最高院张勇健、王智锋|缺陷产品的进口销售商可直接向与其无合同关系的境外生产商主张权利

裁判要旨 

      缺陷产品的境外生产商是召回缺陷产品的最终责任主体，在其不履行召回义务的情形下，境内销售商即使与境外生产商之间没有合同关系，其仍有权依据产品质量法、侵权责任法等相关规定，直接向境外生产商主张权利。境外生产商怠于履行召回义务造成损失的，境内销售商可主张赔偿，其范围应限于境外生产商怠于履行产品召回义务这一不作为侵权行为造成的直接损失，包括境内销售商库存的及其已在中国境内召回的缺陷产品的损失、其为实施产品召回所支付的费用以及因境外生产商未及时召回导致缺陷产品过期报废而产生的处置费用等。境内销售商与境外生产商之间无合同关系，其以侵权之诉向境外生产商主张赔偿，其在境内销售缺陷产品的可得利益损失系其应自行承担的商业风险，境外生产商无需赔偿。同时，境内销售商库存产品及其已召回产品的损失不应包括销售利润，应以其从上一级经销商的购买价为依据计算赔偿金额。

案  号 

（2019）最高法商初1号

案情简介

     原告：广东本草药业集团有限 公司（以下简称本草公司）。

     被告：贝斯迪大药厂（BruschettiniS.R.L.）（以下简称贝斯迪药厂）。

      细菌溶解物Lantigen“兰菌净”系意大利贝斯迪药厂的产品，经国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监管总局）颁发进口药品注册证，允许进口使用。AprontechCO.LTD（以下简称Aprontech公司）是一家香港公司，经贝斯迪药厂指定在中国独家销售“兰菌净”。2013年11月，本草公司与Aprontech公司签订独家经销协议，约定本草公司独家从Aprontech公司处进口“兰菌净”，在中国大陆地区独家销售。2013年11月至2015年3月期间，本草公司相继以10美元/瓶或7.3欧元/瓶的价格向Aprontech公司采购1566632瓶“兰菌净”，共支付货款5250000美元、7059472.10欧元，进口均价折合人民币69.46元/瓶。在此期间，本草公司以平均约人民币90元/瓶的价格在中国大陆地区分销“兰菌净”。2016年1月，国家食药监管总局发布《关于停止进口脑蛋白水解物注射液等4个药品的公告》，认定“兰菌净”实际生产工艺与注册工艺不一致，实验室存在数据完整性问题，生产过程中存在交叉污染风险，不符合药品管理的相关规定，要求停止进口“兰菌净”，并责令召回。此后，本草公司多次发函要求贝斯迪药厂召回“兰菌净”，贝斯迪药厂未予回应。2017年11月，国家食药监管总局药品化妆品监管司向贝斯迪药厂发出关于责令召回和整改的通知，要求贝斯迪药厂承担产品质量责任，履行召回主体责任。因贝斯迪药厂未召回“兰菌净”，导致本草公司尚未销售的234719瓶“兰菌净”无法处理。2018年9月，广东省广州市广州公证处接受本草公司委托，对本草公司库存的“兰菌净”进行清点，由此产生公证费人民币8000元。此外，上海大陆药业有限公司（以下简称大陆公司）与本草公司签订分销合同，大陆公司自2015年4月至10月以人民币80元/瓶的价格共向本草公司采购599576瓶“兰菌净”，支付货款人民币47966080元。因“兰菌净”存在安全隐患，大陆公司将尚未销售的592610瓶“兰菌净”退回本草公司，并起诉要求本草公司赔偿损失。2017年9月，广东省广州市中级人民法院作出一审判决，判令本草公司返还大陆公司已支付的货款人民币47408800元及利息，支付大陆公司退货产生的运费人民币79200元。后广东省高级人民法院就该案作出二审判决，维持原判。2019年9月，广东鑫龙盛环保科技有限公司向本草公司出具危险废物处置报价单，就本草公司库存的40吨“兰菌净”处置费用报价人民币4万元/吨，合计人民币160万元。

      本草公司起诉请求：1.判令贝斯迪药厂赔偿其库存“兰菌净”的损失合计人民币21124710元（按本草公司的销售平均价人民币90元/瓶计算）及其利息；2.判令贝斯迪药厂赔偿其因进口“兰菌净”抽检而产生的样品损耗人民币700156.80元（按本草公司的进口平均价人民币69.46元/瓶计算）及检测费用损失人民币3311920元；3.判令贝斯迪药厂赔偿其因与大陆公司一案确定的赔偿责任产生的损失人民币52298347.06元，及其因该案支出的诉讼费用和律师费合计人民币1085637元；4.判令贝斯迪药厂赔偿其因向贝斯迪药厂追偿产生的公证费人民币1.6万元、律师费人民币8万元；5.判令贝斯迪药厂立刻处理已过有效期的在本草公司库存的“兰菌净”，并承担处理费用。

  审  判 

最高人民法院第一国际商事法庭认为，虽然本草公司与贝斯迪药厂未成立合同关系，其不能向贝斯迪药厂主张任何合同权利，但其作为“兰菌净”的进口单位，在境内履行了产品召回责任之后，有权请求生产商贝斯迪药厂履行召回义务。贝斯迪药厂怠于履行法定召回义务，系不作为侵权行为，是为过错，根据侵权责任法第六条第一款的规定，其对于因此造成的本草公司损失，应当承担侵权赔偿责任。根据侵权责任法第十五条第一款第（六）项的规定，本草公司可以主张赔偿的范围应为贝斯迪药厂怠于履行法定义务这一不作为侵权行为造成的直接损失，贝斯迪药厂应向本草公司支付其库存的及其在中国境内召回的“兰菌净”产品的损失，同时支付本草公司为实施产品召回所支付的费用；考虑到因贝斯迪药厂未及时取回应予召回的“兰菌净”产品，导致其已过期失效，由此产生的处置费用亦应包括在赔偿范围之内。贝斯迪药厂与本草公司并无合同关系，本草公司以侵权之诉向贝斯迪药厂主张赔偿，其将“兰菌净”向分销商进行销售的可得利益这一损失系其商业风险，不属本案赔偿范围。本草公司从Aprontech公司采购“兰菌净”的平均价为人民币69.46元/瓶，90元/瓶系其在境内分销的平均价格，其中包括了本草公司销售“兰菌净”的利润。因此，本草公司库存的234719瓶“兰菌净”的损失应相当于本草公司从Aprontech公司购买该部分“兰菌净”所支付的对价，应以人民币69.46元/瓶为计算依据。同理，大陆公司退回本草公司的592610瓶“兰菌净”亦应以人民币69.46元/瓶为损失计算依据。

     综上，第一国际商事法庭判决：一、贝斯迪药厂向本草公司赔偿库存“兰菌净”损失人民币16303581.74元（按本草公司的进口平均价人民币69.46元/瓶计算）并支付相应利息；二、贝斯迪药厂向本草公司赔偿大陆公司退回本草公司的“兰菌净”损失人民币41241890.60元（按本草公司的进口平均价人民币69.46元/瓶计算）并支付相应利息；三、贝斯迪药厂向本草公司赔偿公证费人民币1.6万元、律师费人民币8万元；四、贝斯迪药厂向本草公司支付库存“兰菌净”的处理费用人民币160万元；五、驳回本草公司的其他诉讼请求。

案例评析

      本案争议的主要焦点问题是：

      1.贝斯迪药厂是否对“兰菌净”负有召回义务；

      2.本草公司能否越过其上一级经销商直接向贝斯迪药厂主张侵权责任；

      3.贝斯迪药厂向本草公司承担侵权赔偿责任的范围如何确定。

     一、关于贝斯迪药厂是否对“兰菌净”负有召回义务

     从广义上说，产品召回是指产品提供者按照规定程序和要求，对缺陷产品，通过撤回、退货、换货、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的行为。狭义的产品召回是指产品提供者按照规定程序和要求，收回已经投入市场的缺陷产品。在本案中，“兰菌净”是存在安全隐患的缺陷药品，贝斯迪药厂作为“兰菌净”的生产商对“兰菌净”负有召回义务，是召回“兰菌净”的最终义务人。贝斯迪药厂在诉讼中主张，本草公司作为“兰菌净”在中国大陆的进口销售商，应承担相关的召回义务，在本草公司履行了召回义务之后，贝斯迪药厂再无义务召回缺陷产品。

       对此，笔者认为：

      首先，根据有关产品召回制度的法律、行政法规的规定，产品生产商是缺陷产品召回的最终义务人。我国2009年的食品安全法首次在法律层面上确立了缺陷产品召回制度。2012年国务院公布了《缺陷汽车产品召回管理条例》，在行政法规层面上确立了缺陷汽车召回制度。侵权责任法则首次以民法规范的形式明确了产品提供者的召回义务和民事责任，该法第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”因生产原因导致产品缺陷，生产商是直接责任人，通过层层召回最终要返还产品生产商处进行处理，因此，不论是国产产品还是进口产品，产品生产商作为产品的制造者，是缺陷产品召回的最终义务主体。

     其次，《药品召回管理办法》亦明确规定，药品生产商是召回存在安全隐患药品的最终义务人。《药品召回管理办法》第三条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。” 第五条规定：“药品生产企业应当按照本办法的规定建立和完善药品召回制度，收集药品安全的相关信息，对可能具有安全隐患的药品进行调查、评估，召回存在安全隐患的药品。药品经营企业、使用单位应当协助药品生产企业履行召回义务，按照召回计划的要求及时传达、反馈药品召回信息，控制和收回存在安全隐患的药品。”

      再次，产品销售商在产品召回的制度设计中仅是一个中间环节，是产品召回制度中连接消费者和产品生产商之间的一条纽带，法律法规有关产品销售商义务的规定，旨在为消费者就缺陷产品主张权利增加便利，而产品生产商对产品召回应承担终极责任。概言之，产品生产商是可能导致消费者受到伤害之缺陷产品的制造者，因产品缺陷而启动的召回费时、费力、费钱，产品生产商作为最终义务主体理应承担由此产生的不利后果；产品召回一般均涉及缺陷产品的修理或再利用，以最大程度地降低因产品召回导致的社会财富之损失，对此，产品生产商最具条件和便利。正是缘于上述，国家食药监管总局在认定“兰菌净”存在安全隐患之后，即于2017年11月22日向贝斯迪药厂作出《关于责令召回和整改的通知》，要求其针对现场检查中发现的问题及实际存在的风险进行调查并整改，彻底消除风险隐患，并承担本企业产品产生的相关质量责任，切实履行召回主体责任。

     综上，产品召回制度的意义在于周延地保护广大消费者的合法权益，确保不因为产品的缺陷导致消费者利益受到损害。产品生产商作为营利组织，获取盈利固然系其经营活动的最主要目的，但其作为市场主体，亦须承担诚信经营、遵守市场规则、尊重其他市场主体的权利、维护消费者合法权益等社会责任，履行产品召回制度规定的义务正是其承担社会责任的当然要求。

      二、关于本草公司能否越过其上一级经销商直接向贝斯迪药厂主张侵权责任

     产品召回法律关系，首先（亦主要是）涉及购买了缺陷产品的消费者与对于缺陷产品负有召回义务的公司两方之间的权利义务关系。侵权责任法第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”据此，消费者既可以向产品销售商主张召回缺陷产品，也可以直接向产品生产商主张召回缺陷产品，亦即，相对于消费者而言，产品销售商与产品生产商均系承担法定召回义务的主体。在消费者选择向产品销售商主张权利的情形下，产品销售商履行义务之后，就其召回的产品（以及尚未出售的库存产品）可否以及如何向产品生产商主张权利，就此，业界存在不同认识。特别是如本案，在“兰菌净”的销售商本草公司与生产商贝斯迪药厂之间没有买卖合同关系的情况下，本草公司能否依照产品召回的相关规定直接向贝斯迪药厂主张权利？即本草公司在向消费者或者其交易下家大陆公司履行法定召回义务之后（本草公司因被大陆公司起诉而收回已经出售的“兰菌净”，从广义上说，其亦属召回已经出售的缺陷产品），能否越过其上一级经销商Aprontech公司直接要求贝斯迪药厂履行召回义务，收回大陆公司退回本草公司的以及本草公司尚未出售的“兰菌净”？一种观点认为，本草公司只能依据其与Aprontech公司之间的合同关系，向Aprontech公司主张权利，以弥补其损失；另一种观点认为，本草公司虽然无法向贝斯迪药厂主张合同权利，但其可以直接向贝斯迪药厂主张召回产品。笔者认为，本草公司从Aprontech公司购买“兰菌净”在中国内地销售，其与贝斯迪药厂之间并无直接的合同关系，因此，本草公司无权依据合同法向贝斯迪药厂主张赔偿责任。但是，本草公司已停止销售其尚未售出的“兰菌净”，并经法院判决收回了其已出售给大陆公司的“兰菌净”，其作为已经履行召回义务的销售商，为补救其损失，享有依据产品召回相关法律规定直接向召回“兰菌净”的最终义务人贝斯迪药厂主张召回的权利。侵权责任法第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第四十一条规定：“ 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十三条第二款规定：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”贝斯药厂作为召回“兰菌净”的最终义务主体，本草公司多次发函要求其召回“兰菌净”，其却迟迟未采取召回措施，造成本草公司无法处理库存的以及从下游经销商收回的“兰菌净”，导致产生相应的损失。贝斯迪药厂怠于履行其法定召回义务，主观上存在故意，客观上造成了本草公司的损失，两者之间具有因果关系，构成不作为侵权行为，根据侵权责任法第六条第一款的规定，贝斯迪药厂对于因此造成的本草公司的损失，应当承担侵权赔偿责任。

      三、关于贝斯迪药厂向本草公司承担侵权赔偿责任的范围如何确定

      关于赔偿范围的确定，涉及本草公司对于救济途径的选择。本草公司作为“兰菌净”的进口销售商，依法实施了中国境内“兰菌净”产品的召回，其为补救损失，有两条路径可以选择。

      一是依据其与Aprontech公司的经销合同，向Aprontech公司主张违约赔偿。

      二是依据产品召回以及侵权责任的相关规定，直接向贝斯迪药厂主张侵权赔偿。

      关于赔偿范围，侵权责任与合同责任有很大的不同。依据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，合同当事人可以向违约方主张可得利益损失；而在侵权关系中，侵权人对被侵权人承担的赔偿责任则是赔偿实际损失，并不包括可得利益损失。若本草公司选择第一种路径主张合同权利，根据合同法第一百一十三条之规定，其可主张赔偿的范围应相当于因Aprontech公司的违约行为给本草公司造成的损失，包括合同如依约履行本草公司可以获得的利益。即本草公司若以合同之诉向Aprontech公司主张违约赔偿责任，Aprontech公司应赔偿因合同未能依约履行造成的本草公司的直接损失和商业利益损失。但是，本草公司选择了第二种路径，其在本案中起诉并主张权利的最基本的事实依据是贝斯迪药厂负有法定的产品召回义务而怠于履行，根据侵权责任法第十五条第一款第（六）项的规定，本草公司可以主张赔偿的范围应为贝斯迪药厂怠于履行其法定召回义务这一不作为侵权行为给本草公司造成的直接损失。本草公司与贝斯迪药厂之间并无合同关系，现其提起侵权之诉向贝斯迪药厂主张赔偿，则其将“兰菌净”向分销商进行销售的可得利益损失系其应自行承担的商业风险，不属于贝斯迪药厂的赔偿范围。

      产品质量法第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”有观点认为，依据该规定，缺陷产品自身的损失不属于产品生产商应当赔偿的范围，故贝斯迪药厂无需赔偿本草公司“兰菌净”产品的损失。对此，笔者认为，即使该观点成立，然而侵权责任法于2010年7月1日施行，产品质量法于1993年9月1日施行，因此，侵权责任法较产品质量法属于新法。侵权责任法第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”这一规定应解释为将缺陷产品自身的损害纳入了产品责任中的损害范围。因此，依据侵权责任法第四十一条，本草公司不仅可以请求贝斯迪药厂承担“兰菌净”造成的人身损失及“兰菌净”本身以外的其他财产损失，还可以请求贝斯迪药厂承担“兰菌净”这一产品本身的损失。故贝斯迪药厂的侵权行为给本草公司造成的直接损失包括本草公司库存的“兰菌净”及其在中国境内召回的“兰菌净”的损失、本草公司因召回“兰菌净”所支付的费用以及因贝斯迪药厂未及时召回“兰菌净”导致其过期失效而产生的处置费用等。

    关于赔偿“兰菌净”产品损失的计算标准问题。本草公司从Aprontech公司采购“兰菌净”的平均价为人民币69.46元/瓶，本草公司主张按其在中国境内分销“兰菌净”的平均价格人民币90元/瓶计算其库存的“兰菌净”及其从大陆公司召回的“兰菌净”的损失，该90元/瓶的价格包括了本草公司销售“兰菌净”的利润。如前所述，本草公司无权就商业利润损失请求贝斯迪药厂赔偿，故不能以此作为计算损失的依据。

     基于以上三个焦点问题分析，第一国际商事法庭作出了上述判决。

来源：《人民司法》2020年第8期

编辑：成书彦

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