美国九大“常委”诞生记
2018年9月18日，星期二
陌上美国
要问当今中国的命运掌握在谁的手里，那肯定首推中共中央政治局七大常委。放在胡 Jintao的年代，是九大常委。有趣的是，掌握美国乾坤命运的，也有九大常委，最近，美国正对其中最重要的一位进行了换届“选举”，上演了一场堪称惊心动魄的政治大戏。可惜的是，这场大戏，被京东刘强东在美国被捕（点击前文🔗，链接2🔗），川普内阁出现内奸和曾家在瑞典经历几个事儿给抢了风头了。
卡瓦诺听证会
大家现在明白了，我说的美国九大常委，指的是最高法院九位大法官。大家在基本的政治课都学过，美国是三权分立，国会管立法，总统管行政，但是他们法力都”不如“最高法院，人家的责任是“诠释”宪法。也就是说，如果他们认为国会的法律或总统的命令和至高无上的宪法不和，就有权废止。高法就像如来佛的手掌，任你总统和国会孙猴子如何翻跟头，也休想越雷池半步。
再谈美国常委的这个“常”，是终身制的。连邓小平同志都说过要废除领导干部终身制，可是美国的大法官一干就是几十年直到死。比如，美国历史上影响最大的首席大法官约翰·马歇尔，在位三十四年，直到八十岁高龄死在任上；本届首席大法官罗伯茨的前任，恩奎斯特大法官，也服役三十四年，八十岁死在任上。所以有人说，总统的真正影响其实不在行政权，因为那是人走政息的过眼烟云，而总统提名的大法官，才是锚定美国未来百年大计的定海神针。
约翰·马歇尔雕像
大法官如此重要，也难怪美国民主、共和两党为了这吵破了嘴皮，嚼烂了舌头。2016年初，高法保守派核心人物，思嘉利亚大法官，突然仙去了。奥巴马总统当时还有一年的任期，他提名了一位立场温和偏左的法官加兰德填补过世大法官的位子。
根据宪法规定，总统的提名，必须得到参议院的首肯。而当时共和党占据了参院的微弱优势，于是，共和党参议院领袖，米奇·麦康纳，也就是华裔女强人赵小兰的夫婿，做出了一个大胆的赌博。他活生生把奥巴马总统的提名卡在参院，不见面不开会不讨论不表决。
这是一个风险极大的方案，第一，当时共和党总统候选人川普民调落后两位数，没有人能相信共和党在十一月能拿下总统宝座。如果国会不批准加兰德这个温和派，等到希拉里上了台，也许会提名一个更为左倾的法官，那共和党可就欲哭无泪了。第二，宪法规定参院的责任是对提名人提供参考意见并确认（Advice and Consent）。麦康纳公然因为一党之私而置宪法责任而不顾，难道不怕选民惩罚他们？
没想到，麦康纳这拼上全党利益而奋力一搏的赌徒行为，居然真叫他抽到了乐透大奖。2016大选，总统宝座和参院多数均被共和党所得，于是川普顺理成章提名戈萨奇法官填补了思嘉利亚去世留下的空缺；保守大法官肯尼迪借着共和党总统的东风，乐得宣布退休安度晚年去了，于是总统又提名卡瓦诺。这就是我前面所谈的这场法官换届的大戏。
未来几年，几位自由派大法官情况不太妙，高龄和身体患病原因，他们之中万一有一位在川普任期内离开，那么川普将有第三次提名机会。真若如此，自由派就在未来的半个世纪中高院江山尽失。所谓是非成败转头空，青山依旧在，美国全都红（点击前文🔗）。
其实，纵观历史，美国大法官的权柄，并不是一开始就是那么大。比如，伟大的美国国父汉密尔顿，在他们诠释宪法的《联邦党人文集》第七十八篇提到，国会有立法权，可以收税拨款。换句话说，是掌握国家钱包的。总统虽然没钱，但是三军总司令，是手持利剑的。而最高法院，既没有荷包也没有宝剑，只能动嘴皮子，看看别人愿不愿意听。
国父们杰弗逊（右）、富兰克林（左）和亚当斯（中）共同草拟《独立宣言》
比如，美国第七任总统杰克逊，就不爱听法院的。某日，马歇尔法庭判联邦政府无权动辄剥夺南方切诺基印第安人的土地。杰克逊嘲讽地说：“马歇尔给出了判决，现在让他自个去执行吧”！（"John Marshal has made his decision; now let him enforce it!"）。所以说，最高法院是一个最“不危险”，也最没实权的部门。
如果我们再一字一句读读美国宪法第三章关于最高法院的职能，所谓的“最高法院诠释宪法”，其实根本就没有明文规定。那么，最高法院动辄判定国会法律违宪的权力何来？
这里的关键是美国继承了英国的普通法体系，也叫海洋法系，它和欧洲大陆注重典章条文的惯例不同，英国法特别重视先例，前任法官的判例，如无特殊情况，往往就成为后世法官依据的准则。
在1803年，马歇尔法庭曾用“违宪”的理由推翻了国会的一条法律，这个案例史称MARBURY VS MADISON。从此，这个案例成为高法经典判例，历届最高法院无不沿用。经过200年的发展变化，形成了独特的高法诠释宪法的所谓”司法审核“制度（“JUDICIAL REVIEW”）。把“尊重先例”的原则应用于宪法这样的国家根本大法，是美国对海洋法系的独特贡献，超越了英国。
这个“司法审核”，让最高法院咸鱼翻生，一举从“最不危险”的政府部门，蜕变成了最有权，也最“危险”的一支。对此，汉密尔顿如果地下有知，可能要在棺材里打滚了。
然而美国司法制度的可贵之处，在于法官人格和职业判断的独立性。在当今党争严重的时代，每个党都会为本党的法官提名人奋勇厮杀，而把对方提名的法官描绘得前景一团漆黑。但是，法官也是人，他们固然有自己的意识形态，也经常能够超越意识形态和自身局限，本着对宪法的尊重，做出超出超人预料的判断。
比如，50年代的大法官雨果·布莱克，曾经是一个铁杆三K党员，并在律师生涯中为种族主义者做过丧失原则的辩护。但是他在成为大法官后，毅然投票否决了在学校中维护种族隔离的法律，这就是BROWN VS BOARD OF EDUCATION的著名判例（点击前文🔗）。再有，70年代，尼克松为了掩盖自己在水门事件中不光彩的角色，拒绝交出白宫秘密录音带。官司打到了最高法院，尼克松亲手提名的三位大法官，把总统知遇之恩抛在脑后，一致投票强迫尼克松服从国会交出证据。真正体现了法律第一，人情第二的原则。
1954年 BROWN VS BOARD OF EDUCATION
Linda Brown和母亲在高院前 来自维基百科
当然，相反的例子也不鲜见。比如马歇尔的继任者，美国内战期间的首席大法官唐尼本来是个奴隶主，他在壮年时期曾作出过牺牲个人财富解放自己所有黑奴的义举。但是也正是这个唐尼，在1860年作出了黑人永远不能成为美国公民而只配当奴隶的恶劣判例，史称Dred Scott案，彻底激化了南北矛盾，成为血腥内战的导火索。
1896年，美国最高法院作出了历史上最为臭名昭著的判决之一，裁定南方的种族隔离制度是合法的，并巧立名目地发明了一个“隔离，但是平等”的诡辩。令人齿寒的是，最高法院九位长老对此判决七票赞同一票弃权。唯一有勇气的反对声音是大法官哈兰，他指出宪法应当是“色盲”的（color-blind），不因为人的肤色而优待或歧视。
也许更令华人齿寒的是，也正是这位思想“进步”的哈兰法官，在写下“色盲”宪法的不朽观点的同一篇文章中，对中国人进行了无情地嘲弄：“某些种族和我们差异太大，所以我们绝对不能允许其移民，比如中国人”。所以对哈兰法官和他”色盲“宪法说，我实在爱不起来。（“There is a race so different from our own that we do not permit those belonging to it to become citizens of the United States. Persons belonging to it are, with few exceptions, absolutely excluded from our country. I allude to the Chinese race.”）
目前的大法官提名人卡瓦脑本来胜券在握，结果这两天风云突变，突然出了一个高中时代的旧交指控他性侵，对他的投票表决将被延迟（点击前文🔗）。如果读者有兴趣，我会再写一篇文章分析俩礼拜前的一个热点，那就是卡瓦脑法官在排华法案历史案例上的立场。