吴汉东：国家软实力建设中的知识产权问题研究
原文刊载于《知识产权》2011年第1期，转载请注明
作者简介：
吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授
内容提要
在国际竞争从硬实力向软实力领域延伸的发展态势中，我国面临着外来的文化风险。软实力建设离不开知识产权保护，文化风险则表现为知识产权与文化主权、文化权利的冲突，尤显我国文化产业发展存在的知识产权问题。提升我国软实力需要充分实施知识产权创造、管理、运用和保护战略。
前言
加强国家软实力建设是我国在新的国际竞争态势中作出的重要战略抉择。继十七大报告明确指出要“提高国家文化软实力”之后，2010年10月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》又提出要“加强对外宣传和文化交流，创新文化‘走出去’模式，增强中华文化国际竞争力和影响力。”软实力建设涉及文化创新活动、文化产品经营以及高新技术在文化领域的应用，与著作权、商标权、专利权等知识产权紧密相关。在一定意义上说，软实力的强弱即表现为自主知识产权的数量和质量。当前，我国自主创新能力不足，自主文化精品太少，知识产权问题已成为制约文化软实力提升的重要因素。有效解决这些知识产权问题，是发展文化产业、应对外来文化风险的必然要求，也是国家知识产权战略实施的重要任务。
一、国际竞争的发展态势与我国面临的文化风险
当今世界，国与国之间的竞争，是一种综合国力之争。根据当代国际战略理论，衡量国家竞争力强弱的指标往往是一国的硬实力，包括基本资源、军事力量、经济力量和科技力量等支配性实力。其中，军事力量和经济力量具有十分重要的地位。随着文化和文化产业的全球化，文化比拼成为国际竞争新的发展态势，国家间的实力较量已从硬实力扩展到软实力。1990年，美国哈佛大学约瑟夫•奈教授（JosephS.NyeJr）在《仍是竞赛中的强者》一文中首创了“软实力”概念，将其概括为国家凝聚力、文化被普遍接受的程度和参与国际机构的程度。与硬实力相比，软实力注重民族精神的凝聚力、民族文化的影响力以及意识形态和制度的吸引力，是一种“通过吸引而非强迫或收买的手段来达己所愿的能力”。事实上，“无论流行文化、意识形态还是国家制度，都是受特定的价值观念支配的，其背后都有着深厚的文化根源，这就是软力量的内在基础。”软实力的核心是文化软实力。与此同时，作为软实力的文化既能借助文化产品生产提升国家综合国力，亦可通过文化的“软约束”功能对经济发展产生影响。申言之，文化软实力虽具有弹性，但可以通过硬性的条件表现出来。文化发展需要创新，文化传播需要以文化交流、文化产品和信息媒介等为载体，并借助产业的国际竞争力来扩大影响。由此，一国文化软实力的衡量指标可概括为文化活动的创新力、文化产品的传播力和文化产业的竞争力。
为增强本国软实力，世界各国都在努力提升文化创新能力，形成文化产业竞争优势，争夺文化市场份额。从国际范围来看，现今世界文化市场依然是西方主流文化一统天下的局面：美国占据世界文化市场42.6%，欧洲国家占到33.9%，亚洲和南太平洋国家仅占19%，其中日本、韩国就分别占得10%和3.5%。源于这种市场格局，西方的主流文化、强势文化不断侵蚀着非主流文化、传统部族文化，“传统的经典式的属于少数人的精英文化对话语权的垄断和对大众文化的一种霸权，在当代国际关系中，已经演变成一种少数文化产出国对其他国家的文化霸权。”诚如英国学者斯科特•拉什所言：“始料不及的风险和危险将不再是由工业社会的物质化生产过程中所产生的风险和危险，而是从信息领域、从生物技术领域、从通讯和软件领域产生出的新的风险和危险。”文化产业的全球化和文化霸权的形成，使得民族国家的文化主权不断弱化和传统文化走向边缘化，与所谓的主流文化、强势文化一直存在着某种紧张状态。“法国对好莱坞电影在全球畅通无阻感到不妥和恐惧，为抑制美国娱乐业的入侵，法国在欧共体内寻求建立欧洲及国家定额管理制度。澳大利亚的文化产业委员会也感到不安，他们建议政府在遵守世界贸易组织规则的基础上，建立和创建‘文化防火墙’制度。加拿大在世界贸易组织裁决其对美国杂志采取的限制措施有悖自由贸易原则之后，采取了‘论坛应变’的措施，建立起多元文化网。”这一情况，不仅存在于欧美文化内部之中，更表现在东西文化之间。包括中国在内的发展中国家亦面临着一个“风险文化的时代”。美国的电影文化、日本的动漫文化、韩国的游戏文化无一不在影响我们的生活习惯，冲击我国的传统文化。由此可见，提升文化创新能力，发展文化创意产业，不仅在经济上需加以考量，而且还涉及国家软实力问题，事关我国的文化主权与文化安全。
二、国家软实力的制度保障与文化风险的法律表现
在知识经济时代，国家之间的较量主要表现为经济实力和科技实力的竞争，从法律层面看，是自主知识产权的数量与质量之争。英国政府的一份白皮书曾指出：竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权。在国际贸易中，发达国家正是通过知识产权保护，将它们的文化、技术、品牌优势转化为产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。因此，世界未来的竞争是知识产权的竞争。
文化软实力作为国际竞争的重要领域，亦离不开知识产权保护。与文化软实力相关的知识产权制度主要包括著作权、商标权和专利权制度。其中，著作权是文化领域最重要的知识产权，其权利内容分为两部分：一是作品创作者的权利，包括发表权、署名权、作品完整权、作品修改权等人身权利和复制权、表演权、发行权、改编权、翻译权、信息网络传播权等财产权利。该部分权利通常由文学、艺术和科学作品的创作者所享有。二是传播者的权利，或称邻接权，涉及表演者、音像制作者和广播组织的权利。邻接权是对前述主体在传播作品过程中的劳力和资金投入的合理保护。这些权利作为制度创新的结果，保障着文化生产、传播与利用的智力劳动过程，服务于文化创新成果社会化、产业化、产权化的发展目标。文化活动创新以版权的获取为目的，文化产品传播以版权的交易为纽带，文化产业发展则以版权的保护为后盾。而“源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业”已成为现今的朝阳产业，即文化创意产业。在新闻出版、广播影视、文化艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等创意产业发展过程中，版权法发挥了“创新之法”与“产业之法”的制度功用。英国1998年出台的《英国创意工业路径文件》、美国国际知识产权联盟定期发布的《版权业对美国经济影响的评估报告》以及韩国1999年通过的《文化产业促进法》，无一不是通过版权战略或政策的实施，来提升文化创新能力，增强文化创意产业的核心竞争力，以此扩充文化软实力的竞争优势。诚如英国知识产权委员会所指出，“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于激励当地的文化产业。”传统的发展中国家亦应通过完善版权制度，为本国文化产业发展提供持久动力，方能在国际文化竞争中争取主动。
文化创意产业既是文化与经济的融合，也是高科技与现代服务业的结合。其具有极强的渗透性，已将技术、文化和商业紧密地联系在一起。这说明，文化创意产业的发展不仅与版权相关，还会涉及商标权、专利权等工业产权。综观现代文化市场，消费者的消费已经由产品消费转向品牌消费，体现在消费行为上就是崇尚品牌、追求品牌。为此，提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，是塑造企业核心竞争力的重要措施。作为经营领域最重要的知识产权制度，商标法赋予商标权人对其注册商标独占支配、专有使用，并禁止他人未经许可擅自使用的权利，能够确保企业品牌的“惟一性”。通过对商标，特别是驰名商标的使用和推介，文化企业可以争取更多消费者，占领市场和赢得销售份额；与此同时，互联网技术、计算机技术、移动通讯技术、光储存技术、动漫制作技术和新材料、新工艺广泛应用于文化创意产业，大幅提升了文化产品的技术含量。这些技术或单独使用，或形成技术联盟乃至行业标准，但均需依靠专利制度来保证技术的独占使用，维持技术的领先性。此外，文化创意企业的经营方法、产销策略、客户名单、广告标的等经营信息亦可以作为商业秘密对其保护。
当前，文化与文化产业全球化带来的文化风险，从法律上看是知识产权与文化主权、文化权利之间的冲突。“从某种程度上说，国际文化贸易的历史就是以美国为首的推行贸易自由化的集团与以法国、加拿大为首的强调文化例外和保护文化多样性集团之间不断冲突的历史。”这些冲突，源于对传统文化法律保护的不同态度。美国等文化输出国基于自身较强的文化创新能力，极力推行高标准的知识产权保护，而拒绝为传统文化提供保护。知识产权保护着眼于具有不同特性的文化表现形式的本身及其载体，其宗旨是保护知识产权人的私权利益，以合理垄断与利益补偿的法律机制来刺激和鼓励文化创新、科技创新与知识传播，达到利用智力成果以推动社会发展的目的。质言之，知识产权制度可以对智力创新给予激励，但对不同的文化类型即“智力源泉”却缺乏必要的法律涵养，这一制度“只能保护知识财产上的财产利益而难以保护其同时存在的文化利益”。相比之下，发展中国家、部分发达国家等文化输入国则要求维系本国传统文化、部族文化的多样性，力争建立和完善传统文化国际保护机制。文化多样性保护强调的是文化表现形式的独特性、多元性的文化特征。这些国家认为，“一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。”同时，各个民族应该享有维护自身文化尊严与文化自由、参与文化生活与选择自由、文化表达与传播平等文化权利。
对于我国来说，当前以文化主权和文化权利为法律武器，推进传统文化保护与文化发展，虽有重要的战略意义，但是不应仅在文化多样性主权与人权保护的国际立法中做文章，而应正视我国文化产品附加值低、文化产业竞争力不足的现状，多在文化创新能力提升和强势知识产权打造上下功夫。
目前，我国文化产业发展面临着较多的知识产权问题，主要表现在以下三个方面：第一，文化创新能力不足，自主文化品牌较少。自主文化品牌是文化创意产业的核心竞争力所在，也是一个国家维系和传播民族文化的重要砝码。一般而言，文化产业发达的国家都有自主品牌的文化产品，如美国的好莱坞大片和迪斯尼动画、法国的时尚设计、韩国的网络游戏等。相比之下，中国文化产业的创新能力不足，在知识产权创名牌、保名牌这个问题上，文化产业经营者敏感性不够，主动性不强。例如，好莱坞根据中国传统故事“木兰从军”拍成的娱乐大片，在全球赚取了超过20亿美元的票房收入。而中国观众则必须支付费用，才能观赏以西方现代艺术形式表现的本土民间传说。第二，文化市场本土化水平不高，自主版权文化精品欠缺。我国是文化大国，但远不是文化强国。目前，我国本土文化精品严重不足，电影票房收入70%依赖进口大片，少年儿童喜欢的动漫60%来自日本，30%归属欧美，网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领，畅销图书亦多为外国产品或中外合作产品。第三，盗版侵权行为屡禁不止，文化产业发展受阻。目前，我国的盗版现象，特别是音像盗版和软件盗版依然比较严重。从长远来看，盗版行为的存在，阻碍了文化创新，不利于调动文学艺术工作者的创作积极性，不利于民族文化产业的发展。因此，打击盗版、保护版权是我们推动文化产业发展的重要举措。
三、我国软实力的提升与国家知识产权战略的实施
在当前我国大力推进文化产业发展和国家软实力建设之时，正值国家知识产权战略全面深入实施的关键阶段。知识产权战略是我国为推动经济、文化和社会发展而作出的重大战略决策，其实施的成功与否将决定21世纪中国社会发展的最终走向，影响我国软实力的建设成效。唯有充分实施知识产权创造、管理、运用和保护战略，提高文化创新能力、文化产品附加值和文化产业的核心竞争力，才能在增强我国软实力的同时，抵御外来的文化风险。
第一，以知识产权创造为目标，形成创意产业群。知识产权战略包括创造、管理、运用和保护四大战略。其中，知识产权创造是知识产权战略的首要目标，对一国创意产业群的形成具有重要的推动作用。在国外，像美国的硅谷地区、日本的关西地区、德国的巴登-符腾堡地区、意大利的都灵和米兰地区、法国的巴黎和英国伦敦等地区，都是通过知识产权创造来形成一大批在全国，乃至在全球有影响的创新型产业。有鉴于此，我们要提高文化创新能力，并选择关键文化产业、重点文化企业作为突破口，建立一批有代表性的创意产业群，形成强势自主版权和自主品牌。当前要大力发展本国的软件产业、动漫产业、游戏产业，振兴中国的电影产业、音像产业，促进中国的广播电视业和图书出版业。
第二，以知识产权的管理、运用为重点，构建创新政策体系。中国的知识产权制度已比较先进，但是并没有完全实现其预期的政策目标。究其原因，在于我们运用制度的经验不足。诚如国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学的JohnBarton教授所言，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距不在于制度本身，而在于运用制度的经验。笔者认为，知识产权政策目标的实现有赖于一个以知识产权为导向的公共政策体系的建立；通过知识产权的管理和运用来推动文化创意产业的发展，需将知识产权制度与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。具体而言，在产业政策方面，应着力调整创意产业结构，促进文化创新成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注重创意性科技成果的产权化、产业化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主版权、自主品牌的文化产品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应增加对创意产业的资金扶持，细化文化创新的财政投入。
最后，以知识产权保护为后盾，营造创新社会环境。文化创意产业的健康发展，有赖于明确产权归属，规范文化产品市场，加强知识产权的保护与管理。知识产权是文化创意产业发展的制度支撑，同时也是世界市场经济体制的基本规则。无论在国内市场还是国际市场，我国文化创意产业的发展都离不开对知识产权的有效保护。从国内市场来说，知识产权是文化创意产业主体进行市场竞争的法律手段。唯有加强知识产权保护，严厉打击盗版假冒行为，才能使我们的文化产业主体将人力物力投入到文化创新与品牌维护上，才能形成健康有序的市场环境，使创意经济发展实现良性循环。从国际环境来说，知识产权保护状况如何，已经成为国际社会对投资、贸易环境进行评估的重要内容。良好的知识产权保护环境和文化氛围，既是文化产品引进的先决条件，也是外商投资合作的环境要素。
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