美国堕胎议题的法律、政治及文化背景

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美东时间6月24日上午10点，最高法院宣布对Dobbs案的判决，以5-1-3推翻了1973年的罗伊案和1992年凯西案的判决。

需要注意的是，最高法院并没有禁止堕胎，而是将决定堕胎是否合法的权力下放给国会和各州。

核心判决：堕胎权不是宪法权。在此之前，各州不得限制在24-28周之前，也就是胎儿离开母体无法存活情况下的堕胎。本判决之后，各州可以自行决定关于堕胎的政策。

可能影响最大的是宾州、密歇根等几个摇摆州，具体影响取决于中期选举结果。民主党控制的深蓝州，没有任何影响；共和党控制的深红州，影响也相对较小，因为堕胎本来已经很困难。

该判决反映的趋势，并不是最高法院变动越来越“保守”，而是最高法院更注重宪法字面和原本的意义，将更多的权力下放给各州，导致州权扩大。

另外，欧洲、拉丁美洲等国家对堕胎的限制远远比美国更严苛，波兰等国几乎完全禁止堕胎。如果没有今天推翻罗伊案的判决，除了中国、英国等极少数国家，世界上绝大多数国家限制堕胎的法律，按照美国罗伊案的标准都是非法的！

一，这个案子的核心争议并不是堕胎是否合法，而是由谁决定堕胎是否合法。或者说，堕胎权是否是宪法权。

这个判决并没有禁止堕胎，而是将决定堕胎是否合法的权力下放给国会和各州。

宪法权指由宪法保证的权利，比如言论自由、宗教自由等。国会和各州不能随意限制公民宪法权，必须满足非常苛刻的条件（strict scrutiny）。

在1973年的罗伊诉韦德案之前，在美国大部分的州，堕胎是非法的。罗伊案的核心判决是：堕胎权是宪法权。1992年的凯西案中，这一主张得到重申。

由于罗伊案和凯西案的判决，堕胎权成为宪法权，国会和各州因此不得随意限制公民的堕胎权。

简单来说，在胎儿离开母体无法存活情况下，通常是24-28周，在这之前的堕胎权受宪法保护，联邦政府和州政府不能过度限制。在此之后的堕胎，政府可以自由决定是否限制。

Dobbs案的判决，推翻了此前的判决，宣布堕胎权不是宪法权，将决定堕胎是否合法的权力下放给国会和各州。在目前的情况下，国会既不可能通过法律宣布堕胎合法，也没有可能宣布堕胎非法。所以，关于堕胎的博弈将集中在州的层面。

二、从法律的角度，堕胎权的确不是宪法权

当年，罗伊案的判决引发了巨大争议。

该判决的司法基础非常薄弱。说得更直接一点，该判决在司法上可以说从根本上是错的。

宪法本身并没有提到堕胎权。罗伊案判决的作者布莱克门认为，堕胎权来自于隐私权。这一主张遭到左右双方的广泛质疑，大多数宪法学者认为该判决从根本上是错误的。

1992年的凯西案中，奥康纳-肯尼迪-苏特联合撰写的多数意见，并没有继续支持堕胎权来自于隐私权这一主张。他们认为，堕胎权来自于宪法第十四修正案正当程序条款中保障的“自由权”。但是，究竟哪些权力属于自由权的范畴，宪法完全没提到。

举个例子，吸毒的权力是不是自由权的一部分？是否受宪法保护？

自由派大法官主张，衡量自由权的标准是所谓的“evolving standard of decency”，随着社会发展而变化。但是问题在于，由谁来决定什么是“evolving standard of decency”？由于这个完全没有客观标准，最后完全取决于大法官的个人好恶。

这也是共和党和保守派最反对的，大法官凭自己的好恶“legislate from bench”，将自己的意见作为法律，强加到广大人民身上。

相反，保守派大法官认为，衡量哪些是自由权的标准，在于是否在历史和传统中有着深厚的基础。这一标准虽然无法做到完全客观，但是显然比“evolving standard of decency”更客观，更有可操作性。

比如说，吸毒的权力在历史和传统中没有深厚的基础，因为毒品是相对晚近才产生，而且各级政府一直有各种禁毒的法令，相对争议较小。因此，“吸毒的权力”不属于宪法所保护的自由权。

但是，堕胎权并不满足这一标准。在美国历史的大部分时间段，包括自由派认为的堕胎权的来源——第十四修正案通过的1865年，堕胎属于非法，甚至犯罪行为。

如上图所示，1973年，在30个红色的州，堕胎在任何情况下非法。在紫色的密西西比州，堕胎只有在强奸受害者的情况下合法。在蓝色的马萨诸塞州和阿拉巴马州，堕胎只有在危害女性健康的情况下合法。在13个黄色的州，堕胎在强奸、乱伦、危害女性健康的情况下合法。也就是说，在1973年，在美国的绝大部分州和绝大部分情况下，堕胎都是非法的。

当时世界上其他发达国家的情况类似，甚至更严重。比如在爱尔兰，堕胎长期可以被以杀人论处。在爱尔兰，堕胎一直在绝大部分情况下是非法的，直到2018年的修正案。

事实上，欧洲对于堕胎的限制远比美国更严重。比如，法国1975年之前禁止所有堕胎，此前还真有堕胎的妇女被按照杀人罪处决！

即使在今天，法国全国范围内禁止14周以后的堕胎。颇为讽刺的是，本案所涉的深红州密西西比州，也只是禁止15周以后的堕胎。而法国总统马克龙竟然出来装女权斗士。

法国的传统盟友波兰，直到今天，仍然禁止除了强奸和危害妇女生命之外任何堕胎！

整个拉丁美洲更是如此，绝大多数国家几乎完全禁止堕胎。

在1973年的美国，虽然通过议会立法使堕胎合法化的运动正在发展，但是，不可否认的是，堕胎仍存在巨大争议。在这种情况下，布莱克门等大法官一纸判决，宣布堕胎是宪法权，从根本上就是legislate from bench，将自己的好恶作为法律，强加在广大人民身上。

颇为讽刺的是，著名的（真）女权斗士，日后成为大法官的金斯伯格，当时也非常反对罗伊案的判决。因为她认为，该判决使得方兴未艾的通过议会立法使堕胎合法化的运动戛然而止。

我本人在除了犯罪之外的社会问题上是libertarian（在犯罪问题上强烈主张tough on crime），我非常支持堕胎权。但是我认为，严格从法律的角度出发，堕胎权不是宪法权。

堕胎权应该通过议会立法这一民主程序来确立。因为，议员由选民选举产生，对选民负责。如果选民对议会的立法不满，可以将他们选下去，换一批新的议员，对不合理或过时的法律做出修正。而大法官不是经过民主的程序产生（总统任命、参议院通过），而且是终身制，不需要对任何人负责。选民没有任何办法直接让大法官负责。比如对于罗伊案的判决，美国有无数选民非常不满，但是他们无能为力，最后硬是耗了两代人的时间，通过改变最高法院大法官的党派构成，才得以将其推翻。

民主党任命的左派大法官的最大问题就是喜欢legislate from bench，利用自己不需要对选民负责的终身大法官的地位，将自己心中的“公平正义”解释为法律，强加到广大人民身上。比如，布雷耶、金斯伯格等民主党法官认为，根据“evolving standard of decency”，死刑是过于残酷和不寻常，因而从根本上违宪。但是问题在于，这完全他们的个人好恶。宪法多次提到死刑，而且明确说叛国等罪可以判死刑。死刑怎么可能从根本上违宪？

但是，由于这种人长期占据最高法院的多数，导致他们不停地将个人好恶解释为法律，强加到广大人民身上。2012年，最高法院以5:4的判决，毫无根据地宣布对强奸幼女处以死刑是违宪。这一判决遭到了全国上下的一致谴责，连民主党自己的总统奥巴马都表示反对。但是，人民没有任何办法，因为大法官不需要对选民负责。这种行为从根本上，是对宪政、民主、法制原则的践踏。

因此，我认为阿利托大法官在Dobbs案的判决，是从法律的角度正确的判决。

三、政治上错误的判决

但是，我认为这一判决在政治上，恶劣影响极为严重。

当然，不同的人的政治偏好不同，这里仅仅是我作为一个支持堕胎权但反对民主党的人的个人看法。

由于美国的政治极化问题，（参考 美国的政治制度是否有系统纠错的能力？

https://www.zhihu.com/question/51967465/answer/1542572524）两党在堕胎问题上尖锐对立，完全没有调和的空间。在1973年，共和党内有大量议员支持堕胎，民主党内有大量议员反对堕胎。堕胎更多是一个文化之争而不是党派之争。

而在今天，绝大多数民主党支持堕胎，绝大多数共和党反对堕胎。当年可能通过两党合作，用国会立法的手段适当保证堕胎权，但是在今天已经基本不可能。

从各州的角度，本判决之后的直接结果是，民主党控制的州自由的堕胎，甚至有的州明天分娩今天都能堕胎；共和党控制的很多州则在除了强奸等极少数情况下基本无法合法堕胎。

如上图所示，深褐色的州此前已经通过法律，一旦罗伊案被推翻，自动禁止大部分的堕胎。

亚利桑那等几个棕黄色的州，1973年之前禁止堕胎的法律没有被废除，但因为罗伊案不得执行（参考 如何评价美最高法院以 5:4 表决拒绝签发禁制令，默许得克萨斯州「全美最严堕胎法」的生效？）。罗伊案推翻之后，阿拉巴马州大概率会加入深褐色州的行列，其余几个视2022中期选举的结果决定。

浅褐色的四个州，会禁止6周以后的堕胎。

此外，其他共和党控制的州也会进一步限制堕胎权。比如堪萨斯州将在8月通过全民公投，决定是否废除州宪法中明确的堕胎权保护。佛罗里达州也将把此前允许的24个周以内堕胎，缩短为15个周。

当然，从原则的角度，由于这些州的州议员是由民主选举产生，理论上，如果该州的人民对限制堕胎表示不满，可以把他们选下去。但是从实际的角度，由于这些州双方选民数量悬殊，这种情况基本上不可能发生。这也导致需要堕胎的女性，要么临时去外州堕胎，要么用脚投票，直接搬到其他州。

转载自公号  闲吟客的随想录

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