近日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）进行了审议。2021年12月24日，《公司法修订草案》向社会公开征求意见。根据本次《关于中华人民共和国公司法（修订草案）的说明》（以下简称《公司法（修订）说明》），现行公司法律制度存在一些与改革和发展不适应、不协调的问题，主要如基础性制度尚有欠缺或者规定较为原则；公司监督制衡、责任追究机制不完善，中小投资者和债权人保护需要加强等，我们赞赏立法机构敏锐地意识到现行公司法几经修订而仍存在的不足并不断与时俱进完善公司法而做出的巨大努力。就其中提到的公司监督制衡机制不完善的问题，我们注意到《公司法修订草案》也已有体现，相关主要条文为：
“第六十四条有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。”
“第一百二十五条股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”
由此《公司法修订草案》规定上述有限责任公司、股份有限公司在董事会审计委员会和监事或监事会（为论述简便，本文将后二者统称为监事会）之间完全实行“二选一”，也即取消了原《公司法》强制设置监事会的要求。我们理解，其可能有其目前在现行公司法架构运行下效果欠佳以及与审计委员会并存而导致监督架构设置叠床架屋的考虑，但是否就完全取消强制设置，我们认为需要慎重考虑而予以缓行，具体有以下七点理由：01
审计委员会取代不了监事会，取消监事会后其他大部职能落实及操作成疑
根据现有公司法和公司治理原理，公司董事会下设之审计委员会职责较为局限，如《公司法修订草案》所明确指出，其内容只是财务、会计监督，并不包括其他方面董事高管履职、公司经营管理、公司治理、股东权益保护等等方面的监督，而且审计其职能定位通常在事后发现问题，而难以前置到问题发生之前而提前予以防控,也难以覆盖到问题发现之后的后续解决以及相关跟踪和落实。而监事会是全面监督、全过程监督，与之相比显然内容更为全面，覆盖过程链条也更长。 根据现行公司法，监事会的七大职能包括“知情权；检查调查权；建议、质询、纠正权；报告权；提名、罢免建议权；（临时股东会）召集、提案、主持权；诉讼权”。而就上市公司而言，相关规则也规定其对董事会与经营层、财务会计、内控、关联交易都有监督权力。若按照《公司法修订草案》取消强制设立监事会，而审计委员会又局限于财务会计监督，监事会现有的前述全面的职能和权责何以着落？《公司法修订草案》对此语焉未详，未来操作起来可能会比较麻烦也可能导致一定程度的混乱。02
董事会审计委员会监督不了董事会，有明显的公司治理制衡不足问题
公司治理的核心是制衡和监督，而制衡和监督是分层的，董事会对高管有制衡和监督职能。同时，董事会是决策机构，拥有重要的权力，也应是被制衡和监督对象，尤其是考虑到本次公司法修订更前所未有加强了董事会的权力而被认为体现了从股东会中心主义向董事会中心主义的偏移的情况。但需要看到，“无人监督董事会”也是单层制治理模式的桎梏。单层制治理模式为解决这一难题，设置了“独立董事”。独立而专业并有足够保障的独立董事，理论上还有可能具有独立性和权威性。但就双层制而言，董事会审计委员会地位、独立性和权威性并不如监事会。而按目前《公司法修订草案》制度安排，监事会可不设，就仅设置董事会审计委员会的公司而言——其如何实现对董事会自身的监督，下级监督上级？运动员监督裁判员？再锋利的刀也砍不到刀背！相关实际告诉我们，只要是监督机构地位不够高，独立性和权威性不够，其监督职能的发挥必然受到很大限制，效果也大打折扣。 二十多年来，监事会没有发挥应有的作用，可能不是双层制公司治理模式的问题，更可能是实践中监事会地位不够高和独立性、权威性不够以及职权行使缺乏足够保障的问题。03
取消监事会，不利于国有企业党的监督与公司治理结合形成大监督
就国资公司而言，增加党委会，从“三会一层”到“四会一层”，是中国公司治理的特色之一。党委前置决策、巡视巡查，“交叉进入、双向任职”有利于形成大监督的格局，监事会因此成为党的监督与公司治理监督相结合的重要抓手。比如深圳市、成都国企试点推行的国企纪委书记兼监事会主席模式，并将审计纳入监事会管理。纪委本就受同级党委和上级纪委双重领导，并监督同级党委，且考核权在上一级，工作独立性极强。监事会审计工作还可以借助纪委权威来推动。取得了较好效果。按此模式，如果取消监事会，国资公司的纪委书记不兼任监事会主席而兼任董事会审计委员会主任似也能说通，但考虑到纪委前述的地位和权威性，在公司法框架下公司治理架构里似难以一下给董事会下设的董事会审计委员会也这么崇高的独立性和权威性。04
以实践积累尚不足的董事会审计委员会来取代监事会，可能操之过急
先行先试，是我国改革开放和社会主义建设的一条成功经验。从1998年的稽察特派员到2003年国资委监事会工作局，再到2018年国有重点大型企业监督职能划归审计署，我国探讨国有重点大型企业监督模式二十多年，已经在监督领域吸取了一些教训，也积累了一些经验。相比之下，国有公司的董事会建设尚未积累足够的经验。而2004年开始才出台了《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》等文件，但彼时国有重点大型企业很多都还是全民所有制企业而不是公司，而后按公司法进行公司化改制后才开始按公司法设立董事会并运作。直到2017年6月，中央通过《中央企业公司制改制工作实施方案》后，才真正加强国有企业公司制改革后的董事会建设。截至2021年年底，我国国有企业公司制改革才基本完成。而国有资本投资、运营公司的改革试点2018年才推出，其董事会建设就更晚了，更谈不上什么成熟经验和模式。在此情况下，是否就能以董事会下设的审计委员会取代监事会而放弃监事会强制设置要求，并不加区分地在所有类型公司推广，我们认为可能有点操之过急。05
国有独资公司董事会审计委员会还不能解决本公司的监督问题，还需要依靠审计部门，遑论非国资公司
《公司法修订草案》第一百四十九条、第一百五十三条要求，国有独资公司董事会成员中外部董事应当超过半数；并在董事会中设置审计委员会等专门委员会，同时不再设监事会。 国有独资公司的这个探索，很必要也很正确。但是我们必须看到，实践中，国有独资公司（如一级央企）、国有资本投资公司、国有资本运营公司的有效监督，不仅是依靠这些公司的董事会审计委员会，同时也是依靠政府或国资管理机构审计稽查机关的力量。非国资公司没有审计稽查机关这一监督屏障，这些公司对大股东、对董事会的监督靠什么？06
日本的单层制和双层制“二选一”实属无奈，稍嫌麻烦也并不成功
2001年，日本法务省采纳了引入独立董事制度的主张，规定商法特例法中的大公司必须建立独立董事制度，引起了工商界的强烈反对。之后，日本“修改商法等一部分的法律草案要纲”，采用了任意选择制，即是保留传统的监事会制度还是建立独立董事会制度，公司有自由选择的空间。从日本的“二选一”的立法过程来看，是因为采用英美法系的独立董事制度后“引起了工商界的强烈反对”后的不得已选择。同时，其操作上会比较麻烦（如工商登记、公司章程约定），其实并不成功。但类似的问题其实我们并不完全存在，是否由此也让所有类型公司都有“二选一”选择权呢？。07
“为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利”就此的立法初衷值得商榷
最后，本次《公司法（修订）说明》指出“为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利……”。如果取消监事会系出于这个立法初衷，可能没有太大必要。法律系“地方性知识”，具有鲜明的本土性特征。习近平总书记更指出，法治是一个既有普遍性又有特殊性的概念，中国特色社会主义法治理论对待西方的理论，不是照抄照搬，而是立足本国国情。我国企业“走出去”必须遵守东道国的法律法规，反过来外商投资企业在也必须尊重中国国情及遵守中国的法律规则，没有必要刻意迎合英美法系就不设监事会。何况修法也是既定条件下的法律续造，转向动作恐怕也不宜太大。 基于以上七点理由，《公司法修订草案》全面取消监事会强制设置的制度设计可能需要慎重考虑而予以缓行，即使取消，稳妥起见，建议根据实际情况区分不同类型公司做不同制度渐进安排，比如考虑先限于国有独资公司或上市公司（当然是在进一步提升审计委员会地位以及加强相关外部监督的前提下），其他公司仍然保持现行公司法规定继续设监事会。（本文由财新网首发，作者之一徐登峰为中国人民大学管理学博士） 司法实务|法律观点
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