案外人错误汇入被执行人账户的，这里的错误汇入又包括两种可能，一种是案外人本来欲转账给乙，但因操作失误转账给了甲；另一种因误信对甲负债，故对甲转账，嗣后发现实际并无欠款。
根据执行异议复议规定第25条，在案外人异议阶段，银行存款的权属按照帐户名称判断，问题不大。但在案外人异议之诉阶段，则可能争议颇多。
2016年12月14日，公布在中国裁判文书网上的（2015）民提字第189号判决就涉及错汇资金这一颇具争议的问题。
最高法院判例
案情
2012年12月19日，执行法院冻结被执行人银行账户（余额为0），并于2013年6月14日进行续冻。
2013年5月22日，金赛公司汇入被执行人冻结的银行账户94万余元。
2013年5月23日，金赛公司以不当得利为由将被执行人起诉至青岛城阳法院，并申请保全上述款项。后青岛市城阳区人民法院作出民事调解书，调解协议中，被执行人双驼公司应返还金赛公司94万余元。
此后，金赛公司以其汇入存款为错误汇入为由，向执行法院提出案外人异议，要求排除执行。
2013年9月3日，执行法院作出裁定，中止执行。申请执行人不服提起许可执行之诉。
一审法院认为，根据青岛城阳法院民事调解书，被执行人认可其不当得利的事实，金赛公司享有的是不当得利之债权请求权，不能排除执行。金赛公司不服，提起上诉。
二审法院认为，虽然该笔款项打入被执行人账户时因该账户内没有其他款项与之混同，从而具有一定识别性，但并没有采取封金、保证金等形式进行加注，因此双驼公司基于占有取得该笔款项的所有权。金赛公司的债权请求权不能排除执行。金赛公司不服向最高法院申诉。
观点
最高法院认为：
（一）本案中不存在与被执行人存款混同的情形。被执行人的银行账户被冻结时，其余额为零。除存款利息外，并无其他资金进入该账户，故该款并未因为进入被执行人账户而混同，已特定化。
（二）案外人没有转移存款权属的意思，被执行人亦没有占有存款的意思。该案中，金赛公司系错误汇入，其没有向被执行人支付的主观意思；被执行人则因帐户已被查封，未以权利人的意思占有该存款，也无法使用、处分该存款。
综上，案外人排除执行的主张应予支持。
实践争议
该案裁判在实务界引发不少讨论。
赞同的观点认为：（1）在能够查清确系错误汇款的情况下，应当支持案外人的请求，否则不符合“不得用他人财产为被执行人还债的朴素正义观”；（2）在错误汇入的情况下，案外人并没有转移存款权属的意思，不能简单适用“占有即所有”原则。
反对的观点认为：（1）银行转帐或者汇款的情况下，需要同时输入收款人的名称及帐户，电子转账的还需要再次确认，转帐时真正缺乏主观意思的极为少见，而诸如汇款时误以为欠款，实际已经清偿完毕等情形，都属于典型的非债清偿，案外人仅有不当得利返还请求权，不可能排除执行；（2）实践中，很难排除案外人和被执行人恶意串通的情况，在案外人和被执行人双双否认的情况下，申请执行人几乎无法完成证明案外人与被执行人之间存在债权债务关系的证明责任，极易导致规避执行；（3）理论上，能够排除执行的权利影响限于所有权、用益物权等绝对权，不当得利债权请求权不能排除执行。
简要分析
依管见，本案合议庭的分析主要在于论证被执行人何以未能取得案涉存款的权属。
像物权变动一样，存款权属变动也可以分为继受取得和原始取得。继受取得中最典型的是依法律行为发生的变动，而这需要双方当事人有存款权属变动的意思表示。本案中，最高法院认为由于汇款时账户已经被查封，依常理并不存在该等意思表示。原始取得的事由中与本案比较相关的是混合（裁判文书中写为混同，但因混同在物权法上另有含义，此处应为混合）和占有。混合是动产（严格来说银行存款系债权而非动产，但司法实务多不作此区分）原始取得的一种。即当不同所有人的动产相互混合后，如果不能识别或者识别费用过大，而发生所有权变动。金钱的混合，亦有混合之适用。（谢在全，民法物权论上册，315页）但本案中，由于帐户已经被法院查封，且查封时余额为零，因此不存在混合的问题。至于占有，由于汇款时账户已经被查封，被执行人既无占有的意思，也无实际控制可能，因此虽然案涉存款在被执行人账户之内，但被执行人不构成对该存款的占有。
可见，本案中案外人错误汇款时被执行人的帐户已经被冻结此点非常重要。那么如果是先错误汇款，后冻结账户的情况下，情形会否存在差别呢？^&^估计依然还是会有争议的吧。
拓展阅读：日本判例
日本最高法院1996年4月26日民事审判例与前述案情有些类似。差别在于错误汇款时，被执行人的帐户尚未被冻结。
该案中，由于汇款人的失误，向错误的汇款对象帐户内汇入金钱；之后，收款人的债权人通过强制执行程序，申请冻结了该笔款项，汇款人就此提出第三人异议之诉（即我国的案外人异议之诉），要求禁止执行该笔款项。
对此，日本最高法院认为，无论汇款委托人与收款人之间汇款原因的法律关系是否存在，收款人与银行之间相当于上述金额的普通存款合同成立，收款人取得对银行的与上述金额相当的普通存款请求权；当上述原因关系不存在时，汇款委托人仅仅对收款人拥有上述等额的不当得利返还请求权，因此不得请求禁止强制执行。
来源：“赫法通言”微信公众号
编辑：林文婷
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