最高院关丽|建设工程施工合同的效力认定及处理径路

建设工程施工合同的效力

认定及处理径路

一、认定建设工程施工合同效力的一般原则

（一）法律及司法解释有关施工合同效力的规定

建设工程施工合同的签订及履行关涉建设工程质量，而建设工程质量更是关切人民群众的生命财产安全。因此，诸多领域的多部法律及规范性文件均对建设工程施工做出规制。经总结，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）颁布时，法律、行政法规和部门规章中有关建设工程施工合同的强制性规范多达六十余条。[1]《建设工程司法解释》对上述强制性规定进行逐条梳理，区分了管理性强制性规定和效力性强制性规定，并且明确当事人违反管理性强制性规定的后果是承担行政处罚，而不对民事合同之效力产生影响，只有违反效力性强制性规定方导致合同无效。法律有关建设工程施工合同的强制性规定可分为两类，一是保障建设工程质量的规范；二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。建设工程司法解释准确适用上述两类规范，明确规定五种情形下的合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用资质的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人转包工程；五是承包人违法分包工程。除上述无效合同外，《民法通则》《合同法》有关无效合同的规定，亦当然适用建设工程施工合同。

从人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件观察，当事人发生纷争提起诉讼时，多数情况已经实际履行了合同。从维护交易稳定，保护各方当事人的合法权益，同时维护建筑市场秩序角度考量，笔者认为应稳妥认定合同效力，除法律、司法解释明确规定合同无效的情形外，应当谨慎认定合同约定内容是否违反了效力性强制性规定，依法维护合同效力，促进有效合同的履行。

（二）对施工合同效力认定的不同观点

近年来，对建设工程司法解释规定的无效合同之范围，审判实务界存在不同观点。有观点认为，应当按照效力性强制性规定和管理性强制性规定的划分标准，重新审视司法解释认定合同无效所依据的强制性规定的性质。有关承包人资质管理的强制性规定及《招标投标法》的相关强制性规定，应认定为管理性强制性规定，不影响合同效力。理由如下：

1. 最高人民法院近年来颁布的司法解释体现了依法维持合同效力原则，《合同法》司法解释（二）第14条规定：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述规定运用限缩解释，对无效的合同范围进行限定。由于司法解释具有解释法律条文、指引司法审判的功能，建设工程司法解释有关合同效力规定的法律适用，应当依照《合同法》司法解释（二）的规定进行解读。从法律规定看，有关承包人资质的强制性规定，多体现为对承包人经营资格的国家干预，该种干预禁止承包人无资质或者借用资质承揽工程的行为，而非否定其效力。《招标投标法》从立法目的看，其中有关强制性规定，系从行政管理角度，限制行政管理对象不得为一定行为，而非否定该行为的效力。应当依照上述分析认定相关建设工程施工合同的效力。

2. 建设工程施工合同是商事交易行为，对该类合同的审理要适用商事审判理念，即倡导交易自由，保护交易自由，充分尊重当事人对权利义务的自由约定与处分，充分尊重当事人之间的合意与自由选择，为交易自由提供有效的法律保护。依照上述理念，维持合同效力是当然之意。

3. 建筑市场不规范，当事人通过主张合同无效免除责任承担，裁决结果未体现对诚信原则的坚守。从实际案件反映的情况看，建筑市场中借用资质承揽工程、违反《招标投标法》等情形较多。如果严格适用建设工程司法解释规定认定合同效力，大量合同可能被认定无效。恶意违约的当事人常通过主张合同无效以免除己方违约责任，如果判决结果认定合同无效，则客观上支持了恶意违约一方，造成当事人利益失衡，背离《合同法》确定的诚实信用原则。[2]

基于上文介绍的几方面原因，人民法院在认定施工合同效力时观点曾产生分歧。如在个案中，出于制裁恶意主张合同无效以免除责任承担的当事人，平衡双方当事人利益关系的角度考量，回避或者放宽合同效力认定，将无效合同认定为有效合同。对法律适用的不同认把握，客观上造成法律适用的不统一。

（三）认定施工合同效力的思考

笔者深入思考审判实践对合同效力认定提出的不同观点并提出如下浅见，以期抛砖引玉。

1. 正确适用建设工程司法解释有关合同效力的规定，统一法律适用。研讨建设工程司法解释规定的无效合同情形，适用的法律是否为效力性强制性规定，需要对效力性强制性规定的认定标准进行分析。对于效力性强制性规定的区分准则，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。还有学者提出，从强制性规定所针对的对象看，可以分为三类。第一类禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为，当事人不得为该合同行为，只要相应的合同行为发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同履行行为，合同本身依然有效，不能履行所要承担的是违约责任。上述三类中，第一类就是效力性强制性规定，后两类为管理性规定。亦有观点认为，识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首要的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果规定了违反的后果是合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。[3]

从上述学者观点中可以看到，对于效力性强制性规定的最终识别要件，学界主流观点为是否损害社会公共利益——如果认定合同有效将损害社会公共利益，则该法律规定应认定为效力性强制性规定。[4]然而对于何为社会公共利益，法律并无明确规定。目前，我国有几十部法律用语所涉公共利益，但并无对该利益内涵或外延的厘定与解释。仅有《信托法》、《测绘法》采取列举方式规定了社会公共利益情形。《信托法》第六十条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。《测绘法》第十一条规定：基础测绘是公益事业。实体法学界遵循上述法律规定，从限制自由的角度出发，认为公共利益包括国家利益和社会公共利益，前者应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益等，而后者包括不特定第三人的利益、与基本的法律价值相联系的私人利益以及弱势群体的利益。[5]建设工程施工合同的标的物是建设工程，而建设工程质量直接关涉人民生命和财产安全[6]，故建设工程质量应纳入公共利益范畴。国家强制力对建设工程质量的干预之一即体现在对建设施工企业市场准入资格(取得施工企业资质并只能承揽与其资质相适应的建设工程)的禁止性规定上。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”上述两部法律对建设施工企业资质的禁止性规定是一致的，从维护公共利益的角度上述禁止性规定应解释为效力性强制性规定。《招标投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”保护社会公共利益为该法的立法目的之一，该法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”上述有关对招投标范围的规定，体现的是对社会公共利益和国家利益的维护，从此点而言，应当将上述规定解释为效力性强制性规定。该法亦对何种情形下中标无效做出明确规定。建设工程司法解释依据上述法律规定，对相关无效合同情形做出规定，符合效力性强制性规定的适用原则。审判实践应适用建设工程司法解释规定认定合同效力，以澄清认识、统一法律适用。

2．妥当运用商事裁判理念认定合同效力，解释合同约定内容。建设工程施工合同的特征之一是关涉社会公共利益，但其本质仍然是当事人的商事交易行为，对该类合同的审理，在关照其维护社会公共利益功能之同时，亦需要考量其作为商事合同应当遵循的商事原则。市场本位决定了商事审判的利益保护倾向于维护市场主体的正当权益以及市场交易的效益及秩序。在国家强制性通过效力性强制性规定干预范围外，应当充分尊重当事人意思自治，以维护交易稳定，激发市场主体进行交易的活力。

二、类型化项下合同效力的认定

（一）未取得相关权证的施工合同效力认定

依照《城乡规划法》《土地管理法》等法律规定，工程建设需要取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等相关工程建设的行政审批手续。审判实践中，对于未取得上述权证是否影响施工合同效力一直存在不同理解。从上述权证的性质和功能考察，土地使用权证和建设用地规划许可证是土地使用者使用和管理土地的法律凭证。建设工程规划许可证是建设工程符合城市规划要求，许可建设单位进行工程建设的法律凭证。建设工程施工许可证是建设施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件。[7]建设工程规划许可证的颁发目的是解决建设活动的合法性问题。[8]其他权证并不直接针对建设活动是否合法的问题。按照上述权证功能分析，如工程项目未取得建设工程规划许可证，则该工程系违法工程，承包法双方就违法建设工程签订的施工合同应认定无效，其他权证是否取得，不影响施工合同效力。

（二）施工企业内部承包的认定

内部承包是建筑施工企业的一种生产组织形式，建筑施工企业通过采用内部承包等方式，将项目交由内部承包人承建，内部承包人负责组织招聘工人，以解决企业承建项目对工人的需求。实践中，缔约双方常通过签订虚假的内部承包协议方式掩盖工程转包、违法分包、借用资质等违法行为。准确把握内部承包的构成要件，是正确认定合同效力的前提。企业内部承包合同有如下几个特点：一是企业将其特定的经营任务交由其内部职能部门或分支机构或职工个人完成；二是企业财产的所有权与经营管理权相分离；三是内部职能部门、分支机构或职工个人自主经营、自负盈亏；四是企业与承包人在承包合同中约定各自的权利义务。[9]结合建筑企业的特殊性与承包合同的特征，审判实践中，一般认为内部承包需具备如下条件：内部承包人系建筑企业内部职能部门或分支机构或职工个人、内部承包人对企业承接的工程项目组织施工建设，建筑企业对内部承包人财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费。

于审判实践中，应当谨慎区分内部承包与转包、违法分包、挂靠等情形。住宅与城乡建设部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，其中详细、全面的列明了违法发包（含肢解发包）、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定标准，案件审理中如果需要认定这几种情形，可以参照上述办法。

（三）关于“黑白合同”的认定

所谓“黑百合同”系指合同双方当事人就同一事项订立两份以上内容相异的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并非双方真实意思表示，而是包含特定的目的，尤以规避相关法律规定为多；对内的一份才是双方真实意思的表示，合同形式可以是书面约定亦可以是口头约定。依据《招标投标法》第四十六条规定：“当事人另行签订的协议，不得背离中标合同的实质性内容。”笔者认为，适用上述法律规定认定另行签订的合同效力时，应注意把握以下问题：

1. 谨慎区分缔约双方背离合同实质性内容与依法变更合同行为。中标合同“实质性内容”的范畴，主要包括合同工期、工程价款、工程规模等中标通知书记载的，影响中标结果的核心内容。背离实质性内容，应当理解为对上述中标合同实质性内容的变更，导致双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化。具体到个案，应当综合备案的中标合同价款、工期等实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行签订的合同是否背离中标合同实质性内容。对没有背离中标合同实质性内容的约定，应当依法保护缔约双方的协议效力，以维护合同的有效履行。

2. 应当保护当事人依法变更合同的行为。建设工程施工合同属于复合型合同，双方当事人在履约过程中，需要不断签订相关协议以推进合同的履行。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料变动等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

三、关于无效合同的处理径路

（一）无效后的财产返还

1. 折价补偿问题。

根据建筑工程施工合同司法解释第二条的规定，建筑工程施工合同被认定无效，建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定给付工程价款的，人民法院应予支持。该条解决的是合同被认定无效之后，发包人取得承包人建设的工程按照何种标准进行折价补偿的问题。解释规定参照合同约定支付工程价款（折价），原因在于这个方法符合当事人双方缔约本意、符合缔约时的市场行情、利于当事人双方接受，同时避免大量的合同通过鉴定的方式确定价款（折价补偿款），造成审理期限延长，增加当事人诉累。[10]

参照合同约定支付工程价款的前提是合同具备可参照性，当因设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，无法参照合同约定结算工程价款时，则不能参照合同约定。

2.多份施工合同均无效情形下工程价款的结算问题。

实践中存在针对同一建设工程，当事人签订的多份施工合同均无效，此时是否可以参照合同约定结算工程价款，参照哪一份合同结算工程价款?前文阐述， 参照合同约定支付工程价款是合同无效后，发包人就其得到的工程折价补偿承包人的方式。在多份合同均无效情形下，仍然可以参照合同约定确定工程造价。从前文阐述参照合同约定的考量因素看，当多份合同均无效情形下，首先要判断哪份合同为缔约双方真实合意并予以实际履行的合同，参照该合同确定工程造价，方能实现司法解释此条规定的目的。当无法确定哪份合同为当事人真实合意情形下，可以结合已完工程质量、利益平衡等因素，分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。该种情形下，仍需判断两份以上合同中，是否存在与工程造价差距巨大，不具有参照性的合同存在，并将其排除在可参照的范围外。如最高人民法院（2011）民一终字第62号民事判决认为，案设《建设工程施工合同》约定的价款并非双方当事人的真是意思，亦与工程实际造价差距巨大（该合同约定工程价款79150668元，工程实际造价1.85亿元）,无法作为结算双方工程价款的参照标准。双方实际履行的《工程总承包补充协议》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。

（二）无效后的损失赔偿

1.履行无效合同产生的损失应纳入无效合同的损失范围。

学理上的通说认为，合同被认定无效，当事人承担的是缔约过失责任，赔偿的是信赖利益的损失。对信赖利益的损失范围，一般认为包括以下几种情况：一是在缔约过程中的花费；二是基于信赖合同能够签订、准备履行合同所产生的花费；三是因丧失与别人缔结合同的机会造成的损失。以上确定的损失范围，不包括履行无效合同产生的损失。而建设工程施工合同被认定无效时，多数合同已经得到实际履行。对于缔约人履行无效合同产生的损失，是否可以纳入无效合同的损失范围，由过错方予以赔偿，审判实践中的法律适用并不统一。借助“裁判文书网”高级检索工具，限定案由为“建设工程施工合同”无效，并设置关键词为“停、窝工损失索赔”，在2013年1月1日至2015年6月6日之间的查询结果显示共7份民事判决书，涉及的建设工程施工合同均无效，并均存在因转包方或业主没有履行配合义务导致实际施工人遭受较大的停、窝工损失。其中除一份判决以实际施工人主张损失的证据不足予以驳回外，其他六份判决均支持了实际施工人非因己方原因导致的停、窝工产生的损失赔偿请求。[11]上述判决书体现审判实践对于履行合同产生的损失亦应得到救济在法律适用上进行了符合建设工程实际情况的解释。最高人民法院（2013）民一终字第00001号民事判决中，支持了发包人因实际施工人延误工期导致向购房人支付逾期交房违约金损失赔偿请求。最高人民法院民一庭于《民事审判指导与参考》中刊登的《建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任》一文，对上述判决的裁决理由进行详尽分析，该文载明的最高法院民一庭对该案意见为：建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经或者应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。上述意见表明，最高人民法院在总结审判实践经验基础上，解释了法律有关无效建设工程施工合同的损失范围及赔偿责任的规定。理解该法律适用，需要注意如下问题：一是，无效合同的损失不再仅限于信赖利益损失，当事人因履行无效合同产生的损失，亦可纳入损失范围。二是，损失应当符合已经实际发生、该损失的发生与过错方的过错具有因果关系，过错方对损失的发生明知或可以预见；三是，赔偿责任的承担需要结合过错方缔约及履约过错情况。

注释

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1版，第8页。

[2] 上述观点来源于法官对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释建设工程司法解（二）》（征求意见稿）提出的观点归纳。

[3] 上述学者观点参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第110-111页.

[4] 王轶：《民法典的规范配置——以对我国<合同法>规范配置的反思为中心》，载《阳台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第7期。

[5] 王轶：《论民法诸项原则及其关系》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2013年第3期。

[6] 《建筑法》第一条规定：为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。《建设工程质量管理条例》第一条规定：为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》制定本条例。

[7] 《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

[8] 参见关丽：《〈关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉涉及的若干问题》，载《法律适用》，2009年第10期。

[9] 周斌：《浅析建筑企业内部承包合同的法律性质及法律效力》，访问网址：http://wenku.baidu.com/link?url=Rj_ytyrNnhBQleRyR-uOQlic_ZduXbQkJYWDi7DIdVwi_Wp_4FBvEdCYQZT1GJTODK9rZoS7VjVDAA2PlR0Dp3I3g1whpD_i2WurN19BInG，最后访问时间： 2015年8月8日。

[10]参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第33-39页

[11] 上述数据参考王志想：《施工合同因违法被认定无效的，实际施工人非因自己原因遭受的停、窝工损失如何索赔》，载《行为无效与价款结算暨工程质量治理两年行动第三期依法推进会论文集》第20页。

编辑：成书彦

文章来源：《判解研究》

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