最高院冯小光|建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题（下）

建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题（下）

三、施工合同司法解释规定适用中

的相关具体问题

施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，但从诉讼的案由角度来看，诉由相当简单，施工方就是要钱，业主方依据两点抗辩，一个是工程质量存在问题，二是工程拖期。施工方要钱，业主抗辩工程存在质量问题或者拖期，对于这些诉讼请求来说，如果是一般性的抗辩，抗辩旨在承包人请求支付工程款的条件没有成就，或者说支付时间不到，这个性质上属于抗辩；如果认为工程质量有问题，承包人应该赔偿质量缺陷损失，明确工程质量缺陷是什么，赔偿款项数额清晰明确，性质上属于发包人针对承包人支付工程款的本诉请求提出的反诉，旨在抵消吞并本诉请求，属于与本诉请求有关联的独立的诉讼请求，属诉的客体为同一标的的诉的合并，这是有关抗辩和反诉的关系。

下面结合司法解释规定，就常见问题与大家探讨。工程施工合同司法解释共有28条，第一条到第七条讲的是合同效力，第八条到第十条讲的是合同解除，第十一条到第十七条讲的是工程质量，后面的部分讲的是工程价款，还有一部分讲的是民事诉讼的相关程序问题。概括来说，这个司法解释主要讲的是合同效力、合同解除、工程质量、工期、结算的相关问题，还有一部分是民事诉讼程序问题，大概就是这么一个结构。

第一部分合同效力问题

一是，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第一，没有取得施工资质。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业。超越资质等级签订的施工合同无效。大家知道，建筑业从业的市场准入规定最为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行最严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工资质管理规定十分庞大复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。

关于工程总承包合同。《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。此条规定讲了几个层面内容，一是工程总承包，工程总承包概念就是勘察、设计、施工三类合同本是各自独立的合同，由总承包企业完成上述三项，或者其中的两项由一个施工企业完成，比如，“施工-设计一体化”，EPC工程总承包。住建部《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》第十五章第二条规定要求，“大力推行工程总承包，促进设计、采购、施工等各阶段的深度融合”。《意见》指出，加快推进工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总则的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其它专业业务。此份文件为推行工程总承包模式指明了方向，需要我们认真领会学习。此外，住建部等管理部门多次发文，支持发展工程总承包模式。二是，施工总承包和专业技术分包工程。一般指土建和安装工程。法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做，为专业分包。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第三个概念是劳务分包合同。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，这叫劳务分包。施工劳务序列不分类别和等级。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有（或者不具有）消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。三是，施工总承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对此均有明文规定。转包、违法分包、肢解发包。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分分包给不同的承包单位的行为。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包不用加“违法”两个字，转包这个词，本身就意味着违法行为。违法分包是指总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。对于转包、违法分包、肢解发包三种违法形态是有关规制建设施工行为的法律、行政法规、司法解释所明令禁止的，因此签订的施工合同应当认定为无效合同。

关于资质管理的相关问题。施工合同司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。这也是《合同法》《建筑法》《招标投标法》《消防法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释明文规定的。如前所述，有关建筑行业资质管理的规定，十分庞大、非常复杂，《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。《意见》明确指出，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。目前正在选择部分地区开展试点。同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。

关于FIDIC，国际咨询工程师联合会，土木工程合同文本。其一，FIDIC，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同条件》（红皮书）《电气和机械工程合同条件》（黄皮书、《雇主/咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）《设计-建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书），以后又对上述合同文本作出多次修订。其二，建筑业改革中能够看见FIDIC的潜在影响，包括：EPC交钥匙工程合同条件，适用于工厂化建设的开发项目，包括有策划、可研、设计、建造、安装、试车等全过程承包；FIDIC合同为雇主与承包商之间订立的土木工程施工合同，属于单价合同，必须实行监理制度，雇主聘请并全权委托工程师施行施工管理。雇主一般不与承包人接触，不参与工程管理，工程师在施工中有很大权力，具有特殊的地位，工程师的信用、能力、公正性，是承包人投标报价必须考虑的重要因素。其三，目前，国务院有关建筑业改革政策推动有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。FIDIC文本中的一般条款、特殊条款，质量缺陷责任期，索赔责任，保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。目前建筑业在施工现场的管理单位叫项目经理部，项目经理与施工企业之间是工厂与车间的关系，不是独立法人或者非法人组织，行为受限；比如说，合作开发房地产，一般是通过成立房地产项目公司形式完成开发任务，转让房地产项目是通过变更房地产项目公司的股东权益形式来实现的，这就咱们所说的现代企业制度。与此相比，项目经理部和建筑施工公司本部之间是工厂和车间的关系，不是一个独立法人，显然不利于施工的决策和管理。项目经理部与FIDIC项下的土木工程合同文本中的工程师机制，与合资合作开发房地产中的房地产开发项目公司制度，比较而言，显然落后了，不能适应建筑业改革创新的发展趋势，据此，建立健全符合中国特色的工程管理体制十分必要。

第二，不具备施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。《合同法》《建筑法》中对承建工程的一方表述为承包人，建筑施工企业，施工人，共三个概念。实际施工人，是施工合同司法解释创设的新概念，意在区分合法施工行为与违法的施工行为，所以在“施工人”前加了“实际”两个字，实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。

第三，必须进行招标而未招标或者中标无效的。必须招标的情形，《招投投标法》第三条规定，在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。报国务院批准，意味着这份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元以上的；施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序。国务院办公厅《意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。它这里面说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服改革”结合起来，为改革服务。

二是，施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。司法解释颁布实施以后，建筑市场上很多转包和违法分包行为包装为劳务分包，明明是转包但所写的合同名称都是劳务分包合同，旨在规避法律禁止的转包行为。是不是转包？不应该根据合同名称来确定，应该根据合同约定的实质的权利义务内容来定性。转包最好辨别，将整个工程（包括基础工程和结构工程）转给别人施工；劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。

第二部分工程质量问题

一是，施工合同司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。如前所讲，还是要尽量缩减鉴定范围和鉴定次数，通过采取向工程质量鉴定机构专业咨询的方式合理确定裁量范围。如果仅靠专业咨询不能准确确定工程质量缺陷修复费用，也可以参照建筑市场价格信息，大中城市的建设行政主管部门定期公布构成工程造价的核心元素的市场价格信息，参照（辅助）价格信息评判工程质量修复费用，也是参考标准之一。

二是，施工合同司法解释第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备，指的是甲供材和甲指定供材，除此外还有甲限材。从法律规定角度讲，业主直接供材、业主指定供材或者业主限材都是合法的，但是业主直接指定分包是违法行为。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。所产生的后果是什么呢？《合同法》《建筑法》等法律也作出规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。但如果是业主指定分包，业主对指定分包存在过错，因此造成的工程质量缺陷，承发包双方应当按照过错承担工程质量缺陷责任。

三是，保修问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为5年；供热供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。建设工程保修期，自竣工验收合格之日计算。审判实践中，争议较多的问题是多长时间返还保修金？原理上说，保修期届满应当返还保修金，但按照上述法规规定，地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，一般为50年-70年，是否50年以后再返还保修金？实践中承发包双方当事人常常争议此问题。如果需要50年以后返还保修金，保修金比例为工程款3%-5%，意味着施工行业利润都存放在业主处，可能还包括一部分成本。为此，住建部文件从FIDIC（国际咨询工程师联合会）土木工程合同文本中引进了缺陷责任期概念。缺陷责任期是指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限，通常为6个月、12个月、24个月。针对保修金的保留期限而言,缺陷责任期届满，保修金返还；质量缺陷发生在责任期限内，承包人没有进行维修，发包人有权从质保金中扣款。2017年6月20日，住房城乡建设部 财政部《建设工程质量保修金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由承发包双方在合同中约定。第十一条规定，缺陷责任期届满，发包人向承包人返还保证金。此前，国务院以国办发（2016）49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》、修订后的《建设工程施工合同范本》，也均有类似内容。工程保修责任的法理性质？瑕疵担保责任。违约责任是过错责任，以合同当事人一方或者双方违反合同约定为适用的前提条件；瑕疵担保责任为无过错责任，是特别的法定责任。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合合同约定的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。有人认为此条规定为瑕疵担保责任，我个人观点不是瑕疵担保责任法律规定，主要是法条规定有“不符合合同约定”为责任条件。《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修责任；《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》通用条款第11章对缺陷责任作出规定；我国《建设工程质量保修金管理办法》《标准施工招标文件》《建设工程施工合同（示范文本）》等均是在借鉴《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》基础上制定，上述规定的质量保修责任和质量缺陷责任为瑕疵担保责任。承担瑕疵担保责任的主要方式，包括瑕疵修补、重作、减少报酬、解除合同、损害赔偿等；域外法域一般认为，瑕疵权利行使受到除斥期间限制，分为瑕疵发现期间和瑕疵权利行使期间，按照层次规定有在适当期限内催告承揽人去除瑕疵（修补优先适用）→自行去除瑕疵后请求义务人赔偿→期限届满后请求减少报酬、解除合同。施工合同纠纷案件中，保修责任也是争点之一，法律规定过于简单粗放，有待进一步精细化，以期保护施工合同业主和住户利益，减少纠纷。

第三部分工程造价问题

一是，工程造价的基本问题。施工合同司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。什么是计价标准？什么是计价方法呢？原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（已失效）规定，工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同等。施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应的价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。什么是分部工程？是指建筑和安装工程的各个组成部分，按照建筑工程的主要部位或者工种、安装工程种类划分；像土方工程、地基和基础工程、砌体工程、地面工程、装饰工程、管道工程、通风工程、通用设备安装工程、容器工程、自动化仪表安装工程等。像路桥工程，单位工程（分部工程）包括路基工程分为每10公里或者每标段（路基土石方工程、桥涵工程）、路面工程分为每10公里或者每标段（路面工程）、桥梁工程（基础和下部结构、上部构造预制和安装、上部构造现场浇筑）等。什么是分项工程？是指施工图预算中最基本的计量单位，也是工程概预算定额的基本计量单位，也称为工程细目。分项工程为分部工程以下的子单位，像土方路基、石方路基等。招标标底编制的依据为：（一）国务院和省自治区直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价方法及其他有关规定。（二）市场价格信息。合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。

二是，定额。定额是指社会平均生产条件下，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具的数量标准，称为工程建设定额。定额分类很复杂，与审判业务有关的有两点。一点是，对概预算定额调整考虑的因素，包括概预算定额附表中列出的不同类型工程工料表和工程所在地相应的工资标准和材料预算价格计算价差的系数；工程项目的主要材料、人工费、机械使用费的分析表和工程所在地的工资标准、材料预算价格计算价差调整系数；其他方法。第二点是，定额适用的原则是，干什么工程适用什么定额；间接费与直接费配套使用，执行什么直接费定额就采用相应的间接费定额；各专业部结合专业特点补充制定预算定额，仍应按照间接费的管理分工，采用相应的间接费定额。定额是政府指导价，定额是各省市行使部分公权力的定额管理部门根据构成工程造价款核心元素的变化编制的定额。法律上来讲，定额属任意性规范，或者说，是选择性规范，并不是不得违背不能突破的强制性规范，法官裁判个案和当事人签约时可以选择适用前一年（或者几年前）定额标准，也可以选择不适用定额标准结算。从实务情况看，当事人签订的施工合同一般适用相对取费标准较低的前期定额标准，而非当期定额，随行就市，这是建筑市场供需关系决定的。

三是，市场价格信息。《意见》明确，完善工程量清单计价体系和工程造价信息发布机制，形成统一的工程造价计价规则，合理确定和有效控制工程造价。建筑市场价格信息是建设行政主管部门根据构成工程价款的主要元素的市值变化定期公布的市场价格信息，像郑州市建委定期发布人工费中的焊工、混凝土、漆工等工费，建筑主材钢筋、水泥市价等。市场价格信息相对客观，如实反映建筑成本的市场价格和工程造价的市场行情，故施工合同被认定为无效以后，原则上应当参照签约时的市场价格信息结算工程价款；但施工合同司法解释没有采用这个方案，主要是因为按照价格信息法官难以算出工程款来，意味着相当多的施工合同纠纷案件要交由鉴定机关通过司法鉴定形式鉴定出工程造价，这是我们不愿意看到的，也为人大代表和各界诟病。所以，施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此条意义在于，施工合同被认定为无效后，因不能返还和没有必要返还而应当折价补偿，折价补偿标准为合同有关工程造价结算的约定；如果约定不明，设计变更导致约定不明等不得已情形下，可以选择专业咨询、工程造价专项调解、专家听证后法官作出判断、工程造价鉴定等；不能将工程造价鉴定作为认定工程款的唯一裁判依据或者主要裁判依据，应当根据个案实际情况选择不同造价认定方式。

四是，工程量清单计价。住建部《建设工程工程量清单计价规范》规定，本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。招标工程量清单、招标控制价、投标报价、工程计量、合同价调整、合同价款结算、与支付以及工程造价鉴定等工程造价文件的编制与核对，应由具有专业资格的工程造价人员承担。工程量清单为建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。综合单价。完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或者措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围的风险费用。措施项目。为完成工程项目施工，发生于该工程准备和施工过程的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目。清单计价的主要依据，包括：工程量清单计价规范规定的计价规则；政府统一发布的消耗量定额；企业自主报价时参照的企业定额；由市场供需关系影响的工、料、机市场价格及企业自行确定利润、管理费标准。清单计价适用于国有资金投资建设的项目，其它非国有投资建设项目，也可以参照执行。清单计价优点在于，详细反映出工程的实物消耗和有关费用，与预算定额的静态计价模式比较而言将风险、单价、误差等各种因素考虑在内动态计价方法。

五是，对工程造价产生影响的其他因素。第一点，审计。《意见》中指出，审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期结算、拖欠工程款的理由。此前，在施工合同中未约定以审计机关作出的审计结论作为工程价款结算依据的，法院认为（最高法院【２００１】民一他字第２号请示案件电话答复意见），“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位与承建单位签订的施工合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据。只有在合同明确约定以审计结论作为接受依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。近几年审判实践情况看，多数国有资金投资建设的公共工程建设项目在施工合同中约定有工程结算价款以国家审计机关作出的审计结论为准。故依照审计法、审计条例、最高法院答复意见等规范性文件规定，合同未约定以审计结论作为结算依据的，遵从合同约定；合同约定以审计结论作为工程结算依据的，还是遵从合同约定，以审计结论作为工程结算依据。第二点，一定时期内建筑市场材料价格（建筑主材）、人工费等异常波动，为合理确定工程造价，保证工程顺利实施，各地政府出台了调整结算款的指导性文件。指导性文件要点大同小异，主要包括：某地因钢材、有色金属、材料等、人工费大幅波动，超出了承发包双方当事人签约时所能够预见的范围。施工合同对构成工程价款要素价格的风险范围、幅度有明确约定的，从约定；没有约定的，本着风险分担原则处理。例如，浙江省建设厅《关于加强建设工程人工材料要素价格风险控制的指导意见》（调价文件）规定，结算期人工市场价格或者合同前80%工期月份的人工信息价平均值与投标报价文件编制期对应的市场价或者信息价之比上涨或者下降幅度在15%以上的，投标报价文件编制期采用的人工单价，与对应的市场价或者信息价比较，取大值参与调整条件的判别计算。还包括：材料费调整范围、调整方法（计算公式）、要求承发包双方签订补充协议、价差只计取税金不计取其他费用、时间适用的时间段等等。民法法理上，适用调价文件是否属于民法上的情势变更，有不同看法；能否适用《民法通则》《民法总则》公平原则、诚信原则也有不同看法。一般认为，诚信原则为民法“帝王条款”，不能作为裁判个案的准据法，裁判案件应当适用合同法分则的法律条文，分则没有规定的，适用买卖合同。个人观点，建筑业与高投入、高产出、高风险的房地产业不同，性质是承揽合同，赚的是皮费，能否适用调价文件？应当与行业性质相关，资本市场上的风险投资行业亏多少钱都不能调价；材料费、人工费等市场价格异常波动造成施工人亏本施工，某一地区或者建筑业整体亏损，意味着这一地区或者整个建筑业均在施工成本以下承揽工程，赔本要活，施工人低于施工成本施工是违法的，对此，《招标投标法》有规定；有观点认为，施工人也有权通过行使《合同法》规定的撤销权，撤销或者变更合同约定的工程价款；对于采取固定价结算施工合同，符合政府调价文件约定的调价条件的，应当参照政府调价文件内容，根据个案情况，依据自由裁量权，予以适当调价；否则，因建筑业为微利行业，不予调价，可能造成建筑业整体亏损，涉及公共利益，国家也是不能承受的。法律适用上，许多施工合同有关工程价款的约定内容是不明确的；或者原来合同约定明确，施工中，因设计变更影响工程量变化、施工工序变化、停窝工损失等原因，导致原约定内容不能适用，变为约定不明了。此类情况下，按照《合同法》第六十一条、第六十二条、第六十三条规定，工程结算约定不明的；或者约定明确，履行中，因设计变更等原因导致原合同约定不能履行，合同当事人又未及时签订补充协议的，应当执行政府定价或者政府指导价，应当包括地方政府调价文件内容等规定，将地方政府调价文件作为上述法条中的“政府定价或者政府指导价”予以适用。《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标。施工合同司法解释第十六条也规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

总结一下，主要讲了以下几个方面：建筑市场基本情况，建设工程施工合同法律适用问题，审理建设工程施工合同纠纷案件应当注意的相关问题，穿插介绍了建筑行业动态。不妥之处，敬请大家批评指正，谢谢大家！

编辑：林文婷

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