王毓莹 | 公司担保规则的演进与发展

公司担保规则的演进与发展  

本文作者：王毓莹

文章来源：《法律适用》2021年第三期

     摘  要：公司担保案件的法律适用问题长久以来一直是民商事审判中的“疑难问题”。以往针对公司法定代表人越权订立的担保合同纠纷，司法裁判倾向于将《公司法》第16条解释为内部管理性规范，以否定其在认定公司担保合同效力问题上的裁判依据地位。2019年底最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）和2020年底发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）改变了这一局面。二者的共同基调是，公司法定代表人越权订立的担保合同，适用代表规则，构成越权代表。公司法修改在即，梳理公司担保裁判规则的演进过程，诠释与剖析公司担保规则的最新发展动向，有助于完善公司法上关于公司担保的立法规定。

     关键词：公司担保  相对人审查义务  表见代表  法定代表人  越权担保

01

引言

     公司担保问题横跨公司法、合同法与物权法领域，涉及到公司与公司债权人之间，公司大股东、实际控制人与中小股东之间，以及公司董、监、高与公司股东之间利益的平衡，问题比较复杂。公司越权担保合同的效力认定与效果归属纠纷长期以来都是民商事法律适用中的难点之一。法院系统、仲裁机关处理此类案件纠纷的裁判标准长期不统一，严重影响制约着司法、仲裁的公信力。公司法学界在2012-2015年之间曾就该问题展开过持续性的学术讨论，罗培新、钱玉林、梁上上、李建伟等代表性学者纷纷撰文表达学术立场。经过这场旷日持久的学术讨论，就公司担保案件法律适用问题，理论界基本形成了以下反思性共识：其一，部分法院绕开《公司法》第16条，径行认定公司越权担保合同有效的做法，忽视了公司资本安全及其利益相关者利益，具有明显的“担保债权人偏向色彩”，并不可取。其二，相对人对于公司章程及相关决议文件应当负有“形式审查义务”，未尽审查义务，构成过错，应承担相应不利后果。﹝1﹞其三，尽管随着越权原则在现代公司法上的失落，公司章程的角色定位已经收缩为公司内部治理规范，在一般意义上已经不再具有对外效力，第三人原则上对公司章程不再负有审查义务。但是公司章程中的“担保规则”因被《公司法》第16条“引致”而获得对外效力。﹝2﹞其后理论界的相关成果基本是在前述共识下进一步展开补强性论证。2018年最高人民法院专门就公司担保问题草拟了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（以下简称“解释稿”），其并未生效，但该“解释稿”的部分内容为《九民纪要》和《担保解释》所吸收。2019年7月3日，最高人民法院审判委员会专职审委会委员刘贵祥“在全国民商事审判工作会议上的讲话”中，专门谈及公司对外担保问题，围绕《公司法》第16条的规范性质、相对人的审查义务、公司担保无效的法律后果三个问题表达了最高人民法院在公司担保问题上的立场态度。2019年11月8日，最高人民法院发布了《九民纪要》。时隔一年，又发布了《担保解释》，二者的规定相对于既往的公司担保案件法律适用规则发生很大变化，公司担保案件的司法裁判将开启新篇章。基于此，本文致力于在下述两个方面展开行文：其一，梳理与解构公司担保问题上的既往立法与裁判立场变迁过程，以明晰公司担保规则的发展变迁历程；其二，围绕《九民纪要》与《担保解释》诠释与剖析公司担保规则的最新发展动向。

02

公司担保问题的法律立场变迁与规则演化过程

     （一）严格限制甚至禁止公司担保阶段

      在1993年《公司法》出台之前，国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》《有限责任公司规范意见》等规范性文件均未对公司担保问题有所涉及。1993年《公司法》首次触及该问题，该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”；第214条第3款则规定了违规担保的法律责任，即“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”1993年《公司法》第60条第3款及第214条第3款，曾因立法技术粗糙在理论与实务界引发争议。第214条将对于违反《公司法》第60条规定的后果界定为“责令取消担保”，将对董事、经理个人提供担保的禁止延展为对公司担保行为的禁止，导致法律适用上产生分歧。即第60条第3款到底是对公司担保能力的限制还是对公司董事、经理职务行为的限制？有观点认为该条的立法目的是对公司担保能力进行限制，换言之，彼时公司依法不具备担保能力。﹝3﹞有观点则认为该条仅限制具体的担保情形，并不否定公司的担保能力。从中国证券监督管理委员会于2000年6月发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下称“通知”）的内容看，其似采纳了第二种观点。该通知要求：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”(第2条),“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定,行使对外担保权。超过公司章程规定权限的,董事会应当提出预案,并报股东大会批准”(第5条)。

      在此期间，最高人民法院审理的“中福实业公司担保案”备受关注，其构成理论与实务界解构1993年《公司法》第60条第3款的一个重要抓手。在认定涉案闽都支行与“中福实业”所订立的担保合同无效时，最高人民法院给出的裁判理由是：《公司法》第60条第3款禁止董事、经理以公司资产为股东提供担保，“中福实业”公司章程亦有相同规定。第60条第3款之禁止性规定，不仅适用于董事，也延伸适用于由董事所组成的董事会，故“中福实业”5名董事所形成的担保决议因违反了第60条第3款与“中福实业”公司章程，担保合同无效。[4] 该裁判符合《公司法》第60条第3款的立法原意与功能。根据法无禁止则为允许的精神，第60条第3款仅仅禁止董事（包含董事会）、经理以公司资产为股东或其他个人债务提供担保，并不禁止公司为其他公司提供担保，也不禁止公司股东（大）会决议作出的担保。换言之，第60条第3款只限制具体担保事项，并未否定公司的担保能力。﹝5﹞

 （二）公司法授权公司章程的公司担保自治阶段

      这一阶段以《公司法》第16条对公司担保能力的承认以及司法裁判中法院对担保合同效力认定的“担保债权人偏向”为其阶段性特征。2005年在对《公司法》进行修改时，草案的第一稿并未规定第16条的担保条款。在对第一稿进行审议时，“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,公司法对此需要加以规范”。﹝6﹞于是经过调研论证，二稿增加了现在的第16条。进而言之，第16条的立法初衷是为了遏制商事实践中愈演愈烈的公司乱担保现象，以保护公司资产安全和利益相关者利益。这一立法初衷构成了2012-2015年之间理论界反思公司担保案件纠纷裁判问题的解释起点。《公司法》第16条共分为3款，第1款将公司担保决策机关分配权以及担保数额的限定权授予了公司章程，后两款对公司关联担保做了特别限制。至此，公司担保已然成为一个章程自治问题，公司担保能力得以完全开禁。

     然而，令人遗憾的是，第16条不知基于何种因素、何种考虑，并未规定公司违反第16条、违反公司章程越权所订立的担保合同效力以及后果归属，也即有行为模式要件，而无法律后果要件，沦为一个“不完全法条”。﹝7﹞公司越权提供担保所订立的担保合同效力到底如何，一时纷争四起，理论与实务界众说纷纭、莫衷一是。有观点认为，《公司法》第16条属于强制性规范，公司违反该条所订立的担保合同应属无效合同。有观点则认为，第16条虽属强制性规范，但在规范细分层面属于管理性强制性规范而非效力性强制性规范，其功能在于规范公司内部管理而非认定公司担保合同效力的裁判规范。公司担保合同是否有效应当以《合同法》第50条来裁断。﹝8﹞简而言之，第16条不具备认定公司担保合同效力的裁判法源地位。

     在这一阶段，尽管存在两种观点，但整体而言，后一种观点倾向在司法裁判中更为主流，其中以最高人民法院公报案例“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”（下称“中建材案”）与“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”（下称“振邦案”）两个公报案例最具代表性。针对“中建材案”，最高人民法院在裁判要旨中认为：“公司违反公司法第十六条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”﹝9﹞针对“振邦案”，最高人民法院的裁判态度与“中建材案”基本一致，在裁判要旨中认为：“《公司法》第十六条第二款的规定并非效力性强制规范，不应以此作为认为合同效力的依据；债权人对公司提供担保的股东会决议仅负有形式审查义务”。﹝10﹞

      总体而言，这一阶段公司担保的立法规则及裁判立场，具有下述特征：其一，公司法立法层面，公司担保能力限制全面开禁，公司担保的决策权归由公司章程自治；其二，司法裁判层面，《公司法》第16条隐退为公司内部组织管理和追责规范，在认定公司担保合同效力问题上经常不被作为裁判法源来对待。其三，多数观点认为，担保债权人对于公司章程、内部决议文件没有进行审查的义务，在在很大一部分案例中，只要担保合同中加盖了公司的公章、有法定代表人的签字，担保合同就被认定为有效合同。其四，司法实务倾向于从维护交易安全和担保债权人利益的目的出发，认定违反第16条、公司章程的担保合同有效，或者虽对合同做无效认定但是仍判决公司承担清偿责任。﹝11﹞

（三）公司担保的精细化区分阶段

      经过理论与实务界的多年持续努力，最高人民法院于2018年专门就公司担保这一问题起草了司法解释，“解释稿”相对于既有的公司担保规则、裁判立场，作出了诸多新的调整，其虽然未生效，但该“解释稿”一些内容为《九民纪要》与《担保解释》所吸收，堪称最高人民法院以规范性文件统一公司担保裁判规则的破冰之举。2019年7月3日，最高人民法院审判委员专职委员刘贵祥“在全国民商事审判工作会议上的讲话”中针对公司担保问题，就《公司法》第16条的规范性质、相对人的审查义务以及公司担保的无效后果等表达了最高人民法院的裁判立场。随后，经过会议的充分讨论，最高人民法院于2019年11月8日颁布了《九民纪要》。2020年12月31日，最高人民法院发布了《担保解释》。这一阶段，对于公司越权担保司法裁判规则不再是“全无效”或“全有效”的单一判断模式，而是进行精细的区分。《九民纪要》与《担保解释》是理论界旷日持久的讨论以及充分的司法实践经验积累的产物，从规定的内容与规定的技术看，都相对比较成熟，体现了精细化的特点。《九民纪要》在公司越权担保问题上，不仅区分了“善意”与“非善意”，区分了“关联担保”与“非关联担保”，还区分了“须作出决议”与“无须作出决议”的情形。《担保解释》在吸收《九民纪要》精细区分的基础上，做了更为细化的规定，针对普通公司、上市公司以及一人公司分别作出规定，对于分支机构的担保问题细化为一般公司的分支机构、金融公司的分支机构以及担保公司的分支机构作出担保的不同情形。《九民纪要》与《担保解释》发展了公司担保规则，统一了公司担保的裁判制度，解决了《公司法》第16条的适用问题。下文将详述之。

03

《九民纪要》对公司担保规则的发展

     《九民纪要》虽然不是司法解释，但是对于民商事案件审理中存在的疑难问题予以积极回应，表达了最高人民法院的裁判立场，这对于规范法官在审判中的自由裁量权，增强裁判结果的可预期性、提高司法公信力有着重要意义。《九民纪要》统一了公司越权担保的裁判尺度，解决了长期以来困扰法官的《公司法》第16条的适用问题，其对于公司担保规则的新发展，具体体现在以下几个方面：

（一）公司越权担保合同效力规则的统一化

     《九民纪要》首次对公司越权担保合同的效力状态作了统一、相对明确的规定。《九民纪要》第17条在条文主旨中开宗明义地指出：违反《公司法》第16条构成越权代表。其并未纠结于将《公司法》第16条的规范定性为效力性规范或者管理性规范，而是将其界定为“权限性规范”。尽管该规定并未明述合同效力状态，但是从其法律后果逻辑形式上看类似于“效力待定”状态，可以推知公司方事后同意担保则合同对其发生效力，公司方不同意担保则合同对其不发生效力，直观形式上与“效力待定”状态如出一辙。

      在适法路径上，《九民纪要》针对公司越权订立的担保合同，适用的是“代表规则”，这一点可以从《九民纪要》第17条的“违反《公司法》16条构成越权代表”推知。此前，学界有不同的声音，其中比较主流的倾向是认为对越权担保合同可以类推适用“代理法”，“代理法”路径在美国、德国、日本公司法上已有相关经验可资借鉴。﹝12﹞亦有学者主张适用“代表规则”，因为其认为：“由于被代表人是没有生命的法律拟制体，其意思形成机制与自然人存在很大差别，因此，直接允许法定代表人越权时可‘准用’表见代理似不甚合理。”﹝13﹞不过，笔者更为赞同陈自强教授的观点，即“代表说与代理说的区别仅在于使法定代表人的行为归于法人的理论射程远近不同而已，就法定代表人和代理人的关系在实践后果和价值判断上并无显著不同，更多是理论解释上的不同”。﹝14﹞公司越权担保合同的适法路径，到底是遵从“代理法”还是“代表规则”不是问题的核心，这是理论层面的争论，问题的核心是规则路径如何形成逻辑自洽，并与实践贯通。如何实现避免法定代表人滥用代表权限，损害公司及公司中小股东利益，防止公司责任泛化，应是未来司法解释与公司立法重点关注的问题。

（二）相对人审查义务规则明晰化

     在公司担保合同订立中，相对人是否应承担审查义务，如果承担审查义务是形式审查抑或实质审查，对于到底对哪些事项负有审查义务、审查到何种程度才能被认定为尽到了审查义务，一直未能形成共识，而《九民纪要》在这方面规定得较为明确具体。针对“关联担保”和“非关联担保”，《九民纪要》规定了债权人负有的不同的审查义务：针对关联担保，即公司提供对外担保的对象为其股东或实际控制人，此时，债权人需要审查担保的决议机关和决议程序。在此情况下，债权人若主张担保协议有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，且该表决是在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。针对非关联担保，即公司为其股东或实际控制人以外的人提供担保的情形。在这种情况下，公司对外担保的决议机关由公司章程决定，倘若担保方公司的章程中未对此有明确规定，则股东（大）会和董事会均可以作为决策机关。因此，除非公司能够证明债权人明知公司章程中对决策机关有明确规定，只要债权人能够证明其在订立担保协议时对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，且同意决议的人数和签字人员符合公司章程的规定，就应认定其为善意。

      《九民纪要》明确了债权人的审查义务一般限于形式审查，即只要求尽到必要的注意义务即可。其标准比较宽松，其第18条第2款规定：公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

 （三）是否需要决议区分化

     《九民纪要》列举了公司对外担保无须经过其机关决议的情况，即对于是否需要决议的情形作了区分，《公司法》第16条之所以对公司对外担保的决策机关和决策程序进行限制，本质上是为了防止公司的法定代表人滥用其代表权为他人提供担保损害公司的利益，如果并不存在上述情形，则无须决议。《九民纪要》将原则性与灵活性相结合，规定了四种无须决议的例外情况。包括：1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。2、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。3、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。4、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

（四）公司越权担保法律后果确定化

     如笔者在前文所述，公司担保案件之所以会成为公司法上的疑难案件，甚至“悬案”，很大一部分原因在于《公司法》第16条没有规定公司越权担保的法律后果。《九民纪要》在这方面取得明显进步，具体体现在：其明确了善意相对人信赖保护规则，即只要相对人在订立担保合同中尽到了形式审查义务，“不知道也不应当知道”越权担保事实，就构成表见代表，担保合同对公司发生效力。《九民纪要》还分三个层面规定了越权担保的民事责任与权利救济：1.当债权人符合《纪要》第18条中的“善意”标准时，担保合同有效，公司承担担保责任；2.当债权人未尽审查义务，导致担保合同无效时，公司不承担担保责任，但可按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理；3.当公司能够举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造时，担保合同无效，公司既不承担担保责任也不承担其他的民事责任。

     关于公司担保案件法律适用问题，除了前述四个方面的进步以外，《九民纪要》还在其他方面对公司担保规则做了进一步的细化的规定，主要体现在确立上市公司为他人提供担保的规则，以及债务加入准用担保规则。限于文章篇幅，针对此处本文不再展开论述。

04

《担保解释》对公司担保法律适用的新启示

    《九民纪要》本着急用先立的精神，对于司法实践中迫切需要解决的问题予以规定，经过一年多的实践摸索，《担保解释》吸收了其大部分的内容，其基调和观点与《九民纪要》基本一致。有些规则是对《九民纪要》的进一步强调和说明。如其进一步明确《公司法》第16条是对公司法定代表人权限进行限制的授权限制规范；再次强调了公司债务加入参照适用公司担保的规定。《担保解释》在继承《九民纪要》的基础上对其进行了发展，构建了相对完整和体系化的公司担保规则。

（一）《担保解释》对于《九民纪要》的继承与发展1.对于越权代表的法律后果表述更为准确。《担保解释》继承了《九民纪要》中将《公司法》第16条视为对公司法定代表人权限进行限制的授权限制规范的做法，越权担保情况下，相对人非善意，对公司不产生约束力。《九民纪要》对此的表述为合同无效，而《担保解释》表述为对公司不发生效力。《担保解释》的表述系依据《民法典》第504条关于越权订立的合同效力的规定进行的调整。按照《民法典》第504条的规定，在越权代表行为有效的情形下，法定代表人订立的合同对法人发生效力。反之，对法人不发生效力。《担保解释》的表述更为准确，其将相对人善意与否与担保合同能否对公司发生效力相关联，而不是与担保合同效力本身相关联。 2.对于无须决议的情形规定更为科学。公司担保涉及到公司内部与公司外部的关系，须妥善平衡公司、公司股东与债权人的利益。一方面，按照公司治理现代化的要求，立法和司法均选择以公司做出决议作为切入口来规制公司对外担保，以确保公司担保符合公司的真实意思。另一方面，也应考虑当前我国公司治理水平整体较低的现实，对于符合交易习惯，并不违背公司真实利益的没有决议的公司担保情形予以肯认，以防止公司恶意逃避担保责任。﹝15﹞《九民纪要》对于是否需要进行决议进行了区分，《担保解释》继承了这种做法，同时对于其范围进行合理限缩，其规定更有利于维护公司以及公司中小股东利益。后文还会详述。其规定了三种情形：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。第一种情形是商业惯例，第二种情形相当于公司为自身担保，第三种情形相当于有公司决议的情形。从利益衡量的角度考虑，公司越权担保如果不损害公司利益，应尊重商业现实，防止公司以缺少决议为由，逃避其本应承担的担保责任。

     在《九民纪要》适用过程中，对于其第19条无须机关决议的例外情况与第22条上市公司为他人担保，这两条之间的关系存在争议，即无须决议的例外情形是否适用于上市公司。对此，《担保解释》在8条中予以了明确。即上市公司适用特殊的规则，除非是金融机构开具保函或者担保公司提供担保的情形，否则必须作出决议。

（二）《担保解释》对于《九民纪要》的完善

     《担保解释》对于《九民纪要》的规定进行了完善，其增加规定了为一人公司提供担保以及为公司分支机构提供担保的情形，使得公司担保的裁判规则体系更加完整。同时，经过一年的经验累积，对于《九民纪要》适用过程中存在的问题《担保解释》予以了修正，此变化更值关注。

1.相对人的审查义务由“形式审查”到“合理审查”。《九民纪要》颁布前，《公司法》第16条绝大多数情况被法院认定为管理性规范,即使违反该规定，法院也通常会认定担保有效,公司是否召开股东会,股东会是否作出决议均被认定为公司的内部事项,甚至认为债权人对于公司决议的内容无须进行形式审查。《九民纪要》前进了一小步，明确相对人应当尽到“形式审查义务”。《担保解释》又迈进一步,按照《担保解释》第7条的规定，债权人不仅要尽到形式审查义务,还须尽到“合理审查义务”。这意味着《担保解释》对于债权人提出了更高的要求。“形式审查义务”与“合理审查义务”有何不同，这涉及到证明标准问题。“形式审查”中债权人只要举证形式上作了审查工作就完成了举证证明责任，法院可据此认定债权人为善意，公司主张债权人非善意的，由公司承担举证责任。“合理审查”，是债权人需要证明自己尽到了与合同注意义务相匹配的审查义务，才能证明自己是善意的，否则不构成善意，“形式审查”的证明标准要低于“合理审查”。﹝16﹞试举一例说明之，在非关联担保中公司章程规定公司对外担保应当经过股东会决议，如果公司担保时仅提供董事会决议，担保合同是否对公司发生法律效力，依照《九民纪要》的规定，相对人只要尽到形式审查义务即可，该担保对于公司发生法律效力。而依照《担保解释》相对人应当尽到合理的审查义务。换言之，在此情况下，债权人不仅需要审查决议，还要审查章程。如果没有进行审查，相对人非善意，担保对于公司不生效力。 2.限缩了无须决议的情形。首先，《担保解释》删除了《九民纪要》中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。《九民纪要》规定的初衷是，针对公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系的情况，由于过往的一系列担保合作，债权人有理由相信，在公司与主债务人之间存在着一个相互提供担保的“默示契约”，这个“默示契约”本身就蕴含了作为公司最高权力机关的股东会的意思表示，所以无需再针对每一次的担保另行决议。但是，实践中存在的问题是，对于互联互保的认定不太好把握，该规定比较容易被规避，从而损害公司利益。比如甲公司为乙公司提供10万元担保，乙公司为甲公司提供1000万元担保，很难认定双方不存在互保关系。而且，“等商业合作”的描述使得其适用范围过于宽泛，因为通常公司不会给与自己无任何关系的人担保，其与债务人或多或少会存在商业合作关系，上述规定容易导致《公司法》第16条被虚置。其次，《担保解释》将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保。”这对于防止大股东通过公司担保进行利益输送，维护公司中小股东的利益有着积极的意义。3.改变了上市公司担保的规则。《担保解释》对于《九民纪要》的最大改变莫过于其对于上市公司担保规则的重构。依照《担保解释》，上市公司担保是否对公司发生效力完全看公告，“无公告，无责任”。这包含三层含义：第一，虽然有决议，但是没有公告，公司不承担担保责任。第二，虽然没有决议，但是有公告，公司仍然要承担担保责任。第三，如果没有经过公告，债权人接受担保，公司不仅不承担担保责任，也不承担其他民事责任。这明显不同于普通公司。关于上市公司的担保规则，司法实践中存在的争议主要涉及到公告对于担保合同的效力影响问题，一种意见认为，上市公司公告属于信息披露的范畴，不披露最多涉及到行政处罚，但其不是担保合同的效力要件；另一种意见认为，上市公司不同于普通公司，其为公众公司，涉及到众多中小投资者的利益，其担保规则应有别于一般公司。司法解释采纳了第二种观点。上市公司违规担保是资本市场的“顽疾”与“毒瘤”，严重影响了证券市场的健康发展和投资者利益，从防范系统性风险，维护中小股东的利益考虑，司法解释将是否履行信息披露义务与担保合同效力挂钩。一般而言，担保决议一经作出即生效，但是由于上市公司有大量的分散股东在未公告的情况下对作出担保的决议并不知情，所以必须公告，债权人方可以据此签订担保合同。《担保解释》确立的这一规则加大了债权人的审查义务，能够倒逼上市公司及时履行信息披露义务，从而维护证券交易市场秩序，保护中小股东和潜在投资人的利益。该规则的立足点在于上市公司的公众公司的属性。上市公司不仅要受到《公司法》的规制，还要受到《证券法》以及证监会等部门的部门规章的规范。为了保障众多中小投资者和潜在投资者的利益，相比非上市公司，法律法规对其治理结构与信息披露提出更为严格的要求。信息披露能够有效维护中小股东“用脚投票”的权利，也能让潜在的投资者准确判断风险。因此，对于上市公司的担保应适用与一般公司不同的规则，应课以相对人更高的审查义务。需要指出的是，“无公告无责任”的特殊担保规则，不仅适用于上市公司，还适用于上市公司已经公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。该规定较以往上市公司担保的规则发生重大变化，其适用效果有待司法实践检验。其不具有溯及力，担保行为发生在司法解释生效之前的，不应当适用该规则。

结语

     公司担保规则的发展转向本身就说明公司越权担保绝非单纯的法律问题，其还涉及到利益衡量、经济政策与市场监管等诸多方面。如何在保护债权人信赖利益、维护中小股东利益与维护市场交易安全找到平衡点，十足考验着规则制定者与司法裁判者的智慧。《担保解释》解决了长期以来困扰司法实践的《公司法》第16条的适用问题，转变了以往公司担保裁判中重合同法、轻公司法，重担保债权人利益保护、轻公司资本安全与利益相关者利益保护的裁判倾向。其必将推动公司担保规则在立法层面的全面系统修订。

注释：

向上滑动阅览

﹝1﹞参见吴飞飞：《公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正》，载《当代法学》2015年第2期。

﹝2﹞参见梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期。

﹝3﹞钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

﹝4﹞参见最高人民法院[2000]经终字第186号民事判决书。

﹝5﹞参见曹士兵：《我国新公司法关于公司担保能力的规定评述——重温最高人民法院“中福实业公司担保案”》，载《法律适用》2006年第6期。

﹝6﹞参见2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>修改情况的汇报》。

﹝7﹞参见吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，载《法学论坛》2015年第1期。

﹝8﹞钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

﹝9﹞参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期。

﹝10﹞参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期。

﹝11﹞参见罗培新：《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，载《中外法学》2012年第6期。

﹝12﹞参见吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，载《法学论坛》2015年第1期。

﹝13﹞李激汉、刘平：《公司为他人提供担保纠纷案件法律适用路径检讨——兼评最高人民法院<公司担保司法解释（讨论稿）>》，载《证券法苑》2019年第1期，第99页。

﹝14﹞陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第763页。

﹝15﹞参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第188页，人民法院出版社，2019年1月第1版。

﹝16﹞有关审查义务的讨论，还可参见邹学庚：《〈民法典〉第65条商事登记公示效力研究》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期

本文刊登于《法律适用》2021年第三期

王毓莹，法学博士，中国政法大学法律硕士学院教授。原最高人民法院二级高级法官

编辑：成书彦

往期回顾

 

司法实务|法律观点

在法学理论研究的道路上

点一盏小灯

照亮彼此

也照亮前路

刊登申明

文章内容仅为作者观点，不代表「法盏」立场，不作为针对任何个案的法律意见。

版权声明

本公众号文章可随意在朋友圈或微信群转发，但若公众号转载须征得同意并注明来源“法盏”公众号。

文中图片版权均归原著作权人。

与此同时，我们热烈欢迎理论界与实务界人士向本公众号投稿。

投稿邮箱：[e-mail]