刘斌 | 公司治理视域下公司表意机制之检讨

公司治理视域下公司表意机制之检讨

     摘  要：传统法人理论对公司表意机制的关注聚焦于公司意思表示的形成机制与行为效力问题，但对公司表意与公司治理机制的联动关系关注不足。在我国现行公司法上，公司表意机制呈现出强制性性过度而自治性不足的根本缺陷。通过法定代表人所进行的代表表意机制，对建立在分权制衡基础上的公司治理机制具有明显的负面影响：与作为治理核心的董事会产生了执行代表权的冲突，在我国股权集中的公司治理实践中更加剧了公司权利集中，削减了公司治理机制的预期效用，增加了公司表意的环节与成本，对公章等表意外观标志的功能异化亦有助力。在具体制度上，现有公司表意机制无法协调公司内外部关系，代表人的权利义务和责任处于失衡状态，亦有违组织治理的基本原则。从公司治理视域出发，我国公司表意制度应当正本清源，将表意机制归位于公司治理体系，在公司自治基础上进行表意权利配置。具体而言，未来立法应当废止强制性过度的法定代表人制度，削减对公司代表人的任职资格规制，明确公司代表人经由董事会任免的机制和权责，并明确公司代表人的决议生效和登记对抗效力。

     关键词：公司治理；意思形成；法定代表人；公司决议

01

问题的提出：公司表意机制如何调整？

公司对外表意问题系民法与商法共同关注的复合性问题，既关涉民事法律行为基础之上的行为法规则，又关涉公司治理等组织法规则，并且于二者之间存在制度张力。不同于自然人，公司作为组织存在，其最终意思表示的实现有赖于组织中的自然人主体予以表示。根据我国《民法典》第61条，法定代表人系代表法人从事民事活动的负责人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，后果由法人承受。然而舍此之外，《民法典》中并未明确除法定代表人之外的其他表意通道，容易使得各方主体误认为唯有法定代表人方能代表公司。加之《公司法》第7条、第13条、第25条、第81条、第92条、第128条、第155条对法定代表人的章程记载、工商登记、法定职权等的相关规定，进一步强化了法定代表人的表意职能。近年来，实践中法定代表人身份之争、印章之争等在一定程度上均因由于此，最高人民法院将公司证照返还纠纷作为单独的民事案件案由，所生纠纷数量众多[1]。再者，公司的组织机构和任职人员甚多，过度依赖法定代表人进行对外表意的机制，必将对公司治理机制造成冲击和影响。公司法上如何设置公司表意规范，不仅关涉交易相对人，也关涉公司内部的权利分配。需要强调的是，虽然公司表意机制问题与法定代表人制度密切相关，但属于不同的问题面向：前者关注公司意思表示的组织法地位，后者则重在代表制度本身。既有研究对公司表意的外部效力问题关注较多，但对公司表意机制与公司治理之间的关系问题，特别是公司表意机制对公司治理架构的影响关注不足，有待于进一步深入研究。

公司意思表示的特殊性体现在以下层面：在意思形成上具有复数性、可视性、程序性，在意思表示上具有分离性。[2]公司意志在组织内部需要经由股东会决议、董事会决议或有权主体决策而形成，对外有赖于公司的代表人或代理人予以表示之。[3]易言之，集体意思形成之后，决议本身并非当然产生对外表示的效果。[4]从理论应然上而言，公司表意过程或公司意思代表过程系属于法律行为，在表意过程中应当基于私法自治而拥有广泛的自治权限。然则，受制于组织特征，公司表意或通过法定代表人为之，或通过决议方式授权代理人为之，或通过法定代表人授权代理人为之。由于股东会和董事会的会议机制所造成的公司权利下沉，通过决议授权代理难以成为公司表意的常态，法定代表人及其委托代理成为了常态表意机制。我国的法定代表人制度肇始于计划经济时代，本来系为了解决国有企业经营效率低下而产生的权力分配和责任承担机制。[5]在奉行命令导向式的国有企业内，此种“独任一长”制有其制度基础上的路径依赖，虽然问题诸多，但其系统解决有赖于基础制度的进化，难以单独进行变革。在被广泛应用于各类所有制企业特别是现代公司制企业之后，法定独任代表制对公司表意机制呈现出了诸多掣肘，法定代表人甚至化身为法人制度中罕见的权力怪物。[6]此时，从表意外观上而言，法定代表人在形式上发挥了公司表意权限的形式来源作用，在公司行为中具有重要的控制权限，在公司权利分配中占有重要权重。由此，看似拥有自主表意权利的公司，实则受限于法律上的代表表意制度之限制。

从规范基础上观之，在肇始于1986年的《民法通则》第38条的影响之下，法定代表人不但具有代表身份，亦为代表法人行使职权的负责人，使得法定代表人作为公司表意管道更加趋于独断。1993年《公司法》所建构的股东会、董事会、监事会等组织机构为现代公司治理结构的产物，而跨越式承继的法定代表人制度实属异质性制度，数者之间的张力冲突、权责失衡现象屡见不鲜。裹挟着本土特色的权力意识，手持法定表意管道的权杖，法定代表人进退失据：要么逾越权限损害公司利益，要么被公司绑定而无法脱身。《民法总则》第61条以及承继该条文的《民法典》第61条虽然区分了法人的意思形成和表示两个过程，但仍然未能醇化公司表意机制，亦未能确立公司表意机制的自治性。从组织法的基础上，站在法定代表人制度本身环视其中问题固然有其价值，更尚待求解公司表意机制与公司治理的制度关系，以求解由于公司表意机制缺乏自治性而导致的制度缺憾。

在公司法理论上，对于我国公司表意机制的调整路径，长期以来学说上主张不一。[7]有学者主张废除法定代表人制度，改采公司代理人制度，放任公司进行自主选任。有学者则主张摒弃法定代表人概念，以公司代表人代之，并且强调其与非代表董事的平等地位，借此修正法定代表人特殊地位所带来的公司治理失衡。[8]有学者虽然未主张废止法定代表人制度，但强调其向“法人的意思表达”功能回归。[9]虽然前述论者各有其当，然则公司表意机制改革不仅具有规范面向，亦具有强烈的路径依赖。2019年5月，全国人大常委会法工委正式启动了《公司法》修改工作，以进一步完善社会主义市场经济法律体系，此次公司法修改应当对公司表意机制问题予以充分重视和审慎对待。

02

公司表意机制的强制过度与自治不足

虽然公司表意基础仰赖于意思自治，但受制于政治经济制度、文化传统等多元因素，我国公司表意制度存在浓厚的行政色彩和强制性特征。[10]在法人表意机制上，我国现行法上有代表与代理两种，前者藉由法定代表人，后者则通过委托代理、职务代理形式。其中，通过法定代表人的表意规范体现在《民法典》第61条之中；委托代理的规范体现在《民法典》第一编第七章第二节所规定的委托代理部分；职务代理作为委托代理的一种特别形式则规定在《民法典》第170条之中。除此之外，在公司代表诉讼事项上，司法解释上还存在特别的代表规则。在前述模式中，职务代理作为默示的授权模式不直接受制于法定代表人的权限，其他两种模式均在不同程度上受法定代表人制度的表意制约。

（一）公司表意机制的竞争与垄断。从法律属性上而言，公司表意行为系属于法律行为，奉行私法自治的基本原则。就意思表示中的自治而言，其涵盖包括行为意思、表示意思、效果意思等主观构成要件和表示行为等客观构成要件。[11]其中，表示行为系指表意人通过语言的、文字的、自动化的或者其他方式表明其意志的行为。对于任何有效的意思表示而言，前述各构成事项上应均系合法无瑕疵的。意思自由的要求，不但贯穿于各意思要件，亦及于表意过程，包括进行表意的主体（如是否通过代理）、表意方式、表意对象、表意内容等事项。对于自然人而言，意思表示的形成与表示于主体上一致，于行为上一贯，于内容上一体，故其自治性至为明显。对于法人而言，其意思形成与意思表示之间通常存在分离，由此导致了表意机制的自治性问题。易言之，正是意思形成与表示之间的分离性，导致了公司表意的自治性受限可能。

在公司通过法定代表人表意的过程中，法定代表人作为公司的表意管道而存在。在理想状态下，法定代表人完全服从于公司形成的意思，并予以表示之。此时，表意行为固然系法定代表人职责所在，但其毕竟为具备独立意志之自然人主体，与公司表意要求并不必然保持同一。从司法实践来看，法定代表人脱离公司内部意思而单独进行行为的情况屡见不鲜。在最高人民法院公报案例“大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”中，案涉重要争议即法定代表人与公司代理人之间的代表权争议，即何人能代表公司的真实意思。[12]该案中，公司的法定代表人以公司名义起诉后，公司以起诉行为系无权人员盗用公司印章所为，未经公司同意而不能代表公司为由请求法院驳回大拇指公司的诉讼请求。该案两审法院态度迥异，最高人民法院在案例中确认了法定代表人效力的内外区分规则：在内部而言，法定代表人的地位以公司任免决议为准；对外而言，则以工商登记为准。由此，对交易相对人造成的影响是，相对人出于风险的理性判断更倾向于信赖法定代表人而非其他公司代理人。[13]故而，公司在通过法定代表人表意时，必然受制于法定代表人的不作为或者不当行为，其意思自由甚至会受到法定代表人的意思干扰、制约甚至违反等消极行为。如果公司通过另行委托代理人进行表意，亦或将面临法定代表人表意权的信赖竞争和不当影响。从交易过程来看，由于法人交易对代表机关的标准化和常态化要求，法定代表人的权限实则系概括的、不受限制的存在。[14]故而，存在表意竞争的情况下，常态表意机制和非常态表意机制的公信力显然不同，作为惯常表意途径的法定表意机制处于优势地位，甚至产生对公司表意的垄断。

在通过委托代理人的间接表意过程中，可由法定代表人代表公司进行委托授权，亦可由股东会或董事会通过决议的方式代表公司进行授权，以前者为常态，后者亦为判决上所承认。比如，在巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中，上海市第二中级人民法院认为，涉案被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。[15]在通过股东会或董事会授权的情形下，表意权利实际上来自于股东会或董事会的代表权，否则其授权行为缺乏正当的权利基础，将导致皮之不存毛将焉附的逻辑悖论。然则，此时董事会可通过决议赋予特定自然人以代理权限，但董事会并不能以其单独名义对外进行行为，此一点对公司表意自由之制约至为明显。将董事会定位于公司的经营决策机构，却未赋予其代表权，对董事会的决策权造成部分消解，客观上限制了公司的表意自由，加剧了法定代表人的表意垄断。

在职务代理情形下，《民法典》第170条所创设的相关规则并非为了解决公司内部表意机制需求，而是为了解决交易相对人的信赖问题。如，有学者认为职务代理权产生于职务而非特别的代理授权行为，故其代理权限认定应当依据法律、交易习惯、公司章程予以判定。[16]亦有学者认为，虽然被代理人没有明示的代理授权行为，但可推断出被代理人意图使代理人在职务范围内拥有代理权，可归为默示的代理授权行为。[17]无论如何归类，职务代理问题旨在解决法人或非法人工作人员的行为效力归属问题，在强调公司表意自由上则价值较弱，在常态表意中的效力仍然逊色于法定表意渠道。

（二）特殊事项中的公司表意机制过分僵化。除公司交易事项外，在诉讼事项、行政管理等事项上法定表意机制的强制性更加凸显。早在1982年的《民事诉讼法（试行）》第44条即规定企业事业单位、机关、团队等的主要负责人作为法定代表人。现行《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”该条文对诉讼代表权构成了严格限制，由此形成了法定代表人在诉讼表意上的垄断权。具体到诉讼等具体司法程序中，我国法院通常要求法人当事人提交营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证等身份材料，使得法人诉讼难以摆脱法定代表人而进行。如果基于不同的利益诉求，法定代表人做出了不同于公司意思的诉讼表意，公司难以通过适当的方式予以纠正。特别是在诉讼法上对当事人诉讼代表权的外观审查方式，导致即使法定代表人的意思无法反应公司的真实意思，诉讼本身甚至很难进入实体程序，面临判决驳回诉讼请求或者裁定驳回起诉等处理方式，更罔论发现和认定公司的真实意思了。[18]

在公司法上已经实体确立的公司代表诉讼，亦常因诉讼程序中的法人身份证明要求而陷入无法立案的状态。《公司法解释四》第23条通过赋予监事会主席或监事、董事长或执行董事代表公司诉讼的方式予以解决，实际上赋予了监事会、董事会以诉讼代表权。由此，《公司法解释四》实质扩张了我国公司法上的代表类型，即在特定事项上赋予了法定代表人之外其他主体的诉讼代表权。然则，实务或导致下列伴生问题：如何确定董事长、执行董事、监事会主体、监事等人的身份？对此，最高人民法院在该解释的理解与适用中认为，应当结合工商行政管理部门的登记、公司章程以及公司股东会或者股东大会、董事会有效决议等文件予以确定，必要时可以通过适当的法律程序先行确定相关人员身份后再审理股东代表诉讼。[19]除了司法解释所创设的代表机制之外，其他情形均仰赖于常态的代表或代理表意通道。在学界所主张引入的多重代表诉讼中，此类代表问题将进一步加剧。[20]

在涉及行政管理事项时，法定代表人的地位更是不遑多让。比如，我国《建筑法》第44条规定，建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。此种规定虽然从行政管理的角度较为便捷，但忽视了施工企业的组织主体及其内部的权责划分。法定代表人固然是企业经营行为的代表者，但并不代表其必然对企业所有的事项负责，其仅是企业组织之一员而已。2016年修订后的《公司登记管理条例》中诸多事项亦诉诸法定代表人为之。比如，该条例第27条规定了公司申请变更登记时应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依照《公司法》作出的变更决议或者决定等文件，涉及章程修改的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。反观我国《公司法》之规定，章程之修改系股东会之职权，其修改基础应为股东会决议，法定代表人签署与否均不应有所影响，登记机关仅需关注申请登记主体是否为有权主体即可，当不必限于法定代表人。

（三）公司表意机制的过度规制。依据现行公司法规定，法定代表人可由董事长、执行董事或经理担任，由此形成了代表人与公司经营决策者的部分重合：董事长、执行董事或经理既参与公司经营活动，又因其代表人身份而进行对外表意。这种身份上的重合虽然会在一定程度上确保法定代表人对公司意思形成有一定程度的参与和了解，但也将导致参与公司经营的行为和代表公司表意的行为之间的规制紊乱。在现代公司治理机构中，法定代表人仅为公司表意的代表者，而绝非所谓的“代表法人从事民事活动的负责人”，其本身对内并无决定法人进行何种民事活动的决策权，对外也缺乏对法人从事民事活动的负责能力。事实上，现行法上对法定代表人所设定的诸多选任限制和责任设定，并非基于其代表人身份，而是基于其对经营活动的实质参与。譬如，《公司法》第146条规定了高管人员任职限制，其第四项规定了担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。严格来说，如果公司的法定代表人仅负责将公司意思表示于外，其个人责任亦仅限于代表领域，而非扩及对公司被吊销营业执照、责任关闭等事项进行负责。易言之，《公司法》第146条实际上在价值判断上已经将法定代表人视为对公司经营行为的合法性负担责任的主体了，这与公司法上对各决策机构的权利配置明显不吻合。《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条规定的不得担任法定代表人情形，与上述规制路径可谓异曲同工，将担任经营不善破产清算的企业的法定代表人、个人负债额较大且到期未清偿等情形均列为法定代表人的消极要件，均系将法定代表人的代表表意权与参与经营相混同。

返璞归真，如果重新审视公司代表人的权利设置，其应当仅作为公司意思的表意通道存在，并不因其代表人身份而另有特殊权限与地位。那么，为何要将公司代表人限定在董事长、执行董事和经理范围内呢？为何又必须将公司代表人限制为一人独任呢？在《司法部公证司关于可否办理同为一个法定代表人的两个企业之间担保公证的复函》中，还对企业法人的法定代表人兼职设有限制，企业法人的法定代表人原则上不得兼任另一企业法定代表人，特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任。前述种种限制，其合理性何在？

如果仅从交易上之需求，公司表意者并不以其经营者身份为限。譬如，根据《加州公司法》第5141（a）及5142条的规定，下列任何一人签字的任何票据、抵押、借债证明、合同、财产让与或其他书面文书及其转让或保证，在公司和其他任何人之间已经完成或开始履行的，当交易对方不知签字人员无权执行该事项时，公司不得以签字人员缺乏授权宣布无效：董事会主席、董事长或副董事长、任一秘书、任一秘书助理、首席财务官或任一助理财务员。这不但是符合企业经营需求的安排，也符合表意者与经营者不同分工的基本逻辑。

当然，在我国的本土语境下，部分公司通过变更法定代表人和高级管理人员的方式规避执行，甚至抽逃公司资产，对公司信用产生了消极影响。为此，最高人民法院在《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019——2023）》中规定，推动完善公司法律制度，限制随意变更法定代表人和高级管理人员，强化公司账簿管理，健全公司交易全程留痕制度，防止随意抽逃公司资产。[21]在企业进行被执行程序之后，必要的执行措施固然有益。但是，在企业进入执行程序之前此类措施并不宜介入，对企业的商事自治进行干涉有过度能动司法之嫌疑，对营商环境的法治化殊为不利。

（四）公司表意权的自治依归。正如有学者指出的，我国当前法定代表人制度之设置，实际上将公司事务划归法定代表人一身，一切公司事务皆需要法定代表人的签名确认，极大影响了公司的经营和管理效率。[22]与我国不同，域外《公司法》通常明确公司代表权的自治安排而少加限制。比如，德国《股份法》第78条规定：“章程也可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。章程对监事会进行此种授权的，监事会可以做出同样的规定。有共同代表权的董事会成员可以授权其中的各个人实施特定的行为或特定种类的行为。董事会中的一个成员有权与一名经理人共同代表公司的，准用此种规定。”《日本公司法》第349条、《法国商法典》第L225-35条亦有类似规定。此种代表权的安排机制，降低了公司法对公司表意机制的干涉，明确了公司表意机制的自治性。易言之，无论基于法律行为的自治要求，抑或公司自治的组织法需求，公司表意机制均应当具有可选择性，而不应当为法定代表人所挟制。

03

公司表意机制与内部权利配置

 

在现行法框架下，法定代表人已经成为公司治理的单独一极，但公司治理规范上并未予以系统对待，仍然停留在股东会、董事会、监事会的架构层面。如前所述，法定代表人表意机制，不但背离了公司表意作为私法行为的自治逻辑和法律属性，在公司治理层面也导致了诸多张力：扰乱了公司治理结构中的权利分配，加剧了公司权利的内部集中和控制，导致了实践中层出不穷的公司代表权纠纷。

（一）法定代表人与现代公司治理结构存在龃龉。法定代表人非现代公司的当然机构，与建立在股东会、董事会、监事会的分权架构基础上的治理机制相比，其属于异质性组织机构。这种异质属性导致法定代表人与董事会的执行代表权之间易生冲突。董事会的执行权与代表权为关联性权利，执行权的行使无法脱离代表权，而代表权的行使也无法脱离执行权。如前述《法国商法典》第L225-35条之规定。再比如，美国《标准公司法》第8.92条规定，除非公司章程或股东协议另有限制，公司所有权利应有董事会行使或在董事会授权下行使。在理想模式下，法定代表人应完全摒除个人意志而执行董事会的决策，但这在实践中并非一以贯之。如果将公司的执行权和代表权分离开来，归属于不同的公司机关，董事会的执行权就会受到影响：要么因代表人怠于执行而无法实施决议，要么因代表人擅自进行表意而架空董事会职权。[23]不仅如此，由于代理授权机制对于法定代表人授权行为的要求，前述代表权的冲突会进一步对公司代理表意构成消极影响。在发生公司利益损害的情形下，甚至无法通过法定代表人主张救济，加剧了公司治理上的利益冲突和事后救济困难。

从公司代表权的配置归属而言，在公司治理架构中，其不应当是突兀的、单独的权利，而应当分配给固有的公司机构。从现代公司治理结构中而言，在董事会的执行代表权得以确立的基础上，董事会可以通过内部决议的方式予以授权与配置，进而决定单数或复数代表人、代表人的权限范围、代表人的身份和任职要求等事项。如果代表人悖于有权机构的要求，董事会亦可通过决议方式予以解除任职，方能构建权利与责任平衡的公司代表人机制。

（二）法定表意机制或将造成董事地位的异化。在董事会内部，可因董事身份将其区分为执行董事与非执行董事、内部董事与外部董事等，属于分工差异，系固有的制度安排差异。然则，在董事长或执行董事担任法定代表人的情况下，代表董事将取得其他非代表董事不具备的特殊地位，拥有其他董事不具有的表意权利，进一步加剧公司董事会内部的异质化和权利分化，加剧董事长滥权行为，与委任基础上的董事会决议决策机制相左。这种个人主义基础上的代表机制，加之我国公司治理中的科层文化等本土资源，与现代公司治理的要求并不相容。在任人唯亲的董事会文化中，董事的行为标准不再是其所负担的信义义务，而是演变为对董事长的个人忠诚程度，这使得董事会的决策不再依据商业规则和商议性民主集思广益、充分酝酿，而是受到董事长个人好恶、董事会成员的亲疏远近之影响。[24]在经理担任公司法定代表人的情形下，将进一步加剧公司权利下沉至公司经理，导致董事会的权利弱化甚至被空置，进一步加剧代理成本。

（三）法定表意机制不利于公司组织的分权制衡。在我国，法定表意机制加剧了公司权利的内部集中，增加了代理成本，削弱了公司治理机制的预期效用。通过法定代表人的表意制度设置，在利益基础上系基于法定代表人与公司之间的利益一致性假设：即法定代表人的个人利益与公司利益完全一致。正是由于利益的一致性，所以法定代表人可以作为纯粹的表意管道而存在。[25]但是，这种同质性利益的假设在繁芜的公司治理实践中并非常态，基于经济理性人的假设，法定代表人在表意过程中必然优先考虑个人利益而非公司利益，从而造成表意过程中的代表成本增加。如果在表意过程中，法定代表人获益与公司获益比例不均等，此时表意成本将必然存在，并且边际成本与前述比例呈现正相关关系。

从利益冲突的角度来看，控股股东、实际控制人与中小股东的权利冲突系主要的治理矛盾。在公司治理实践中，控股股东、实际控制人或者直接通过出任公司法定代表人，或者委任他人担任公司法定代表人，进而控制公司的表意渠道，将进一步加剧这种治理矛盾。对比董事会代表制与法定代表人制度，前者显然更能反映公司的整体意思，后者则系于法定代表人的独断行为。由此，法定的表意机制使得公司控制人在不能在股东会或董事会中占优的情形下，即可控制公司的对外行为。故而，法定代表人身份加之控制股东或其代理人的身份重叠，进一步加剧了公司内部控制的程度。事实上，我国公司治理中实际控制的严重程度已经超过了前述情事，司法实践对未通过法定代表人进行的缔约行为亦持认可态度，即非法定代表人的实际控制人所签署的合同，亦被最高人民法院认为有权代表行为。[26]

对于法定代表人表意的垄断性，商事实践中多通过法定代表人印章和法人印章的方式予以修正，但这进一步加剧了公司印章的功能异化。长期以来，基于公章信任的历史传统，我国公法领域一直维持着高强度的公章管制。包括《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《国务院关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定》等规范性文件都对企业印章的使用予以了严格要求。各省市对印章刻制业也施加了严格的治安管理，比如《上海市印章刻制业治安管理办法》等。对于严重损害公章管理秩序的行为，还涉嫌构成《刑法》第280条等所规定的印章犯罪。在高强制力的公章管制之下，任何单位或个人均不得私自刻制印章，并且应当将印章查验情况予以登记备查。在此种规制模式之下，印章作废和重新刻制都有着冗繁的程序要求，变相增加了公章的公信力，在客观上也导致了公司争夺中常见的“夺章”行为。从公司治理的角度而言，其实质上系公司代表权之争的延伸。从最高人民法院在《全国民商事审判工作会议纪要》中对“认人不认章”的权利判断逻辑而言，已经在一定程度上实现了公司权利认定的逻辑进化，但受制于现行法框架，公司代表权的问题并无法得以系统解决。这一问题的结构性改进，则有赖于对公司表意机制的系统调整。

（四）法定表意机制有着巨大的规制成本。基于法定代表人制度的法定性要求，工商登记制度上设定了复杂的法定代表人规制制度，增加了交易成本。法定代表人的表意机制更是以排除其他人的公司代表权为前提，牺牲了公司表意效率。[27]虽然现行《公司法》第13条在一定程度上将法定代表人的地位实质上定位于“章定”，但经由工商登记制度，其法定性色彩又趋于回复。根据国家工商总局《法定代表人变更登记提交材料规范》，法定代表人变更需要提交公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》、公司签署的《变更登记附表——法定代表人信息》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明、公司营业执照副本等文件。繁琐的工商登记程序和文件要求，造成了实践中法定代表人变更的诸多困难和身份争议。

对于实践中的代表权纠纷，有法院将其类型化为人章争夺、人人争夺、章章争夺三种类型。[28]其中，人章争夺实质为法定代表人与印章控制人之间的冲突，人人争夺实质为不同代表人之间的冲突，章章冲突则为不同印章控制主体之间的冲突。无论何者，实际上均系公司表意权之争夺。对于其中冲突，虽然秉持公司内外区分的原则在大多数情形下能够平衡公司内外部关系，但利益冲突的各方殊难以取得利益调和的结果：外观主义基础上的外部利益保护往往伴随着公司利益的受损，公司自治基础上的内部利益保护也容易产生负外部性的溢出效应。前述内部冲突的化解有赖于内部表意机制的权利归属明确，以及表意权限的清晰分配；外部冲突的解决则有赖于更为明确的登记对抗规则。

因而，为避免公司表意与公司治理机制之间的冲突，无论在股东会中心主义抑或在董事会中心主义治理模式之下，董事会均应成为公司的执行代表机构，即将公司表意权归属于董事会。此种立法例在比较法上为常态。譬如，德国《股份法》第78条规定，“董事会在诉讼上和在诉讼外代表公司。董事会由数人组成的，在章程无其他规定时，董事会的全体成员有权以共同的方式代表公司。”《日本公司法》第349条规定，“董事代表股份有限公司。但另行规定代表董事及其他代表股份有限公司的人的情形除外。前款本文的董事有2人以上的，董事各自代表股份有限公司。股份有限公司（董事会设置公司除外）可基于章程、章程规定的董事互选或股东大会决议，从董事中确定代表董事。代表董事有实施有关股份有限公司业务的一切诉讼内或诉讼外行为的权限。”由此，在现代公司治理结构之上，缩短公司表意的层级，能够降低表意的中间成本和环节，进而降低其中的利益冲突和法律风险。

04

公司表意主体的权责失衡与调整

在公司治理中，理想的机构设置有赖于权利、义务和责任之间的平衡。正如美国经济学家阿罗所指出，在任意规模的组织中，决定都是由某些个人做出并由他人执行的，组织治理的关键在于权力和责任的平衡。[29]然则，无论在规范层面，抑或公司法实践中，法定代表人的权利、义务和责任均处于失衡状态。法定代表人掌握公司的表意权，但现行法上并无明确其产生、变更、免职等职务变动机制，也未明确其职权和未尽义务时的法律责任，难以支持合理的权利行使。

在公司治理机构中，董事会系股东委任而产生，经理为董事会选聘而产生。对于二者违反信义义务的行为，公司法上均设有体系化的救济措施，包括事前的法定义务规范，事后的职务无因解除制度、损害赔偿责任、代表诉讼等多元机制。以经理为例，在第10号指导案例李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案中，最高人民法院明确肯认经理职务解除的无因性，并将解聘经理决议的事实和理由排除于司法审查范围之外。职务解除是重要的责任承担方式，然则，对于法定代表人而言，对其进行职务任免则仰赖于公司章程的修改，且立法上缺乏其产生办法、职务解除制度，变更法定代表人所需的繁琐程序也背离了公司实践需求。由此，构建权责平衡的公司代表人制度，有赖于代表人任免机制、代表人法定义务、代表人损害赔偿责任、兼顾交易相对人的登记对抗规则等层面的规范完善。

（一）应着力于缓和现行法上公司表意机制的法定性。从一般层面而言，通过公司治理中任免策略，理顺公司代表人的任免机制，维护公司“用脚投票”的救济措施。具体而言，允许公司自主确定其代表权归属以及代表人设置，系此次公司法修改的重要立法面向。从规范逻辑上而言，基于董事会的执行代表权基础，应当将意定代表人的权限机制归属于董事会，明确经由董事会进行决议的代表人任免机制。在代表人的范围上，应当取消任职限制，允许公司设立职业化的代表人。譬如，前述美国《加州公司法》第5214条允许董事会主席、董事长或副董事长、任一秘书、任一秘书助理、首席财务官或任一助理财务员等在内的人员均可代表公司行事。[30]在我国公司法实践中，事实上也已经突破了《公司法》所规定的任职人员范围限制，如2018年华为技术有限公司的法定代表人变更为该公司的监事会秘书。任职人员范围的自治化系消解公司表意主体权责失衡的基础性变革要求，能够削弱公司表意管道的垄断性，有助于我国公司治理机制的优化。由此，通过代表人任免权限的配置进行规制，而非通过对代表人选任范围进行规制，系更为合理、科学的规范路径。

（二）应明确代表人的法定义务，作为代表人的私法规制基础。虽然我国《公司法》上的权利救济主要依靠事后措施，但事前规制仍然有其必要性。现行《公司法》第147条、第148条、第149条等规定了董事、监事、高级管理人员的义务和责任。在现行法框架下，法定代表人因具备董事身份或高级管理人员身份而产生前述义务和责任。然则，董事和高级管理人员的义务与代表人义务并不相同，代表人滥用其职权损害公司利益的行为，并不必然可以归入董事和高级管理人员的责任之列。譬如，在青海碱业有限公司与宁波市康盛投资有限公司与冯光成损害公司权益纠纷案中，法定代表人给公司造成损失时，未经法定代表人同意，亦没有经过股东会讨论通过，青海碱业在起诉状上的公章和授权委托书上的公章被认为不属于青海碱业的意思表示。[31]如果法定代表人并非利用其董事、经理等身份损害公司利益，而系利用其法定代表人身份损害公司利益，将导致其责任归属的规范基础欠缺。在部分案例中，法院甚至在裁判中不适当地援引了公司董事高管的忠实义务规定，公司表意主体的权责失衡可见一斑。[32]在扩大公司代表人的选任范围之后，从义务内容上而言，代表人义务应当涵盖其代表职权范围内的注意义务与勤勉义务等范畴，进而为事后救济提供规范基础。

（三）在公司代表人损害公司利益时，立法上应设有妥当的事后救济渠道。在实体法上明确代表人违反法定义务的损害赔偿责任，以提供救济的请求权基础；在程序上明确监督权行使时的代表人和代表权限。如德国《股份公司法》第112条规定，监事会可代表公司对侵害公司利益的行为提起直接诉讼，我国台湾地区《公司法》第213条亦有同类规定。然则，由于我国诉讼法上对法定代表人代表诉讼的强制要求，导致了针对法定代表人侵害行为的实体救济障碍和程序救济困难。在公司采复数代表人的情形下，不同代表人之间虽然可以相互协作和制衡，在部分代表人损害公司利益时由其他代表人提起救济程序。但在全体代表人均怠于履行前述义务时，以及公司采单一代表人机制时，公司监督机构亦有代表公司之必要。故而，完善的公司代表权体系，应当涵盖以董事会为基础的执行代表权，和以监督机构为基础的监督代表权。

（四）平衡交易相对人利益，明确决议是代表人的生效要件，登记是对抗要件。在既往的代表权纠纷中，我国法院通常秉持内外区分的裁判思路，即对内部争议以公司决议为准，对外部争议则以工商登记为准。有学者指出，我国法定代表人制度即非法定，为公司意思产物，又非代表，实际上为代理权。[33]从逻辑推演而言，此种观点固然有其合理性，然而，在现行《公司法》第13条所规定的公司法定代表人登记制度之下，加之工商登记部门所出台的《企业法人法定代表人登记管理规定》等规范性文件的要求，实质上系登记生效主义的立场，凸显了公司代表人的法定性。这种方式看起维护了法定代表人的公信力，但登记代表人易于与公司内部所确立的未登记代表人之间产生冲突。在将公司表意机制放归自治之后，商事登记的价值系于交易相对人的善意保护而非确定代表人的正当身份。于公司内部，公司自行选择代表人即生效力，但未变更情形下第三人可基于登记外观得以保护，由此平衡公司的内外部关系、重构公司表意机制的自治性。从该角度出发亦可见，公司与相对人进行交易时，相对人利益保护的基础在于有权表意人的登记公示与登记效力，而非在于代表人的人数多少和内部配置模式，后者显然为公司自治事项。

05

结论：我国公司表意制度的规范革新

基于公司表意机制的自治基础、克服公司表意机制所产生的公司治理张力、纠偏公司表意主体的权责失衡等，我国公司法应当着力于放弃公司表意的法定性并回归公司自治，从法定代表人制度走向意定代表人制度。从调整路线上而言，激进路线为废除法定代表人制度，改采董事会代表制度；保守路线则着力于对现有法定代表人制度进行规范调整。事实上，两种路线并不冲突，均系对现有公司表意制度的自治化改造，实质差异仅存在于自治化程度不同。值此次公司法修改，从公司治理的视角观之，我国公司法应当确认公司表意权归属于董事会，明确公司代表人经由董事会产生的任免机制和权责，并设立基于登记对抗效力的代表人登记制度以保护第三人利益。

注释：

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〔1〕最高人民法院：《民事案件案由规定》（2020年12月29日修正），第252项。

〔2〕蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造》，载《比较法研究》2020年第3期，第1页。

〔3〕这种分离性为我国法院判决上所承认，如绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案，最高人民法院(2010)最高法民提字第48号民事判决书，见《最高人民法院公报》2011年第3期。

〔4〕栗鹏飞：《股东会决议瑕疵法律问题探析》，载《中国政法大学学报》2019年第1期，第146页。

〔5〕史际春、邓峰：《论经济责任制对国企改革价值的再发现》，载《政法论坛》1999年第1期，第13页；方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》1991第3、4期，第419页。

〔6〕蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，载《法学论坛》2017年第4期，第14页。

〔7〕袁碧华：《法定代表人的制度困境与自治理念下的革新》，载《政法论丛》2020年第6期，第78页。

〔8〕杨汝轩：《论中国公司代表人制度的改革》，载《河北法学》2012年第11期，第73页。

〔9〕蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，载《法学论坛》2017年第4期，第23页。

〔10〕张伯娜：《公司内部的法定代表人任免争议应以股东会决议判定》，载《人民司法》2015年第4期，第50页。

〔11〕[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第153页。

〔12〕大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案，(2014)民四终字第20号判决书。

〔13〕李洪健：《论公司法定代表人的制度功能与定位修正》，载《中国矿业大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第47页。

〔14〕朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期，第491页。

〔15〕巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案，（2009）沪高民二（商）终字第20号判决书。

〔16〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第629页。

〔17〕尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源》，载《法学研究》2016年第6期，第66页。

〔18〕张伯娜：《公司内部的法定代表人任免争议应以股东会决议判定》，载《人民司法》2015年第4期，第52页。

〔19〕最高人民法院民二庭：《公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第525页。

〔20〕李秀文：《实务与理论张力关系下的美国多重代表诉讼制度》，载《中国政法大学学报》2019年第6期，第59页。

〔21〕最高人民法院：《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019——2023）》（法发〔2019〕8号）。

〔22〕袁碧华：《法定代表人的制度困境与自治理念下的革新》，载《政法论丛》2020年第6期，第81页。

〔23〕柳经纬：《斩不断、理还乱的法定代表人制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期，第110页。

〔24〕郑志刚：《中国公司治理的理论与证据》，北京大学出版社2016年版，第125页。

〔25〕蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，载《法学论坛》2017年第4期，第16页。

〔26〕上海新长征国际贸易有限公司、宁波保税区明正国际贸易有限公司确认合同无效纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民再361号判决书。

〔27〕李洪健：《论公司法定代表人的制度功能与定位修正》，载《中国矿业大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第47页。

〔28〕上海市高级人民法院民二庭课题组：《公司意志代表权争议的现状与问题解决思路》，载《法律适用》 2013年第5期，第14页。

〔29〕 [美]肯尼斯·阿罗：《组织的极限》，陈小白译.华夏出版社2014年版，第98页。

〔30〕该条文修改于1996年，于1997年1月1日起生效。

〔31〕青海碱业有限公司与宁波市康盛投资有限公司与冯光成损害公司权益纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第143-1号判决书。

〔32〕木易成舟公司与法定代表人损害公司利益责任纠纷案，南京市鼓楼区人民法院(2018)苏0106民初9589号民事判决书。

〔33〕殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017年第2期，第14页。

  本文作者：刘斌，中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师。文章来源：《中国政法大学学报》2021年第2期。编辑：成书彦  

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