最高院刘雪梅|债务加入需有明确的意思表示

债务加入需有明确的意思表示

合议庭法官

审 判 长　　刘雪梅

审 判 员　　刘慧卓

审 判 员　　刘京川

裁判要旨

债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示。因涉案工程建设严重滞后，引起大批购房业主上访，肥东县人民政府为维护社会稳定、解决涉案工程复工资金等问题，先后两次组织召开协调会并形成了会议纪要，会议纪要体现了肥东县人民政府协调各方筹措涉案工程后续建设所需资金及资金回笼等意见。虽然东投公司派人参加了第二次会议，但并没有作出债务加入的意思表示。后东投公司与美联恒公司签订了《借款合同》，明确约定东投公司向美联恒公司出借总额不超过5000万元的资金，以完成涉案工程后续建设，同时约定了还款期限、利息、保证、出借方式等条款，内容具体详尽，形式要件齐全，意思表示真实，应以此确定双方形成的是借款法律关系。

最高法院认为

关于东投公司应否对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担责任的问题。华冶公司主张东投公司按照《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》的要求直接支付工程款系债务加入，东投公司应对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担支付责任。首先，原审审理期间华冶公司主张东投公司承担支付工程欠款及停工损失责任的理由为东投公司与美联恒公司系涉案工程的共同发包人，并未明确提出债务加入的主张。本院认为，债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示。在案证据显示，因涉案工程建设严重滞后，引起大批购房业主上访，肥东县人民政府为维护社会稳定、解决涉案工程复工资金等问题，先后召开了两次协调会。其中，2013年3月28日的会议华冶公司、美联恒公司、东投公司均未参加，该次会议形成了《关于协调解决恒缘时代广场项目复工有关问题的会议纪要》，决定“县财政局、东投公司负责筹措项目后续工程建设所需资金，并与借款单位、按揭银行密切协作，建立共管账号，根据县建管局提供的跟踪审计结果拨付建设资金；项目竣工后，要及时清算，回笼政府所筹资金”；2013年8月21日的会议华冶公司、美联恒公司、东投公司均派员参加，该次会议形成的《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》载明“美联恒公司、东投公司、县建管局要按照2013年4月8日县政府专题会议纪要精神及时支付‘恒缘·时代广场’项目后续建设工程款”。上述两份会议纪要体现了肥东县人民政府协调筹措涉案工程后续建设所需资金及资金回笼等意见，并没有东投公司债务加入的意思表示。其次，2013年4月10日，东投公司与美联恒公司签订《借款合同》，明确约定东投公司向美联恒公司出借总额不超过5000万元的资金，以完成涉案工程后续建设，同时约定了还款期限、利息、保证、出借方式等条款。该合同内容具体详尽，形式要件齐全，意思表示真实，双方形成的应是借款法律关系。再次，根据南巽管理公司出具的审计结论，东投公司按照华冶公司的申请及美联恒公司委托向华冶公司支付了916万元工程款。从华冶公司提交的华冶公司合肥分公司2013年4月8日《工程款支付申请》、2013年4月9日《委托书》等证据来看，东投公司是在美联恒公司2013年4月10日委托肥东县人民政府代付工程款的情况下，于2013年4月12日同意付款，付款时间在东投公司与美联恒公司2013年4月10日签订《借款合同》之后。可见，东投公司的付款行为系其按照《借款合同》中“东投公司按美联恒公司签字确认的数额和方式支付借款”的履约行为，不能作为认定其债务加入的依据。华冶公司主张东投公司债务加入，要求东投公司对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担共同支付责任，于法无据，本院不予支持。

案件索引

上诉人安徽华冶建设工程有限公司（以下简称华冶公司）、合肥美联恒置业有限责任公司（以下简称美联恒公司）因与被上诉人合肥东部新城建设投资有限公司（以下简称东投公司）建设工程施工合同纠纷一案

（2017）最高法民终655号

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终655号

上诉人（原审原告）:安徽华冶建设工程有限公司。住所地：安徽省马鞍山市金家庄区金家庄工业园南区。

法定代表人：尹绪良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高鹏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：合肥美联恒置业有限责任公司。住所地：安徽省合肥市荣事达大道299号七层A。

法定代表人：周成发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥东部新城建设投资有限公司。住所地：安徽省肥东县店埠镇站北路综合楼三楼。

法定代表人：梁发苑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。

上诉人安徽华冶建设工程有限公司（以下简称华冶公司）、合肥美联恒置业有限责任公司（以下简称美联恒公司）因与被上诉人合肥东部新城建设投资有限公司（以下简称东投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人华冶公司的委托诉讼代理人管斌、高鹏，上诉人美联恒公司的委托诉讼代理人张晓静、张雪青，被上诉人东投公司的委托诉讼代理人殷平勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华冶公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第三项；2.依法改判华冶公司对恒缘时代广场1-6#楼建设工程价款依法享有优先受偿权；3.依法改判东投公司对原审民事判决第一项、第二项承担共同支付责任；4.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由美联恒公司与东投公司共同承担。事实与理由：（一）华冶公司依法对涉案工程的折价和拍卖价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程至今未竣工验收。虽房屋购买人实际占有涉案房屋的时间为2013年11月30日，但是该占有的事实并非华冶公司促成，而是美联恒公司、东投公司以及相关方强占使用。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响”的规定，涉案工程未竣工验收合格的原因是由于美联恒公司资金链断裂导致涉案工程未能在约定期间内竣工，故承包人的优先受偿权仍然在法律保护的期间内。而且，建设工程价款优先受偿权的立法本意就是保护承包人及其工人基本的生存权利，原审判决以美联恒公司、东投公司强占房屋的时间起算行使期间，对华冶公司关于优先受偿权的诉请不予支持，对华冶公司明显不公。（二）东投公司承担直接支付工程款责任的法律依据系债务加入，其应当对美联恒公司的工程欠款及停工损失承担共同支付责任。1.东投公司承担直接支付工程款责任的法律依据系债务加入。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。2.《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》第二条第四项载明，美联恒公司、东投公司及时支付系争项目的后续建设资金。明确了东投公司与债务人美联恒公司承担支付欠付工程款责任的意思表示。后续工程建设过程中，根据双方提供的证据显示，东投公司直接支付巨额工程款项，表明东投公司以实际履行行为在履行发包人支付工程款的义务。该会议纪要的“后续”包括了美联恒公司应当支付给华冶公司全部（包括前期欠付和后期应付）的工程款项。3.若不是东投公司作为新的债务人接手恒缘·时代广场烂尾项目，华冶公司不可能复工。东投公司接手涉案项目时，美联恒公司已经无力支付尚欠的巨额工程款项。原审法院仅根据东投公司提供的借款合同认定其与美联恒公司系借款法律关系错误。

美联恒公司答辩称：（一）原审法院认定双方签订的合同无效，故华冶公司在本案中无权主张优先受偿权。且华冶公司对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条的解读是片面的，后半部分明确规定了优先受偿权的起诉期间为六个月。因优先受偿权的起诉期间为除斥期间，合同约定的竣工日期是2011年10月10日，涉案工程于2013年11月交付给美联恒公司，无论是以合同约定的竣工日期还是以工程实际交付的日期起算，华冶公司主张优先受偿权均不在法律保护的期间之内。另外，在2014年5月完成审计结算之前，华冶公司完全可以主张优先受偿权，其于2014年再主张没有法律依据。（二）美联恒公司与东投公司之间是借款关系，不是共同债务人的关系。

东投公司答辩称：（一）涉案优先受偿权是华冶公司与美联恒公司之间的事情，东投公司不发表意见。（二）东投公司与美联恒公司之间是借款关系，与华冶公司没有任何的协议或承诺，不符合债务加入的条件。在涉案项目工程建设严重滞后，引发众多业主上访、堵路，给社会造成极大不稳定因素的情况下，肥东县人民政府召开相关部门开会，形成了两份会议纪要。其中，2013年3月28日的会议三方当事人均没有参加，肥东县人民政府要求肥东县财政局、东投公司筹措后续建设工程资金。会议后东投公司于2013年4月10日与美联恒公司签订借款协议，明确借款的内容、最高限额，借款方式等，完全是两个企业之间的借贷行为。2013年8月21日的会议虽然三方当事人均参加了，但会议主要针对华冶公司对于剩余工程没有进行复工，要求按照前期会议纪要要求支付后续工程款。华冶公司主张肥东县人民政府多次承诺支付工程款，但会议纪要并没有相关记载，且东投公司作为企业也不能履行政府职责。综上，东投公司与美联恒公司之间形成民间借贷关系，不是债务加入，华冶公司要求东投公司承担连带支付工程款的义务，没有法律依据。

美联恒公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判为“美联恒公司支付工程欠款33547390.49元及利息（以33547390.49元为本金，自2014年12月1日起至款清之日止）”；一、二审诉讼费用由华冶公司承担。事实和理由：（一）原审法院适用法律不当，涉案工程款利息应从华冶公司起诉之日即2014年10月28日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故从建设工程实际交付之日起计算利息的前提条件是当事人对应付工程价款的日期没有约定或者约定不明。1.本案中，美联恒公司与华冶公司于2009年7月28日签订的《工程承包协议书》及2010年2月1日签订的《建设工程施工合同》对于涉案工程进度款的支付节点进行了明确的约定。因此，本案依法不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定。原审法院依据该条司法解释，认定涉案工程款利息的起算时间点显属适用法律不当。2.虽然美联恒公司于2013年11月30日占有了涉案工程，但这是因为肥东县人民政府为了维护社会稳定，在没有办理任何验收手续的情况下，强行要求美联恒公司接受尚未通过竣工验收的涉案工程，并将该部分工程交付给购房人。所以，美联恒公司于20l3年11月30日接受涉案工程并非是美联恒公司的真实意思表示。涉案工程并未通过竣工验收，美联恒公司作为有着丰富经验的工程项目开发单位，不可能接受未经竣工验收的工程。而且，根据华冶公司于2013年11月30日完成的施工工程量，结合美联恒公司与华冶公司之间关于支付工程进度款的约定，此时美联恒公司依法依约均不负有支付涉案工程进度款的义务。因此，原审法院关于涉案工程款的利息支付时间点认定有误，从尊重客观事实的角度出发，本着公平合理的原则，应从华冶公司起诉之日（2014年l0月28日)计算涉案工程款利息。（二）美联恒公司完全按照约定的工程款支付节点，按时足额支付了涉案工程进度款，原审法院关于美联恒公司拖欠工程款导致华冶公司停工损失1463369元的认定，缺乏事实依据。根据美联恒公司与华冶公司之间的约定，涉案工程的1-3层均由华冶公司垫资施工。美联恒公司从涉案工程第4层开始，每月按形象进度支付工程进度款80%，而4层结构以下工程的进度款到涉案工程主体结构封顶前7日内分批付至80%。华冶公司应于每月25日提交上月已完工程量报告，工程师接到报告后7日内予以确认，并依此作为美联恒公司付款的依据。涉案工程共计发生两次停工。第一次是2011年7月8日，本次停工时华冶公司明显违反合同约定，并未依约向美联恒公司提交上月已完工程量确认文件。第二次是20l2年6月2l日，此时根据华冶公司向美联恒公司出具的申请付款表所载明的内容，美联恒公司应付工程进度款为525万元。而美联恒公司于2011年10月8日确认后，立即于当日支付工程进度款2l8万元，后分别于同月11日支付170万元、同月l3日支付l76万元，合计共支付564万元。因此，美联恒公司已经完全按照约定足额支付了涉案工程进度款，华冶公司的停工完全是自身的单方原因，与美联恒公司无涉。原审法院关于美联恒公司拖欠工程进度款，导致华冶公司停工损失的认定，没有事实依据。综上，美联恒公司认为原审法院对案件的部分事实认定有误，关于涉案工程款利息支付时间点的起算，适用法律不当。

华冶公司答辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程欠款利息自实际交付工程之日起开始计算，涉案合同被认定无效，应当从2013年11月30日美联恒公司实际占有涉案工程时开始起算工程欠款的利息。

东投公司答辩称：同意美联恒公司的意见。

华冶公司向原审法院起诉请求：1.美联恒公司与东投公司支付工程欠款39361348.49元及利息（含保证金利息）39464695元（以月息2%的标准暂分段计算至起诉之日，款清息止）；2.美联恒公司与东投公司赔偿因停工造成的损失28288055元（停工损失的最终金额以法院委托的鉴定结论为准）；3.华冶公司对涉案恒缘时代广场1-6#楼建设工程价款依法享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由美联恒公司与东投公司负担。

原审法院认定事实：2009年7月28日，美联恒公司（甲方）与华冶公司合肥分公司（乙方）、安徽恒祥置业有限公司（丙方）签订一份《工程承包协议书》，约定由美联恒公司将其开发建设的新城商业中心工程（后更名为恒缘·时代广场工程）发包给华冶公司合肥分公司承建。该工程初步规划新建8栋26层商住楼、1栋16层商务酒店，总建筑面积127840㎡（其中地下室12560㎡），主体以最终审批方案为准，工程总造价暂定17897万元。工程范围：为包工包料按施工图内（除电梯、人防设备、楼宇对讲、高压配电设备以外）的全部内容，二次装饰装修另订合同。工程质量：一次性验收合格。工程工期：根据最终审批方案确定后，按工期定额75%确定工期，如因乙方原因导致工期延误，乙方应赔偿甲方违约金5000元/天；如因乙方提前交工，则甲方按5000元/天给予乙方奖励。履约保证金：乙方付甲方工程保证金1500万元，不计利息；乙方须在2009年7月28日给付工程保证金200万元，7月31日之前付至1000万元，余下500万元在同时具备开工条件下付清；工程施工全部至三层结构封顶返还保证金800万元，工程施工全部至十层结构封顶返还保证金400万元，单体每栋按建筑面积比例退还，主体结构全部封顶返还300万元。工程款支付：本工程乙方垫资到地上三层结构封顶，从第四层开始每月按形象进度支付工程款80%，四层结构以下工程进度款到主体结构封顶前7日内分批付至80%；（三层封顶以下结构首批付至20%）。工程竣工交付后7日内付至总工程量90%，工程竣工结算审核结束后7日内工程款付至总价款95%，留5%作为工程保修金，在竣工验收一年内付60%，第二年内付清。工程结算：审定的施工图预算+图纸修改+经济签证+材料价差调整+国家政策性调整。工程竣工交付、资料存档、乙方提交工程竣工结算报告书起三个月内甲方或审计部门应审核完毕。违约责任：乙方如果在2009年7月28日前不能支付200万元，将赔偿甲方100万元违约金，如在7月31日前不能付至1000万元，将赔偿甲方200万元违约金；甲方负责办理前期开工手续，2009年10月20日前开工。如因甲方原因不能开工，工程保证金从2009年10月20日起按月利息2.5%给付乙方，直至开工为止。如本工程在2009年11月20日不能开工，则甲方应全额退还保证金及按月息2.5%计付利息，利息以乙方保证金全额到达甲方账户日起。如果甲方不能保证此工程项目承包给乙方，甲方赔偿乙方违约金400万元等条款。除上述条款外，该协议还对工程价款结算采用的定额、取费类别、工程材料的质量等作了详细的约定。该协议加盖了美联恒公司与华冶公司合肥分公司印章。华冶公司合肥分公司于2009年7月31日汇付美联恒公司工程保证金1000万元，于2009年9月30日汇付美联恒公司工程保证金500万元。

2010年2月1日，美联恒公司（发包人）与华冶公司合肥分公司（承包人）又签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：恒缘时代广场。工程承包范围：包工包料，施工图内（除电梯、人防设备、楼宇对讲、高压配电设备）全部内容。合同工期：开工日期为2010年3月10日，竣工日期为2011年10月10日，总日历天数为580天。合同价款：暂定为7500万元等内容。在专用条款中，对工程量的确认，双方约定：承包人每月25日提交上月完成工程量价款报告，工程师接到报告后7日内予以确认，作为付款依据。对工程进度款支付，双方约定：每月按形象进度支付工程款80%，工程竣工交付后付至总工程款90%，工程竣工结算审核结束后7日工程款付至总价款95%，留5%作为工程质量保修金在竣工验收一年内支付60%，第二年内付清。对竣工验收与结算，双方约定：工程交付半月内承包方提供结算报告，发包方在接到报告后三个月内给予审核结果，并签订结算协议。工程竣工验收后，承包人提供竣工图纸三套（工程竣工验收后七日内提供）等条款。该合同加盖了美联恒公司与华冶公司印章，并于2010年9月30日在肥东县建筑业管理局备案登记。

2010年2月20日，美联恒公司（甲方）与华冶公司（乙方）签订《“恒缘时代广场”建设工程施工合同之补充协议》，约定甲乙双方现就2010年2月1日签订的《建设工程施工合同》未尽事宜，经协商达成如下协议：工程承包范围：包工包料，按施工图内（除电梯、人防设备、楼宇对讲、高压配电设备）全部内容；二次装饰装修另签订合同。工期:总日历天数580天，开工日期以主管部门开工证明日期为准。如果因乙方原因导致工期延误，乙方应赔偿甲方违约金10000元/天；如果乙方提前交工，则甲方按10000元/天给予乙方奖励，以此类推。其他内容与涉案《工程承包协议书》《建设工程施工合同》基本相同。该协议加盖了美联恒公司与华冶公司印章。

2010年11月15日，涉案工程取得施工许可证，该许可证记载，合同开工日期为2010年7月1日。2010年8月6日，涉案基槽（坑）工程通过验收。2011年7月5日，华冶公司向美联恒公司提交付款申请，同年7月8日，华冶公司停工，同年8月11日，华冶公司复工。2011年12月5日，合肥市建设领域维护农民工权益办公室向华冶公司发出《预警告知书》，要求华冶公司与美联恒公司磋商并催讨工程款，确保不发生拖欠农民工工资。2012年4月12日，华冶公司合肥分公司向美联恒公司发出《停工报告》，要求美联恒公司于2012年4月20日前支付543万元工程欠款，否则，将上报有关主管部门及肥东县人民政府，停止工程施工。2012年4月15日，华冶公司合肥分公司向美联恒公司发出《催款报告》，再次要求美联恒公司于2012年4月20日支付工程欠款，否则，将停止工程施工。2012年4月18日，美联恒公司与涉案工程监理人员签收了该《催款报告》。2012年6月21日，华冶公司合肥分公司再次向美联恒公司发出《停工报告》，强调因美联恒公司拖欠工程进度款，工程被迫停工。2013年3月28日，肥东县人民政府主要负责人召集有关工程主管部门开会，协调解决涉案工程复工建设的资金问题。会议涉及涉案已完工程验收、工程量的预算核实、工程后续资金的筹借及维稳工作等内容。2013年4月2日，肥东县建筑业管理局向华冶公司发出《复工通知》，明确因美联恒公司资金链脱节，导致涉案工程不能按期交付，为维护社会稳定，经县政府协调，要求华冶公司立即复工。2013年4月8日，华冶公司复工。2013年4月10日，东投公司（甲方）与美联恒公司（乙方）签订一份《借款合同》，该合同明确：为维护社会稳定，经肥东县人民政府协调，东投公司同意向美联恒公司出借资金，以完成涉案工程后续建设。该合同主要约定：1.乙方向甲方借款总额不超过5000万元，年利率为10%，乙方应于2015年6月30日前还清借款本息，逾期加收利率5%；2.甲方有权监督借款使用情况，乙方如不按合同规定使用借款，甲方有权收回借款；3.甲方按乙方签字确认的数额和方式支付借款等内容。2013年8月21日，肥东县人民政府主要负责人再次召集涉案工程主管部门及美联恒公司与华冶公司负责人，协调解决涉案工程建设问题。会议涉及限期完成剩余工程、工程竣工验收及资料的整理、后续工程款支付及限期完成工程价款的决算审计等内容。2013年10月23日，华冶公司合肥分公司向肥东县建筑业管理局、美联恒公司发出一份《报告》，声明涉案工程已达到竣工交付条件，反映美联恒公司拖欠工程进度款及造成的损失，要求肥东县建筑业管理局予以协调解决。2013年11月8日，华冶公司以文件形式，向肥东县建筑业管理局发出《关于合肥恒缘时代广场项目有关问题的请示》。在该请示报告中，华冶公司同意先将涉案2#、4#楼工程交付验收，要求肥东县建筑业管理局协调审计部门出具审计报告，并要求美联恒公司在一周内按80%的比例支付工程进度款，交付验收后付至95%。2013年11月份，美联恒公司张贴公示，通知涉案工程商品房的购房者，该公司定于2013年11月20日起，依次从4#、2#、1#楼、3#楼陆续交房，月底交完。庭审中，美联恒公司认可2013年11月30日实际占有涉案工程。2013年12月16日，华冶公司函告肥东县人民政府，反映肥东县人民政府在未办理任何验收手续的情况下，将涉案1-6#楼全部交付购房人，损害了该公司合法权益，要求：1.肥东县人民政府在收到函件后七日内支付工程进度款3000万元，并对工程余款提供付款担保；2.肥东县人民政府责令美联恒公司在2013年12月3日前对审计报告予以确认。2014年6-7月份，安徽南巽建设项目管理投资有限公司（以下简称南巽管理公司）就涉案各分项工程共出具12份审计报告，审计结论：涉案工程总价款为131331857.49元。截至目前，美联恒公司已付华冶公司工程款86361193元，代华冶公司支付被执行款668500元，代华冶公司缴纳水电费131405元，东投公司按照华冶公司的申请及美联恒公司委托付款916万元，合计96321098元（86361193元+668500元+131405元+9160000元=96321098元）。除上述款项外，华冶公司认可美联恒公司已退还1500万元履约保证金。

在案件审理过程中，经华冶公司申请，原审法院委托安徽申信工程造价事务所对涉案工程停工造成的损失进行司法鉴定。2016年8月30日，该事务所出具鉴定意见：1.确定部分损失金额为1463369元；2.不确定部分损失为8186274.09元。

原审法院另查明：2013年3月21日，经当地工商部门核准，马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司变更为华冶公司。

综合各方的举证、质证及诉辩意见，原审法院归纳本案争议焦点为：1.涉案工程总价款多少，美联恒公司已付款多少，尚欠多少；2.华冶公司诉请美联恒公司按照月息2%的标准计付欠款利息，能否成立；3.华冶公司诉请美联恒公司承担28288055.71元的停工损失，能否成立；4.华冶公司主张对涉案工程的折价和拍卖价款享有优先受偿权，能否成立；5.东投公司是否系涉案工程发包人，应否承担付款及赔偿责任。

原审法院认为：涉案工程包括商品住宅楼工程、商业中心工程，属于关系社会公共利益、公共安全的工程项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，涉案工程的开工建设，必须经过招投标程序。但在涉案工程建设未经过招投标程序的情况下，美联恒公司与华冶公司径行于2009年7月28日签订《工程承包协议书》、于2010年2月1日签订《建设工程施工合同》、于2010年2月20日签订《“恒缘时代广场”建设工程施工合同之补充协议》。上述合同因违反法律、行政法规强制性规定，因而无效。合同虽无效，但涉案工程已由美联恒公司接收使用。故华冶公司诉请美联恒公司支付涉案工程欠款，于法有据，予以支持。

（一）关于涉案工程总价款多少，美联恒公司已付款多少，尚欠多少。华冶公司诉称，经南巽管理公司审计，涉案工程总价款为131331857.49元，美联恒公司已付款为91970509元，尚欠39361348.49元。美联恒公司辩称，在南巽管理公司审计过程中，美联恒公司提出了3942160元工程款异议，扣除上述异议款项，涉案工程总价款应为127389717元。一方面，美联恒公司实际已付款为100439693元，尚欠款仅为20580538元。经审查，在南巽管理公司审计过程中，美联恒公司提出有异议的工程价款为3942160元，包括未完工程价款、代付的材料款及实际施工人借款。但涉案审核报告载明：公司审核组在经过实地勘察，审查资料，多次和建设单位、施工单位核对，按规定对工程结算中不合理项目及其金额予以核减。故南巽管理公司审计中对美联恒公司的异议已作处理。另一方面，美联恒公司虽然主张未完工工程价款应从涉案工程总价款中予以扣除，但未提供未完工程量清单及工程价款计算依据予以佐证，故依据不足，不予采信。关于代付材料款，美联恒公司亦未提供证据予以佐证，不予支持。关于借款，美联恒公司在其提供的证据六中已详细举证，现又提出借款问题，亦依据不足，不予采信。因此，华冶公司关于涉案工程总价款为131331857.49元的主张成立，原审法院予以确认。截至目前，美联恒公司已付款及代付款合计96321098元，美联恒公司尚欠华冶公司工程款35010759.49元，原审法院予以确认。

（二）关于华冶公司诉请美联恒公司按照月息2%的标准计付欠款利息，能否成立。华冶公司主张美联恒公司未能按照涉案《工程承包协议书》约定的期限支付工程款，存在违约行为，应按合同约定的月利率2%标准计付欠款利息，确定美联恒公司应承担的违约责任。由于涉案《工程承包协议书》无效，该协议中的违约条款亦无效。因此，华冶公司的此节诉请，于法无据，不予支持。本案美联恒公司客观上存在欠付工程款，对由此造成华冶公司的损失应予赔偿，该损失即为欠款利息损失。涉案工程自2013年11月30日交付使用，按照相应司法解释的规定，美联恒公司应自该日起支付涉案工程欠款。故美联恒公司应自2013年11月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付欠款利息，赔偿华冶公司的利息损失。

（三）关于华冶公司诉请美联恒公司承担28288055.71元的停工损失，能否成立。本案华冶公司诉请美联恒公司承担28288055.71元停工损失，同时又注明停工损失的最终金额以法院委托的评估鉴定结论为准。美联恒公司辩称，华冶公司擅自停工，因此导致的损失应由其自行承担。经审查，本案由于美联恒公司资金链断裂，无法按约定支付工程进度款，导致华冶公司停工，因此产生的停工损失，应由美联恒公司承担赔偿责任。经华冶公司申请，原审法院委托安徽申信工程造价事务所对涉案工程停工损失进行鉴定。该事务所出具皖申工〔2016〕13号报告书，鉴定结论为：1.确定部分损失金额为1463369元；2.不确定部分损失金额为8186274.09元。美联恒公司对该鉴定程序的必要性、鉴定事实依据的真实性、技术规范的有效性提出异议，认为该鉴定报告不能作为定案依据。如前所述，本案系因美联恒公司未能按时支付工程进度款导致工程长期停工造成华冶公司损失。所产生的损失可通过鉴定程序予以确定，鉴定具有必要性。一方面，由华冶公司向原审法院提出损失鉴定申请，原审法院依法委托安徽申信工程造价事务所进行鉴定。鉴定前鉴定材料经过双方质证，鉴定过程中鉴定意见经过异议程序，鉴定报告形成后经过庭审质证程序。因此，本案损失鉴定程序合法，安徽申信工程造价事务所出具的鉴定报告应作为本案定案依据。故美联恒公司的上述异议亦不能成立，不予支持。华冶公司对该鉴定报告书的三性不持异议，但对该鉴定报告中损失的计算范围、标准、数额等有异议，因此否定该鉴定报告，主张应按照其提供的损失清单确定损失金额为28288055.71元。但该损失清单系华冶公司单方面制作，美联恒公司不予认可，故华冶公司的上述主张，依据不足，不予支持。另一方面，在鉴定前，华冶公司亦陈述停工损失的最终金额以法院委托的鉴定结论为准，现予以反悔，不予支持，该鉴定报告应作为本案定案依据。庭审中，华冶公司对该鉴定报告提出8186274.09元损失异议，要求将该部分损失作为确定部分，要求美联恒公司予以赔偿。经审查，华冶公司该部分损失异议，主要涉及其主张的建筑材料延期支付费用损失及垫资利息损失部分。但上述损失是否系美联恒公司原因导致，与本案是否具有关联性，不具有确定性。故华冶公司的上述异议，依据不足，不予支持。原审法院确定因美联恒公司拖欠工程进度款导致华冶公司的停工损失为1463369元。华冶公司的此节诉请部分成立，予以支持，超出1463369元损失部分，不予支持。

（四）关于华冶公司诉请对涉案工程的折价和拍卖价款享有优先受偿权，能否成立。华冶公司诉请对涉案工程的折价和拍卖价款享有优先受偿权。美联恒公司辩称，涉案合同约定的竣工日期为2011年10月10日，房屋购买人实际占有涉案房屋的时间为2013年11月30日，华冶公司于2014年12月提起诉讼，已超过法定除斥期间，优先权因除斥期间届满而归于消灭。经审查，庭审中，华冶公司已提供证据证明涉案工程于2013年11月30日交付业主实际使用，其于2014年10月28日向一审法院提起诉讼，已超过6个月除斥期间。因此，华冶公司此节诉请不能成立，不予支持。

（五）关于东投公司是否系涉案工程发包人，应否承担付款及赔偿责任。华冶公司主张按照肥东县人民政府组织协调的两次会议纪要精神，东投公司与美联恒公司共同成为涉案工程发包人，应承担付款及赔偿责任。经审查，东投公司系国有企业，该公司按照肥东县人民政府要求与美联恒公司签订《借款合同》，出借5000万元资金给美联恒公司，用于涉案工程后期建设，且专款专用。显然，东投公司与美联恒公司之间存在借款关系，并非合作开发关系。因此，华冶公司主张东投公司系涉案工程发包人之一，要求东投公司承担付款及赔偿责任，于法无据，不予支持。

综上，华冶公司主张部分成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条第三项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、美联恒公司于本判决生效之日起30天内支付华冶公司工程欠款35010759.49元及利息（以35010759.49元为本金，自2013年11月30日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、美联恒公司于本判决生效之日起30天内赔偿华冶公司停工损失1463369元；三、驳回华冶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费577371元，由华冶公司负担384914元，美联恒公司负担192457元；鉴定费210000元，由华冶公司负担160000元，美联恒公司负担50000元。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据，且对原审查明的事实均无异议。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，根据华冶公司和美联恒公司的上诉请求和理由，本案二审审理的争议焦点为：华冶公司对涉案工程的折价和拍卖价款是否享有优先受偿权；东投公司应否对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担责任；涉案工程欠款利息应从何时起算。

（一）关于华冶公司是否享有优先受偿权的问题。华冶公司主张涉案工程是因美联恒公司资金链断裂导致，至今未能竣工验收，华冶公司的优先受偿权应当不受影响，仍然在法律保护的期限内。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”故建设工程已经竣工的，应以实际工程竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点。本案中，华冶公司认可涉案工程于2013年11月30日即已移交给美联恒公司占有使用，应当视为该建设工程已实际竣工，华冶公司就涉案工程欠款行使优先受偿权，应当在此后的六个月内即2014年5月30日前提出，至其2014年10月提起本案诉讼，已经超过该权利法定行使期间。其次，华冶公司庭审时提出涉案工程价款的审计结论于2014年7月作出，期间其不可能主张优先受偿权。本院认为，建设工程价款优先受偿权的立法本意是保障承包人工程价款权利的实现，该权利的行使以发包人欠付工程款为前提。本案中，华冶公司因涉案工程的工程款欠付问题先后两次停工，在美联恒公司2013年11月30日实际占有涉案工程后，2013年12月16日，华冶公司向肥东县人民政府发函反映涉案工程仍有3000万元工程进度欠款，并要求肥东县人民政府提供付款担保。可见，华冶公司对美联恒公司欠付其工程款且存在不能收回的风险等事实是明知的，其应当在法律规定的期限内，积极行使权利。虽然涉案各分项工程的12份审计报告于2014年6-7月份作出，但该审计结论系对欠付工程款具体数额的确定，在欠付工程款事实确定的情况下，审计结论的作出时间与优先受偿权行使期限的起算点不具有关联性。原审判决认定华冶公司本案中主张优先受偿权已经超过该权利法定行使期间，并无不当。华冶公司提出其仍享有优先受偿权的主张，本院不予支持。

（二）关于东投公司应否对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担责任的问题。华冶公司主张东投公司按照《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》的要求直接支付工程款系债务加入，东投公司应对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担支付责任。首先，原审审理期间华冶公司主张东投公司承担支付工程欠款及停工损失责任的理由为东投公司与美联恒公司系涉案工程的共同发包人，并未明确提出债务加入的主张。本院认为，债务加入作为债务移转的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示。在案证据显示，因涉案工程建设严重滞后，引起大批购房业主上访，肥东县人民政府为维护社会稳定、解决涉案工程复工资金等问题，先后召开了两次协调会。其中，2013年3月28日的会议华冶公司、美联恒公司、东投公司均未参加，该次会议形成了《关于协调解决恒缘时代广场项目复工有关问题的会议纪要》，决定“县财政局、东投公司负责筹措项目后续工程建设所需资金，并与借款单位、按揭银行密切协作，建立共管账号，根据县建管局提供的跟踪审计结果拨付建设资金；项目竣工后，要及时清算，回笼政府所筹资金”；2013年8月21日的会议华冶公司、美联恒公司、东投公司均派员参加，该次会议形成的《关于协调解决“恒缘·时代广场”项目建设有关问题的会议纪要》载明“美联恒公司、东投公司、县建管局要按照2013年4月8日县政府专题会议纪要精神及时支付‘恒缘·时代广场’项目后续建设工程款”。上述两份会议纪要体现了肥东县人民政府协调筹措涉案工程后续建设所需资金及资金回笼等意见，并没有东投公司债务加入的意思表示。其次，2013年4月10日，东投公司与美联恒公司签订《借款合同》，明确约定东投公司向美联恒公司出借总额不超过5000万元的资金，以完成涉案工程后续建设，同时约定了还款期限、利息、保证、出借方式等条款。该合同内容具体详尽，形式要件齐全，意思表示真实，双方形成的应是借款法律关系。再次，根据南巽管理公司出具的审计结论，东投公司按照华冶公司的申请及美联恒公司委托向华冶公司支付了916万元工程款。从华冶公司提交的华冶公司合肥分公司2013年4月8日《工程款支付申请》、2013年4月9日《委托书》等证据来看，东投公司是在美联恒公司2013年4月10日委托肥东县人民政府代付工程款的情况下，于2013年4月12日同意付款，付款时间在东投公司与美联恒公司2013年4月10日签订《借款合同》之后。可见，东投公司的付款行为系其按照《借款合同》中“东投公司按美联恒公司签字确认的数额和方式支付借款”的履约行为，不能作为认定其债务加入的依据。华冶公司主张东投公司债务加入，要求东投公司对美联恒公司的工程欠款及涉案停工损失承担共同支付责任，于法无据，本院不予支持。

（三）关于涉案工程欠款利息应从何时起算的问题。美联恒公司主张其于2013年11月30日接受尚未通过竣工验收的工程非其真实意思表示，美联恒公司与华冶公司对涉案工程进度款的支付节点进行了明确约定，且依约足额支付了款项，华冶公司停工损失非其导致，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，涉案欠付工程款应自华冶公司起诉之日即2014年10月28日起算利息。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，华冶公司与美联恒公司签订的2009年7月28日《工程承包协议书》、2010年2月1日《建设工程施工合同》、2010年2月20日《“恒缘时代广场”建设工程施工合同之补充协议》均被依法认定为无效，应当依照该条司法解释第一项的规定，以美联恒公司2013年11月30日实际占有涉案工程之日起，向华冶公司给付所欠工程款的利息。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，系引用法条错误，应予纠正。其次，原审判决并未判令美联恒公司承担停工损失的利息，其支付进度款状况是否导致华冶公司的停工损失，与工程欠款利息起算日的认定无直接关联。且根据已查明的华冶公司两次停工、肥东县人民政府两次协调等事实，美联恒公司称其按照合同约定足额支付工程进度款、华冶公司两次停工系其单方原因造成，与事实不符。美联恒公司要求自华冶公司起诉之日开始起算欠付工程款利息的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，华冶公司及美联恒公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费291692.65元，由安徽华冶建设工程有限公司负担259181.4元，合肥美联恒置业有限责任公司负担32511.25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘雪梅

审 判 员　　刘慧卓

审 判 员　　刘京川

二〇一七年十二月十五日

法官助理　　王媛媛

书 记 员　　马利杰

编辑：林文婷

来源：“第四巡回法庭”微信公众号

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