杜颖：网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对

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原文刊载于《知识产权》2017年第9期，转载请注明

作者简介：

杜颖，中央财经大学法学院教授，博士生导师

内容提要

 近年来，网络交易平台上的知识产权恶意投诉呈增长之势，其行为样态多，恶意投诉目的各异，但实施路径都是利用中国现行法律制度中通知＋删除规则的抽象性规定。从源头上制止恶意投诉行为，还需立法或司法解释对通知＋删除规则做出具体而微的解释，特别需要对合格的通知、反通知、错误通知担保以及必要措施等做出明确规定。

前言

电子商务逐渐成为人们生活中不可或缺的一个部分，网络交易平台上的卖假售假问题也随之成为社会公众、媒体舆论和法律制度设计中关注的焦点问题。这既包括平台卖家销售盗版制品、假冒伪劣商品的情形，也包括平台卖家销售侵犯他人专利技术的产品的情况。2006年，我国《信息网络传播权保护条例》引入了通知＋删除的避风港原则，明确了网络中介服务提供者著作权侵权责任豁免的条件。2009年《侵权责任法》第36条关于网络侵权责任的规定，又以网络侵权一般性规定的形式将通知＋删除规则进一步明确。从起源上看，避风港原则肇始于《美国千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），旨在为网络中介服务提供者提供侵权豁免的规定，防止因其承担过重的责任而影响其业态发展。互联网产业兴起之初，美国一些地方法院在审理因网络用户引起的版权侵权纠纷时，对网络服务提供者适用严格责任，不考虑网络服务提供者对用户的侵权行为是否知情或是否有控制能力，只要平台出现了侵权作品，平台经营者就要承担侵权责任。Playboy Enterprises, Inc. v. Frena案、PlayboyEnterprises, Inc. v.Webbworld案就是采用了这种严格的责任认定标准。随着互联网多元服务的发展和网络用户的增加，网络服务提供者在很多情况下仅仅充当中立的技术支持者，无法干涉用户的具体行为。而要求平台无条件为用户侵权行为买单的严格责任无疑会使网络服务提供者在日常运营中备受诉讼拖累、负重难以前行。在案情类似于花花公子案的Religious Technology Centerv. Netcom案中，法院就指出，网络服务提供商并没有故意实施复制发行等侵权行为，不可能构成侵权，只有在可能知晓侵权内容存在而不及时采取措施制止侵权时才会构成帮助侵权。DMCA于1998年通过，后并入《美国法典》第17编，以第512条条文规定了临时数字通信、系统缓存、提供信息存储空间、信息定位工具四类网络服务提供者免于承担责任的情形，为网络中介服务提供者提供充分的发展空间。我国立法引进避风港原则时，却没有对这一立法背景给予充分考虑，由于缺乏具体而详细的操作性规定，我国司法实践在适用避风港原则时越来越强调平台接到侵权通知后采取“删除”措施；另一方面，因舆论乐于将平台与平台上的卖家归为共同利益方，希望平台在发现、制止和防止平台上侵犯知识产权行为方面承担更重的责任和义务。通知＋删除规则的适用因此引发了一种越来越值得关注的现象—网络交易平台上的知识产权恶意投诉。本文首先对这种现象的表现、成因做一分析，然后，从现有法律制度的构架和内容考察规范这种现象的制度供给不足，最后为解决该问题提供一些现实可行的思路。

一、何为网络交易平台上的知识产权恶意投诉

网络交易平台上的知识产权恶意投诉并非一个法律上的概念，甚至在学理研究上也不是一个严谨的概念。向网络交易平台提出权利请求的恶意投诉人的出发点不同，投诉所依据的权利的真实有效性不同，其表现也就不同。恶意投诉的形态极其复杂，类型化非常困难。关于美国著作权人向中介服务商提出侵权投诉的有关研究表明，部分著作权人发出通知、要求中介服务商删除侵权链接，有时具有不可告人的动机，如消除宗教批评言论、清理经营竞争对手提供的线上内容、视频、博客等，甚至具有政治目的。从目前我国有关交易平台知识产权权利投诉的现状来看，有的投诉人不享有任何知识产权权利，或者权利已经失效、被宣告无效了，出于敲诈勒索或打击竞争对手的目的，投诉人伪造了权利证书、维权授权书或使用失效的权利证书进行投诉；有些情况下，知识产权本身是真实有效的，但投诉人并不是相关知识产权的真正权利人和被授权的维权人，而以敲诈勒索或打击竞争对手为目的进行投诉。这是以敲诈勒索或者打击竞争对手为目的，通过不真实的证书进行投诉的情形。还有的情况是，投诉人利用商标审查、专利审查的疏漏，针对性地注册一些非显著性商标、获得类似实用新型或外观设计专利权，而后再根据这些权利对平台卖家进行投诉，要求网络交易平台断开平台卖家相关商品信息链接，以此胁迫平台卖家接受其勒索要求。比如，某代理公司注册“机车”“花苞”“邮差”甚至“破洞”等淘宝热搜词，与热搜词相关的70％的卖家都遭到恶意投诉，或商品链接被下架，或被迫支付高额赔偿。此种情形下，投诉人往往会针对性地注册很多商标、申请很多专利，产业化运作的特点突出。还有的情况是，进行恶意投诉的权利人和权利都不存在任何问题，投诉人进行投诉的目的只是控制商品的流通渠道或控制商品的价格。例如，在谢裕城与优利德科技（中国）有限公司、浙江淘宝网络有限公司财产损害赔偿纠纷案中，原告拟证明优利德公司之所以投诉谢裕城不是因为谢裕城销售假货，而是因为其没有按照统一定价销售，一审与二审法院均认定被告的投诉行为是有过错的侵权行为。又如，在浙江淘宝网络有限公司与杭州网卫科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，淘宝公司诉称，网卫公司与李宁公司有可能进行串通，由网卫公司发起恶意投诉、李宁公司出具鉴定报告，目的在于打击和清理平台上以低于李宁公司要求的价格销售其商品的商家。

上述恶意投诉行为，虽表现形式不同，投诉人的组织形态、运作方式和权利真伪表现各异，其主要目的却是相同的：即以知识产权权利人的身份，根据通知＋删除规则，通过向网络交易平台投诉，干扰平台卖家的正常经营活动，意图获得不正当利益或竞争优势，或打击竞争对手。这类行为既对具体平台卖家的经营造成了损害，也破坏了网络交易平台的良好秩序和竞争生态，不利于引导和培育诚实守信的商业伦理观念，道德上应受到谴责，法律上应该予以制止。

二、网络交易平台上知识产权恶意投诉形成的制度原因

从成因上分析，网络交易平台上的知识产权恶意投诉行为都源于利益驱动，不论是以勒索为目的，还是以不正当竞争为目的。投诉人利用知识产权授权确权、知识产权权利限制等信息和判断方面存在的信息不对称问题，通过现有法律制度中模糊而有待进一步细化规定的通知＋删除规则，以迫使网络交易平台断开卖家商品信息链接的手法，达到勒索或打击竞争对手的目的，或以此控制商品的流通和价格。因知识产权恶意投诉的表现不同，投诉人钻制度空子的具体手法有别。例如，在伪造证书恶意投诉的情形，利用的是现有制度安排中权利授权确权机构与第三方平台经营者信息未充分沟通的现实。而恶意注册非显著性商标、获得类似外观设计专利或实用新型专利授权情形，利用的是现有商标审查、专利审查机关在工作上的疏漏。但不论手法如何变化，恶意投诉人最终都是利用通知＋删除规则来实现其目的。因此，本文将此视为焦点问题进行分析。

前面己述，避风港原则主要针对的是信息存储服务商、搜索或链接服务商的侵权责任豁免，当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据，服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，在符合其他免责条件的情况下，包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在，服务提供者不承担责任，即可以进入“避风港”。避风港原则后来逐步突破了著作权领域，成为网络侵权判断的一个普适性标准。以我国为例，避风港原则于2006年通过《信息网络传播权保护条例》正式引入中国，随后即被2009年的《侵权责任法》吸收。《侵权责任法》第36条规定，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这三款规定也被学者称为“宣誓性条款”“通知条款”和“知道条款”。但是，这三款由于规定过于原则，可操作性弱，在具体适用中引起了很多争议，例如何为“知道”“必要措施”，语焉不详。与本文论述的主旨相关的问题是合格的“通知”的构成要件。《信息网络传播权保护条例》及其司法解释、《侵权责任法》都没有对“通知”做出具体的规定。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对什么是合格的通知的规定和解释也很概括。《信息网络传播保护条例》在第14条规定，通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。立法和司法解释可操作性规定阙如，导致对通知应采取何种形式都存在很大的争议。有人认为通知的形式不只限于书面形式，口头形式（比如电话通知）亦可。有人坚持认为，被侵权人向网络服务提供者发出采取必要措施的通知要采取书面形式，通知是否采取书面形式有可能影响到通知的效力。

对什么是合格的通知，立法和司法解释没有明确的规定，司法实践在具体裁判案件中也因此会判决尺度不一。有的判决认为，作为网络服务提供商要求发明专利投诉人提供构成侵权的初步证明材料具有一定的合理性，因为发明专利权利人提出投诉必然要先进行侵权比对，判断网络商户销售的商品的技术特征与其发明专利的技术特征是否相同或者等同，然后决定是否投诉。而有的判决则认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉转达被投诉主体。立法缺失具体而操作性强的规定、司法实践判决标准不一，网络交易平台提供商为了避免因此而可能承担连带责任就会放松对“通知”的合格要求，在收到投诉后尽可能采取删除措施。对平台商家来说，他们会因为担心商品链接被删除影响其信誉评价而宁愿接受恶意投诉人的非法要求，息事宁人，以继续维持正常的经营活动。

三、应对网络交易平台上知识产权恶意投诉的具体思路

为遏制网络交易平台上的知识产权恶意投诉行为，平台运用大数据对投诉人的行为进行追踪，并通过历史数据以诚信投诉为标准对权利人进行一定的分层，在分层的基础上提供差异化的应对策略。优质、普通投诉考虑设置“通知一删除一反通知”的机制，在保证侵权举证充分的前提下，给予快速处理；劣质投诉考虑设置“通知一反通知一删除”机制，由卖家优先举证；而恶意投诉方将考虑不再直接受理。但在收到知识产权投诉后，如果网络交易平台根据权利人分层确定投诉人为恶意投诉人、其投诉本身可能存在问题，而不采取任何措施，就有因未履行现行法律规定的平台义务而承担连带责任的法律风险。另外，分层机制是以平台规则的形式出现的，尽管在网络用户与网络交易平台签订《平台服务协议》时通常约定双方受平台规则的约束，因此从法律上分析，分层机制作为协议的组成部分对网络用户和平台都具有合同效力。但如果平台规则与现有法律法规中规定的投诉机制不同，签订平台服务协议的用户是否仍然可以依据法律法规的规定要求平台承担责任？在威海嘉易烤生活家电有限公司与永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，浙江省高级人民法院判决指出，“天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制”。该判决明确了网络交易平台必须在现有的法律制度框架内设计交易规则和投诉机制的原则。因此，分层机制的设计要想实现且具有法律上的约束力，以平台规则形式出现是不行的。为此，网络交易平台应该采取两步走的方法，强化分层机制的效力。首先，平台之间要携手合作，让分层机制首先成为行业惯例，以行业公约或行业自治规范的形式强化其在业内一体实施的效力。从司法审判的角度来看，行业惯例可以作为交易习惯在司法裁判中为法院所考虑。行业惯例的证成仅仅是对其实然状态的一种肯定，至于该惯例能否成为定案依据，有赖于法官对其作出进一步的审查。网络交易平台分层机制能否获得司法裁判的支持，也需要法院审查。这和我国大多数学者将习惯、惯例视为司法审判中的待证事实，而非可以直接援引的法律的观点契合。例如，有人认为，“贸易惯例大都仍处在由事实性贸易惯例向规范性贸易惯例转化的过程之中，从本质上说，仍属于‘事实’的范畴，而尚未上升至‘法律’的高度，因此，当事人对贸易惯例负举证责任。”“民间习惯在司法中的运用，在查明案件事实中或许更有作为，从而更易被结构于法官构建裁判规范的事实之中。”从行业自治规范的性质来看，分层机制成为行业自治规范后，主要约束本行业成员，但分层本身涉及知识产权人和网络卖家甚至消费者，因此该机制同时具有维护行业外主体、消费者和公众利益的功能。从利益格局来看，行业自治规范的内容可能会偏向于保护本行业的利益或行业成员的利益，而忽视甚至有意地限制行业外主体的利益和公众利益，对此，应进行一定程度的审查或要求其通过事先预设程序克服利益局限。

在网络平台构建分层机制的过程中，除了要符合法律法规的强制性规定和公序良俗的要求，也应不断完善分层机制自身的运作结构，发挥其对稳定行业秩序、推动行业发展的积极意义，力求在司法实践中获得支持，并通过不断地司法适用增强其权威性，为其成为具有法律效力的司法解释奠定基础。因此，第二步就是网络平台需要通过游说，将分层机制的精神和实质内容上升到司法解释的具体规定，成为审判实践可以援引适用的法律依据。

当然，如何应对网络交易平台上的知识产权恶意投诉行为，需要从不同的制度层面进行综合考量。针对恶意注册、恶意获得专利授权的情况，需要商标审查和专利授权机关提高审查工作质量，发现问题及时纠错。2017年3月28日，专家公开呼吁设立绿色通道宣告“恶意商标”无效，遏制乱投诉，还网络交易平台一个稳健和干净的交易秩序。据此，国内三所高校还启动了非显著性注册商标宣告无效公益项目。这就是社会公众和相关机构充分发挥监督和支持作用，打造清洁网络交易生态环境的成功尝试。但由于知识产权恶意投诉的制度症结在于通知＋删除规则的滥用，本文在此仅围绕与此规则相关的应对措施展开，最终的目的是从法律上给网络交易平台区别不同情况处理不同质量的知识产权投诉应有的空间。

（一）明确合格、有效的通知的标准

上面已述，如果对合格、有效的通知不作严格区分，恶意投诉现象无法从根源上得到制止。DMCA在规定避风港原则时，详细地规定了合格的通知应该满足的条件。

依据DMCA第512条第（c）款第（3）项A规定，权利人主张权利时送达给网络服务提供者的侵权通知须采用书面形式，且包含以下几点内容：i．主张被侵权的权利人授权的代理人的签名（物理签名或电子签名）；ii.被侵权作品的名称，如果存在多部被侵权作品，应当列出网站作品的代表目录；iii.要求网络服务提供者删除或禁止访问的资料的名称，以及能够使网络服务提供者定位该资料的信息；iv．能够足以使网络服务提供者联系上通知人的信息，比如通知人的地址、电话号码，有电子邮件的应当一并提供；V.通知必须声明，投诉人有理由善意相信（a good faithbelief）被投诉方的使用方式未经权利人或其代理人授权，也非法律规定允许使用；vi.通知需保证投诉信息的准确性，且投诉方已获得权利人授权并愿意承担伪证的责任。

我国应该通过《侵权责任法》的司法解释尽快明确合格、有效的通知必须符合的要件。首先，形式上，通知必须是书面的，但对书面形式可做宽泛地解释，如传真、电子邮件、信函等方式都可以。其次，内容上，被侵权人通知网络交易平台侵权存在且应该采取必要措施时，必须清楚明确地指明具体的被控侵权人，且能够初步证明侵权成立。通知应当至少包含下列内容：被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；构成侵权的初步证明材料；投诉人主观善意的声明。

判断侵权成立的初步证明材料是否己经充分提供，需要从以下几个方面来审查。首先，投诉人是否拥有真实有效的知识产权权利。为此，投诉人要提供知识产权行政主管部门核发的权利证书或有关机关核发的登记证书。其次，投诉人主张的可能侵犯其知识产权权利的侵权事实是否具有真实性。为此，需要审查投诉人提供的侵权链接是否真实存在，其就商标标志近似、被控侵权商品是否全面覆盖专利权利要求的初步比对等是否具有说服力。对于是否要审查投诉人的投诉有无可能存在权利保护的例外或权利限制等，如商标的合理使用、专利的权利用尽等，争议很大。本文以为，要结合证明程度以及投诉人的主观状态来判断。

侵权成立的初步证明材料需要达到什么样的证明程度，主要有以下几种标准。第一种标准，不管是否有侵权可能性，只要有通知就应当采取屏蔽、删除等必要措施。这是恶意投诉喜欢的标准。目前尚无判例采取这种标准。第二种标准为侵权可能性达到高度盖然性标准，即民事诉讼证明标准。具体要求网络交易平台在能够确认侵权可能性较大的时候再采取措施，如此平台就尽到了事后审查义务，可免于承担侵权责任。何种情况下达到高度盖然性，需要根据案件具体情况确定。通常情况下，产品鉴定报告会发挥比较大的作用。例如，在徐贤鹏与白利金公司不正当竞争纠纷案中，淘宝以因投诉人提供了相应的鉴定等材料，不认可徐贤鹏的申诉，仍要求其与投诉人联系。第三种标准为排除合理怀疑标准，即侵权可能性达到刑事诉讼的证明标准时，网络交易平台才有义务采取必要措施。这种标准不但会不合理地加重网络平台的审查负担，也会为真正权利人的投诉制造障碍。第四种标准为形式标准，即以投诉人是否起诉为标准。例如，在上海暴虎实业有限公司与北京市九州风神科技有限公司、浙江天猫网络有限公司网络侵权责任纠纷案中，案件原告是天猫旗舰店的经营者，认为天猫公司在收到恶意投诉人的投诉后断开链接有过错。虽然该案没有强调在网络专利侵权案件中，立案起诉是交易平台采取断开链接的一个标准，但法院在判决书中对此做了相当的论证。2017年3月20日，在Blazer v. eBay案中，美国阿拉巴马州东区联邦地区法院作出了一个有利于电商平台eBay的简易判决，认定由于eBay平台缺乏专业知识，其知识产权政策规定：如果投诉者仅提出侵权指控而没有提供法院命令和专利信息，则并不移除相关商品的链接，具有合法的理由。据此，法院认为，当eBay平台在收到专利侵权通知后，依其知识产权政策，没有下架相关产品的行为，不构成引诱侵权以及辅助侵权。阿拉巴马东区联邦地区法院的判决明确了形式上的严格标准。但由于该标准在我国立法和司法解释中并无明确依据，实践中若平台采用，会存在相当的法律风险。相较而言，网络交易平台的审查标准应该是居中的民事诉讼证明标准；同时，因收到投诉后采取的措施具有临时性，可以适当降低证明标准，取稍微弱于优势证据的标准。

对于投诉人善意相信（good faith belief）的要求，美国有的法院认为应该采用主观（subjective）标准，不要求投诉人通过线上实际操作检验被投诉人客观上是否确实在实施侵权行为；[31]有的则倾向于要求投诉人需要根据客观情况，对被投诉人的行为是否构成合理使用予以诚实审慎地考量（good faith consideration）。[32]有人则认为，即使规定了善意相信的要求，且规定了投诉人声明义务，其实质意义不大，因为网络服务提供者会因惧怕出港，而删除相关链接，不论投诉人是否提交声明。[33]本文以为，标准不同，投诉人的证明负担不同，但法律明确规定投诉人的主观状态，对恶意投诉人是一种震慑，值得我们借鉴。

（二）对“必要措施”予以合理解释

“必要措施”与删除或屏蔽链接不能等同，何为“必要措施”需要结合纠纷的具体情况，综合衡量通知中投诉的知识产权侵权行为是否可能成立、侵权的危害程度、制止侵权的措施有效性等做出具体判断。必要措施既包括收到通知后及时将通知转送给被投诉人而不采取断开链接的处理，也包括在通知无效、投诉错误或投诉为恶意干扰的情况下，不采取任何处理。

（三）加重投诉人错误通知的责任

DMCA第512条第（f）款明确规定了错误通知的责任，要求投诉人必须保证投诉信息的准确性，知道但进行实质性错误陈述的（knowinglymaterially misrepresent），要承担赔偿之责。美国法院在解释适用该款规定时指出，“知道”是指投诉人事实上知道、施加合理注意的话应该知道或以诚信之标准不会有实质怀疑而进行了误述。依此标准，在投诉人明知被投诉方的行为构成合理使用的情况下仍然进行投诉的，就需要承担错误通知的责任。

为了遏制滥用投诉、恶意投诉的现象，我国立法或司法解释应该对投诉人通知错误而需承担的责任做出明确。一方面，立法或司法解释应该规定，网络服务提供者因投诉人的侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等措施给网络用户造成损失的，投诉人应当承担相应的责任。《电子商务法（草案）》就对此责任进行了明确，其第54条规定，电子商务第三方平台接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为通知的，应当及时将该通知转送平台内经营者，并依法采取必要措施。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。另一方面，因通知＋删除规则在法律后果上相对于诉前临时禁令，对被控侵权人的影响非常大，一旦出现错误，对其权益的损害也是明显的。为此，应明确规定，如果投诉人要求网络交易平台删除或屏蔽被控侵权链接，则要求其提供担保，以示谨慎。担保的形式首先是个案投诉人提交的保证金，除此之外，网络交易平台也可以预先设立担保基金或赔偿保证基金，运用大数法则，引进保险机制，根据商家的信誉度、诚信投诉记录等因素确定不同的缴费费率，一旦发生投诉错误需要投诉人对商家进行赔偿的，则先从基金中支付。

当然，作为支持网络交易平台判断侵权成立盖然性的配套措施，应该推动政企联手，推动知识产权行政主管机关、工商企业登记机关与网络交易平台数据信息共享合作，以便平台对相关知识产权投诉做出更精确的判断。同时，推动平台与权利人联手，准确及时定位侵权行为。例如，平台与权利人可合作运用过滤技术，对线上内容和权利人提供的权利保护相关资料进行实时比对，预先阻截可能侵权的内容上传至平台，或在发现侵权后及时补救。

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