仲春：标准必要专利与反垄断法的最新国际实践——美国FTC诉高通公司垄断一审案研究
作者简介：
仲春，暨南大学知识产权学院副教授，法学博士
内容提要：2019年5月美国加州北区地方法院在FTC诉高通公司垄断案一审判决中认定高通公司垄断成立。十六万多字的判决详尽地阐述了法院如何认定高通公司在标准必要专利许可与芯片销售领域的做法排除竞争并构成垄断。涉及法律问题覆盖专利权用尽、搭售、拒绝交易、专利计费单元等，是标准必要专利反垄断司法的重大推进。案件发生在全球贸易摩擦频繁发生的历史背景下，判决的未来走向将反映美国在国家利益、政治考量与法律事实发生激烈冲突时的选择。该案暴露的法律与政策问题将督促我国的知识产权政策尽快在制定、执法与司法方面从跟随者向引领者转变。
关 键 词：标准必要专利 垄断 忠诚回扣 搭售 拒绝交易
前言
2019年5月21日，美国加州北区地方法院对美国联邦贸易委员会（以下简称FTC）诉高通公司垄断案作出一审判决，认定高通公司多年来在销售芯片和专利许可领域的行为构成垄断，并支持了FTC的禁令要求。该案是知识产权与反垄断司法领域的重大突破，是高通公司首次在美国本土的司法判决中被认定为垄断。目前案件正处于上诉阶段，2019年8月23日，美国联邦第九巡回上诉法院暂停执行地区法院颁发的反垄断禁令，并计划在2020年2月审理上诉案。此外，美国国防部、能源部及司法部均明确反对该判决，甚至以国家安全为由，认为该判决将使美国面临安全风险，可能会动摇美国在5G技术和标准制定方面的领导地位。
尽管如此，该案一审判决仍显得至为宝贵，十六万余字的判决书详尽地披露了高通公司近二十年来在专利许可和芯片销售领域的反竞争实践，其震撼程度前所未有；从学理角度看，该案将标准必要专利与反垄断法一些重要且基本的问题，如专利权用尽、捆绑搭售、拒绝许可、忠诚折扣、专利计费标准及计费基础等问题再一次置于关注中，并进一步引发对标准必要专利许可实践的探索。由于高通公司全球收入的一半以上来自中国，判决书中例举的十五家受高通公司垄断行为侵害的OEM厂商中四家来自中国大陆，三家来自中国台湾地区，且目前全球手机市场中国品牌占据了一半以上席位，因此对该案的研究既具有一般意义上深化知识产权与反垄断领域研究的理论价值，同时对中国执法与司法具有借鉴作用，也对案件中提及和未提及的中国厂商有重大影响。
一、高通公司全球案件概览：层出不穷的反垄断调查与诉讼
高通公司于1985年成立，总部位于美国加州圣迭戈市，在3G、4G、5G技术开发与标准制定方面处于全球领先地位，其CDMA芯片更处于绝对的技术垄断地位。多年来，高通公司在专利和芯片许可领域的做法不断遭遇各地反垄断行政调查，也受到部分被许可人及竞争对手，甚至是普通消费者的反垄断司法诉讼挑战。
（一）反垄断行政调查
至少从2009年以来，高通公司受到全球包括欧盟、美国、中国、日本、韩国等多地反垄断机构发起多项反垄断调查。各地调查事项主要针对：1. 以低于成本的价格销售芯片，向客户提供财务激励，排挤竞争对手（欧盟）；2. 专利交叉许可协议和不对高通公司主张专利侵权条款违法（日本）；3. 忠诚协议排挤竞争对手，强迫手机制造商支付一些不必要的专利费用，拒绝向其他芯片厂商授权标准必要专利（韩国）；4. 收取不公平的高价专利许可费，包括对过期专利收取许可费和要求被许可人免费反向许可、标准必要专利搭售非标准必要专利、附加不合理的交易条件（主要指不挑战专利权有效性条款）（中国大陆）；5. 以达成专利许可作为向手机制造商销售芯片的前提条件、合同中要求芯片竞争者提供芯片价格、销售对象、产品型号等敏感信息、排他性独家交易折扣等（我国台湾地区）。
（二）反垄断诉讼
在民事诉讼方面，高通公司遭遇的诉讼数量有限，且多以和解了结。
1.与竞争对手及下游厂商的反垄断诉讼
2005年7月，美国博通公司对高通公司发起反垄断诉讼并最终达成和解，高通公司向博通公司赔付8.91亿美元。博通看似胜诉，其实是以自身客户向高通公司支付高额专利费为代价，且对高通公司的商业模式并未造成改变。
此外，高通公司近年来遭遇最大的挑战应是苹果公司在全球发起的一系列反垄断诉讼。苹果公司从2017年1月起，对高通公司在中国、美国、欧洲等全球主要司法辖区提起反垄断诉讼或行政投诉。苹果公司认为高通公司滥用垄断地位，收取过高的专利许可费，违反排他芯片供货协议，未支付10亿美金折扣。诉求主要包括要求高通公司不得干预芯片供应，不得向苹果公司产品寻求禁令或排除令，或者向苹果的代工厂主张侵权。但由于苹果公司现阶段在芯片市场无法找到替代高通公司的供应商以及陆续收到的高通公司对其专利侵权不利判决，这一系列诉讼最终以苹果公司向高通公司支付47亿美元和解。
2.终端消费者提起的反垄断诉讼
2008年11月，美国加州洛杉矶市居民Christopher Lorenzo起诉高通公司，认为高通公司利用CDMA技术上的垄断，在CDMA芯片市场获得并维持垄断。原告作为最终消费者，受到高通公司反竞争行为的损害。原告认为高通公司的行为违反了《美国加州卡特赖特法案》第16720条、《美国加州不公平行为法》第17000条、《美国加州不公平竞争法》第17200条以及《美国克莱顿法》，构成垄断。但该请求未获得法院的支持。
2017年1月FTC对高通公司发起反垄断诉讼后，美国手机消费者在美国加州北区法院发起对高通公司的反垄断集体诉讼，指控高通公司的反竞争手段致使手机厂商付出高昂专利费并将成本转嫁于普通消费者，造成损害。该案仍然由审理FTC诉高通公司案的Koh法官审理。2018年9月，Koh法官认定全美自2011年2月11日起以个人使用而非转售目的购买UMTS （Universal Mobile Telecommunication System）、CDMA和LTE网络手机的个人或实体都可以成为本案的原告，分析认为总数可达2.5亿消费者。2018年10月，高通公司上诉要求重新审查该“集体”的消费者范围，美国第九巡回上诉法院在2019年1月批准了高通公司的上诉请求，对于“集体”范围的认定进入美国第九巡回上诉法院审理，地区法院程序随之中止。
3.美国加州北区地方法院审理FTC诉高通公司案
2019年5月，加州北区地方法院审理的诉讼由FTC发起。FTC于2014年9月对高通公司开展调查，2017年1月提起诉讼。2019年1月4日起，法院对此案进行了为期10天的开庭审理。整个庭审过程中，除高通公司许可与供应协议外，FTC共向法庭提交了超过125份的文件和证据资料，充分显示了FTC调查的细致以及反垄断案件调查的难度与工作量之巨大；与此对应，高通公司则在庭审中主要依赖庭审证词，只提交了16份自有文件。且由于庭审证词与早先高通公司内部文件存在诸多不一致，多数文件法院未予以认可。
该案中，FTC依据《美国联邦贸易委员会法》（FTCA）以及《美国谢尔曼反托拉斯法》提起诉讼。《美国联邦贸易委员会反托拉斯法》禁止“不公平的竞争方法”，包括违反《美国谢尔曼反托拉斯法》的行为。
二、相关市场界定与市场支配地位认定
相关市场界定是反垄断案件的起始步骤。高通公司在中国遭遇的反垄断调查中，国家发展和改革委员会将相关市场界定为无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场。该案中，由于FTC发起的是针对基带芯片市场的反垄断诉讼，因而法官并未考察标准必要专利相关市场，仅将相关市场界定为芯片市场，具体而言是CDMA调制解调器芯片市场和高端LTE调制解调器芯片市场，并重点考察了高通公司在该市场占有的优势地位。
法院认为，垄断权力是“控制价格或排除竞争的权力”，但很少能够有直接的证据证明一家公司有能力将价格大幅提升至竞争水平之上并从中获利。因此必须倚赖间接证据来加以证明。而根据在先判例，利用间接证据来证明垄断权力，原告需要界定相关市场、证明被告在该市场占主导地位的市场份额以及该市场具有明显的进入障碍、现有的竞争对手缺乏在短期内提高产量的能力。
（一） CDMA芯片市场
FTC起诉认为CDMA芯片市场的相关地理市场为全球市场，高通公司也认可这一结论。但不认可将相关商品市场界定为CDMA芯片市场。
法院认为，由于非CDMA芯片不能替代CDMA芯片，且高通公司自身的文件也显示其认识到CDMA芯片的独特性，假定垄断者测试可验证市场界定的正确性，因此FTC的界定并无错误。
在该市场，根据高通公司内部演示的PPT数据信息：2014至2016年，高通公司至少占据全球CDMA芯片市场96%的市场份额。此外，高通公司内部多封沟通邮件均显示，对CDMA芯片的定价并非考虑成本因素，而是考虑了竞争替代、OEM厂商的接受程度等因素。相关证据均显示，高通公司竞争对手缺乏短期提高产量以约束高通公司CDMA芯片的能力。该市场进入壁垒明显，需要大量的前期投资、在先经验等。在2015年联发科将CDMA多模芯片商业化之前，高通公司在该市场占据了几乎10年100%的市场份额。即便联发科加入该市场，高通公司仍然占据主导地位。在2018年的高通公司战略规划中，高通公司预测将保持对OEM厂商销售份额的79%。
基于以上证据，法院认为高通公司拥有CDMA调制解调器芯片的主导份额，市场进入壁垒明显，竞争对手缺乏约束高通公司价格的能力。据此，高通公司在CDMA调制解调器芯片市场拥有垄断权力。
（二）高端LTE调制解调器芯片市场
高通公司同样认可FTC将高端LTE调制解调器芯片产品的地理市场界定为全球市场，但不认可商品市场的界定。
法院认为，高通公司将调制解调器芯片市场划分为不同层次，其芯片产品从低级入门款到高级均涵盖。OEM厂商一致认为，高端LTE调制解调器芯片应该作为一个独立的市场。高端芯片在速度、性能、上下行表现、质量以及小型化和功耗方面不同于低端芯片。而LTE作为4G标准，任何高级芯片都需要支持该标准。
法院引用在先案例论证“高级”产品可能区别于“低端”产品，并构成不同的相关产品市场。在2008年FTC诉全类食品超市（Whole Foods Market）案中，全类食品超市和野生燕麦超市（Wild Oats）拟进行合并。FTC提交了无可争议的证据，证明这两家超市比传统超市在提供更高水平的客户服务和独一无二的环境方面更有优势，并对某些客户所信奉的“核心价值观”特别关注。当野生燕麦超市附近新开张一家普通超市时，其销售商品价格维持稳定，但当全类食品超市开在附近时，产品价格则出现下降。根据这一证据，美国华盛顿巡回上诉法院得出结论，天然和有机食品超市可构成反垄断子市场。在美国诉吉利案件中，法院推定，高端钢笔具有独特性，能够为使用者提供形象、威望和地位，可构成独立的反垄断产品市场。
在高端LTE调制解调器芯片市场，根据2016年高通公司QCT部门的战略计划，2014年高通公司拥有高端LTE调制解调器芯片市场份额的89%，2015年为85%，2016年预计将维持77%，2017年预计为64%的市场份额。在该市场，高通公司没有遇到有实力的竞争对手。例如，英特尔公司只能提供高端LTE薄调制解调器，而联发科公司和展讯公司则没有高端产品，这使得OEM厂商在市场上购买不到合适的替代产品。
与CDMA调制解调器芯片市场一样，高端LTE调制解调器芯片市场也具有明显的结构性进入壁垒。FTC提供给的证据材料显示，高通公司内部文件自认之所以将CDMA芯片定高价是因为竞争的匮乏而不是成本原因，LTE芯片的定价也类似于CDMA芯片。
由此，法院认为高通公司拥有高端LTE调制解调器芯片市场的主导份额，进入壁垒明显，竞争对手缺乏约束价格的能力，认定高通公司在高端LTE调制解调器芯片市场拥有垄断地位。
三、滥用行为的法律认定标准
法庭采取“合理原则”及三步式举证责任转移框架方法来进行双方举证责任分配。该方法具体为：在FTC并未举证高通公司签署任何本身违法协议的前提下，FTC应先证实高通公司具有限制竞争可能性，损害相关市场内消费者，具有实质性的反竞争效应。此时举证责任转移到高通公司，由其证明这些行为促进竞争效率，且反竞争性较低，并依次往返进行对抗式答辩。
法院认为，反竞争效果可以直接或者间接证明。直接证据包括对竞争实际的有害影响，包括产量减少、价格上涨或相关市场的质量下降。直接证据往往很难获取；间接证据则包括市场支配力加一些证明限制竞争的证据。该案中，法院采取间接证据证明法，即在FTC已经证明高通公司市场支配力的基础上，进一步证明高通公司行为在相关市场造成的损害。
法院认为，正如美国华盛顿巡回上诉法院在微软垄断案所观察到的，“垄断者的特定行为是否是排他行为，而不仅仅是一种激烈竞争的形式，可能很难辨别。非法排斥手段与合法竞争手段一样，也有很多。”这种优势可能是优秀产品、商业头脑或历史偶然事件的结果。而反竞争行为则是通过“损害竞争过程”来伤害消费者。换句话说，反竞争行为是损害竞争对手机会的行为，使得其失去进一步竞争的可能。
而就反竞争行为的外观表现，法院认为，尽管减少产量是反垄断中常见的一种反竞争效应，但并不是衡量反竞争效应的唯一标准。其形式多变，法院应进一步考量被告被控告行为的综合反竞争效果。最后，这种反竞争测试还要衡量该行为是否实质性地阻碍了一批竞争对手或者严重限制了市场的范围。
高通公司则抗辩FTC必须证明被质疑行为与实际以及重大竞争损害之间存在因果关系。而法院认为，美国华盛顿巡回上诉法院在微软案中已驳回类似观点，原告并不需要提供直接证据证明被告是由于反竞争行为获得持续的垄断权力。相反，在政府执法机构寻求禁令救济的时候，法院可以从被告从事反竞争行为合理推断出该行为对保持市场支配力具有显著贡献。而且，法院的重点是被告行为的影响而不是行为背后垄断者的意图以及垄断者相关行为的可能影响。因此，如FTC能够证明高通公司的行为具有反竞争效应，责任就转移到高通公司身上，需证明其行为存在有利竞争的正当理由。
四、反竞争行为及损害
在阐明证明标准之后，法院将最大篇幅用在分析高通公司商业行为的反竞争性及其损害上。通过展示确凿的证据，法院判定高通公司利用CDMA和LTE高端调制解调器芯片市场的垄断力量对OEM厂商以及芯片竞争对手采取了多种反竞争行为。
（一） 违反专利权用尽原则
第一个行为是高通公司特有且广受诟病的专利权不用尽实践。在与高通公司的长期交易中，手机厂商仅向高通公司购买芯片并不足以不侵犯高通公司芯片中蕴含的专利权，厂商还需要为芯片中使用的专利支付额外的专利许可费。法院认定高通公司这一拒绝全面销售芯片的做法违反了专利权用尽（Patent Exhausation）原则。
专利权用尽原则指受专利保护的产品，在被专利权人或其授权人投入市场流通领域后，专利权人对该产品享有的专有权即用尽。此后市场交易流程中对该产品的处置，包括但不限于购买、租赁、使用、转卖、销毁等，都不构成侵权。
从FTC诉高通公司案一审判决书揭示的信息来看，为避免出现专利权用尽的情况，强化单独进行专利许可的做法，高通公司在出售芯片之前，利用芯片市场的垄断地位，威胁拒绝芯片供货，胁迫原始设备制造商签订专利许可协议。高通公司运营芯片及软件业务相关部门为QCT，而运营专利授权相关部门为QTL，QTL对外进行通信、非通信标准以及非标准必要专利的许可。两部门之间协作完成这一行为。
专利权用尽来自于对动产所有权自由转移的保护。1994年世界贸易组织《TRIPS协议》将此原则列为基本内容。西方国家对专利权用尽的理论研究从三个差异性视角构建：以权利人心态流露为中心、以专利特权实施理论为中心和以专利权人利益与社会公共利益平衡为中心。权利人心态流露理论认为，在专利权产品第一次销售时，如果权利人或者被许可人没有明确提出限制条件，则意味着购买者获得默认许可，可以对产品进行使用和处置。这其实来源于合同自由理论。专利特权实施理论认为，市场流通是专利产品实施的主要方式，发明人实现经济利益的唯一和主要方式是使得使用专利权的产品进入市场销售和流通。利益平衡理论则既要保障权利人获得回报，也避免影响商业的流通和繁荣。
1. 欧盟
欧盟为实现市场一体化，极力推行专利权用尽原则，因为限制越多，就越不利于产品在国家与地区之间的流通。1975年，当时的欧共体就在《欧共体专利公约》第28条对专利权用尽原则作出明确规定：当一项欧共体专利所覆盖的产品在任何一个欧共体国家内制造，并由专利权人或者经专利权人明确同意而在任何一个欧共体国家投放市场之后，该专利权的行为不能延及与该产品有关的任何行为，除非欧共体有关法律另有规定。
欧洲专利权用尽理论首先由德国人Josef Kohler提出。其1900年出版的《专利法》一书中提出，货物的自由流通需要专利法上绝对的、内在的限制。随后，专利权用尽在德国原帝国最高法院1902年的一份判决中正式确立。
2. 美国
最早的专利权用尽案件即出现在美国法院的判决中。1873年美国Adams v. Burke案明确了对产品销售专有权的限制，该案涉及一项使用在棺材盖上的专利。1863年5月26日，Merrill & Horner公司获得了一项专利，该专利对棺材盖进行了一定程度的改进。在该专利权证书上，明确该专利权的地域范围为以波士顿城市为中心的10英里半径圆圈之地域范围内。1865年3月13日，Merrill & Horner公司将该专利证书上授予的权利转让给了Lockhart & Seelye。随后，专利权再次被转让给一个叫Adams的人。不久，Adams起诉一个叫Burke的殡仪员，认为他在专利权证书之外的地区使用该专利棺材盖产品，侵犯了其所有的专利权。起初美国地方法院支持了专利权人对专利产品的使用地域限制，但美国最高法院认为：专利权受让人在其地域范围内出售专利产品，即意味着购买人享有在任何地方使用该专利产品的权利；受让人制造、销售和使用专利棺材盖的权利虽然受限于一定区域，但并不妨碍购买者在受让人限定区域之外使用该棺盖；专利权人出售专利产品，而该产品的唯一价值为使用时，意味着放弃了对该产品限制使用的权利；向专利权人或者其受让人购买其专利机器，只要该机器能够使用，不受该专利权期满和续展的影响，无论该专利的期满和续展有利于原专利权人还是有利于其受让人，该专利机器的使用权不受影响。该案体现的裁判思想在美国被归纳为“首次出售原则”，即专利权产品首次被投放市场之后，权利人获得报酬，其在专利产品上的特权即消失。
美国专利法中没有明文规定专利权用尽原则，而是由司法判例承担起明确、细化专利权用尽原则内涵的责任。这虽然确保了个案适用专利权用尽原则的灵活性，但一定程度上也牺牲了法律的稳定性。在不同时期、不同地区和法院，对该问题的观点可能存在变化。例如，美国联邦巡回上诉法院曾明确提出权利相对用尽的观点，即专利权用尽只是在没有售后限制条件时的缺省规则，专利权人对违反可执行的限制条件的购买人可以提起专利侵权诉讼。美国最高法院历史上关于专利权用尽原则的判例总体上是持绝对用尽观点的，即使专利产品购买人违反了专利权人设置的售后限制条件，也不构成专利侵权。近年来，美国最高法院的案例显示专利权用尽原则获得了越来越多的支持。
美国最高法院在2008年的Quanta诉LG公司案的判决倾向于绝对穷竭，并发展了专利权穷竭适用于方法专利、符合一定条件的“未完成产品”的出售导致专利权穷竭、跨专利穷竭等新规则。该案中，美国联邦巡回上诉法院梅尔法官认为专利穷竭原则不适用于方法专利。而美国最高法院的托马斯大法官则认为：（1）专利穷竭学说适用于方法专利，方法专利通过出售包含该方法的专利物品而穷竭；（2）被许可方出售给第三方计算机制造商的计算机零部件实质包含了专利权人持有的方法专利，被许可方出售实质体现专利权人所持方法专利的计算机零部件的行为是专利权人“授权”的，对专利权人的专利产生耗尽作用。FTC诉高通公司案中，Koh法官就在判决中引用了Quanta案。
此外，利盟案可以充分了解美国最高法院关于专利权用尽的最新观点。2017年5月，美国最高法院就专利权用尽原则能否适用于“售后限制”类销售以及合法的海外销售，根据普通法原则“拒绝对动产转让施加限制”全面推翻了美国联邦巡回上诉法院的判决和先例，明确了专利产品经销售将导致专利权绝对用尽的态度，即存在“售后限制”协议的专利产品销售不能豁免于专利权用尽，经专利权人授权的许可销售及合法的专利产品海外销售也将导致专利权用尽。
3. 中国
我国《专利法》第69条第（一）项规定了专利权用尽原则，该条从侵权认定之否定角度对该原则进行阐述。根据该条规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的不视为侵犯专利权。”从语义的表达来看，我国采取的是专用权强制、完全用尽原则。专利法并未为专利产品售出后专利权人保留专利权或者设定限制性条件留存空间。
专利权用尽制度的理论研究和实际司法应用在我国尚不深入。从裁判文书网的检索结果来看，我国当前一些有限的案例中对专利权用尽原则有所阐述。例如，在索尼公司与西电捷通侵害发明专利权纠纷案中，法官首次指出“使用方法专利”不存在权利用尽的问题，不属于专利法规定的权利用尽的范畴，故索尼公司中国公司关于专利权用尽的抗辩主张缺乏事实依据。
在专利权用尽制度方面，我国尚未出现过指导案例、公报案例。少数案件在审理过程中，法官对被诉侵权人提出的专利权用尽制度进行过阐述，但受限于案件事实，即我国专利权保留与用尽实践相对匮乏，因此法院判决所涉及范围与深度均较浅，尚缺乏深入阐明。随着专利数量的激增，单个产品中可能富含海量专利。允许对于专利权用尽进行任意保留，就会为物的流通、商业的顺畅发展设定诸多潜在陷阱，进而提高市场经济的运营成本。因此，我国采取专利权强制、完全用尽原则符合经济发展规律。随着专利权纠纷的不断增多以及专利运营模式的丰富化，可以预期未来关于专利权用尽的争议将在实践中增加，并促使司法和立法对该条规定的适用予以深入探索。
（二）拒绝交易与搭售
拒绝交易与搭售均属于反垄断法关注与警觉的商业实践。之所以要将这两种行为放置一处讨论，是由于从判决书展示的事实部分来看，高通公司的销售实践将此几种行为完美地结合，实现了获取垄断利润、排挤竞争对手的目的，进一步巩固了其在调制解调器芯片市场的支配地位。
“无许可、无芯片”是高通公司芯片销售与专利权许可的重要实践，即将芯片购买方获得芯片与获得高通公司的专利权许可深度捆绑，这种实践向左构成拒绝交易，向右构成搭售。同时，为排挤芯片竞争对手，高通公司一方面在调制解调器市场收取较低的价格，并对达到采购比例和数量的厂商予以高额回扣排挤芯片竞争对手，实现与终端厂商独家交易的效果；另一方面，在专利许可市场向OEM厂商收取不合理的高价，获取垄断利润。
在法院认定的高通公司构成垄断行为的理由中，拒绝交易是其中的重要一项。拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。拒绝交易行为在竞争法上的危害主要存在两个方面：一是减少市场上经营者数量，降低市场竞争程度；二是优势地位企业通过拒绝交易阻止相邻市场或下游市场的竞争者参与竞争，在相邻市场或下游市场收取超过竞争水平的价格，从而获得垄断利润。这两点危害，恰在该案中得到充分验证。
从判决书来看，该案中被拒绝交易对象分为两类，一类针对OEM厂商这样的下游制造商，对于不及时达成专利许可协议的制造商威胁不供应芯片，甚至拒绝提供调制解调器芯片样品，不提供技术支持，并延迟交付软件或威胁要求归还软件；一类则针对芯片供应商竞争对手，拒绝许可其持有的标准必要专利。高通公司的销售与许可实践在芯片市场上减少了经营者数量，并在附属品——专利许可市场收取超过竞争水平的高价，获得垄断利润。
正因为高通公司在调制解调器芯片市场具有无可争议的市场支配地位，方可以强制实施专利权不用尽。其芯片市场的支配地位又进一步强化相关专利许可市场的强势地位，阻止被许可人议价，规定只有达到其规定的采购比例方可通过获取返利的方式适度降低许可费。该返利方式又进一步挤压了芯片竞争对手的市场空间，扭曲了芯片供应市场的自由竞争。
1.针对OEM厂商的拒绝交易行为
判决书以详细的证据材料列举了高通公司对十五家OEM厂商拒绝交易的做法。涉案企业均表示，“无许可、无芯片”供应的做法为高通公司一家所独有。高通公司以断供芯片为要挟，行使了包括延迟提供软件、要求OEM厂商归还软件，不提供技术支持，拒绝提供Claim Chart等行为，以实现向OEM厂商收取高额许可费的目的。这些策略均能成功确保OEM最终签署许可协议，并促成独家交易。
例如，2016年摩托罗拉公司与高通公司再次进行专利许可谈判时，高通公司要求摩托罗拉公司只有向高通公司采购其所需要的100%调制解调器芯片，才能再次按3.8%现行许可费率签约。而由于市场上仅仅有高通公司能够提供CDMA和高端LTE调制解调器芯片，另一家VIA Technologies公司虽拥有CDMA知识产权但不具备提供CDMA芯片的能力。因此摩托罗拉公司受限于芯片供应，无法平等协商。
2.针对芯片供应商的拒绝交易行为
与对OEM厂商实施的拒绝交易不同的是，针对芯片供应商，高通公司拒绝供应的是生产芯片必须使用的通信标准必要专利许可。当然，仅拒绝许可专利并不能完全排除竞争对手，但芯片制造是非常高精尖的产业，本身能够参与其中的经营者就为少数，加上进入行业需要大量的前期投入以及不断试错的机会改进产品，没有一定的销量无法持续地改进芯片设计与制造。因此，高通公司通过给予终端厂商高额忠诚折扣的方式，绑定厂商进行独家交易，使得其他芯片制造商的芯片缺乏适用场景与改进机会。这进一步延误、妨碍竞争对手进入芯片市场，并反过来进一步保障高通公司得以向OEM厂商收取高价的专利许可费。这一点从高通公司通过与苹果交易过程中设置条件，实现对英特尔的限制和打压可以看出。
法院认为，高通公司拒绝向竞争对手许可的行为违反了其对标准组织作出的FRAND承诺。除认为高通公司明知自身违反FRAND许可义务外，法庭还通过高通公司的一些具体行为分析了其明知拒绝交易行为的危害而为之，即其主观上具有故意。
第一，历史上高通公司曾向竞争对手按照芯片价格3%的标准授予专利许可，全球其他调制解调器芯片供应商也对外许可专利。高通公司拒绝向竞争对手授予许可的原因在于仅向OEM授予许可的做法更加有利可图。高通公司95%的许可费收入来自设备制造商，向竞争对手授予许可获得的收入仅占其手机专利许可收入很小比例。高通公司在对美国国家税务局的陈述中也表明，如果将SEP许可给竞争对手，那么竞争对手销售芯片的行为将导致高通公司的专利权用尽，使其之后无法再向手机制造商按手机价格收取专利许可费。
第二，包括诺基亚和爱立信在内的其他SEP许可人意识到高通公司的做法更有利可图，因此纷纷仿效仅向手机制造商授权，而不向普通芯片制造商授权。
第三，高通公司具有将SEP授权给竞争对手的反垄断义务。此处，法庭特别引用了美国最高法院的Aspen Skiing案，解释垄断者有义务与竞争对手进行交易。在MetroNet Services Corp. v. Qwest Corp.案中，美国第九巡回上诉法院进一步讨论了Aspen Skiing案判定被告具有垄断责任的三个核心要素：首先，被告单方面终止了自愿且有利可图的交易过程；其次，被告在获得零售价补偿的情况下也拒绝发展交易；最后，被告拒绝向竞争对手提供的产品已经在零售市场向其他客户销售。据此，法院认为高通公司拒绝向芯片竞争对手授予专利权的行为完全符合这三项条件。
第四，高通公司拒绝向竞争对手调制解调器芯片供应商授予其调制解调器芯片SEP许可的行为，阻止了竞争对手的进入并促使对手退出市场。
第五，高通公司仅与竞争对手签署CDMA ASIC协议，要求竞争对手向高通公司报告向各授权购买人出售的调制解调器芯片的“具体数量”。这使高通公司能够控制其竞争对手客户的商业敏感信息以及销售情况。使得OEM厂商即使要使用非高通公司芯片，也仍然要支付高通公司在SULA许可协议中规定的繁重许可费。
（三）忠诚回扣与独家交易
独家交易与忠诚折扣本质上属于同一个范畴，忠诚折扣是实现独家交易的手段，两者以强制或者利诱的手段实现排挤竞争对手的目的。
1. 提供芯片奖励基金排除其他竞争对手
激励基金在反垄断法上对应的术语为忠诚折扣，该案中的忠诚折扣属于排他折扣（exclusivity rebates），支配地位企业提供该类折扣以客户从自身购买全部或绝大部分产品为条件。
从判决书的描述来看，高通公司定期为OEM提供芯片奖励，导致芯片购买的独家交易和“严重限制市场范围”。反过来，QTL收取不合理的高许可费率产生的收益使其能够向OEM提供数亿美元的芯片奖励，在苹果与高通公司进行独家交易的情况下，达到数十亿美元。这些芯片奖励和许可条款进一步导致独家交易。
历史上，反垄断执法机构对于忠诚折扣进行执法的案例并不少，欧盟对忠诚折扣采取较为严厉的态度。而高通公司也在2018年1月被欧盟处罚9.97亿欧元，原因就是高通公司滥用芯片市场主导地位，通过向苹果公司支付忠诚折扣换取苹果在其智能手机和平板电脑中独家使用高通公司芯片。
我国反垄断法中并未明确规定忠诚折扣违法，对其关注始于执法的介入。2016年11月9日，原国家工商行政管理总局对利乐集团及下属多个主体的滥用市场支配地位行为进行处罚。该案中，我国反垄断执法机关首次对“忠诚折扣”予以认定并首次根据《反垄断法》第17条第（七）项兜底条款，将忠诚折扣认定为其他类滥用行为。原国家工商行政管理总局明确认定利乐滥用其在包材市场的支配地位，实施排除、限制包材市场竞争的忠诚折扣。追溯性累计销量折扣和个性化采购量目标折扣属于忠诚折扣。根据处罚决定，追溯累计折扣指客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，客户会得到某个单价折扣，该折扣追溯适用于这一时期该客户所有累计购买量，当达到更高的阈值时，折扣幅度更高，即折扣幅度按照销售阈值表现出累进特征。个性化采购量目标折扣是以特定客户一定时期内采购产品达到或超过目标比例或个别固定的数量为条件给予的折扣。而这两种折扣类型均被高通公司采用。这意味着，高通公司的忠诚折扣行为，在我国的反垄断法实践中也完全可能被认定违法。
忠诚折扣在反垄断法理论研究上主要被列入独家交易的范畴，其行为表象为诱导性独家交易而非强制性，即以经济利益诱惑交易对象选择自身产品，排挤竞争对手的发展市场。经济学研究认为，忠诚折扣与独家交易同属于提高对手成本的范畴，应采用独家交易的分析框架。价格低于成本不是忠诚折扣的充分或必要条件，因此对其应采用合理的同等效率竞争者测试，而非价格成本测试。
2. 独家交易
独家交易也被称为排他性交易或独占交易，主要指的是制造商要求购买人不得与其竞争对手进行交易的情况。判决书列举了高通公司实施独家交易排挤英特尔等竞争对手的行为。
根据判决书的描述，苹果在2011年和2012年接洽了多家调制解调器芯片供应商，结果表明只有英特尔可能成为高通公司的替代供应商。2012年10月，苹果内部有意为2014年推出的iPad向英特尔采购调制解调器芯片，并在将仅涉及数据交互的iPad使用英特尔芯片成熟后，逐步为英特尔芯片添加语音功能以应用于苹果手机。为避免给予英特尔芯片发展的机会，高通公司拟定了两份2013年协议，提高返利，以减少20%的利润为代价，确保苹果继续向高通公司独家采购调制解调器芯片，而不是转向英特尔采购。最终，英特尔直到2016年9月才得以向苹果出售调制解调器芯片。
法庭也认为，独家交易并非总是具有反竞争性。在Omega案中，美国第九巡回上诉法院曾解释认为独家交易协议存在公认的经济利益，包括加强品牌间竞争。在Std.Oil Co. v. United States案中，法院认为独家交易协议可以保证供应，提供防止价格上涨的保护，根据已知成本实现长期规划，并避免存储所需数量的具有波动性需求的商品所产生的费用和风险。但是，如果独家协议严格限制争夺最重要的客户，独家协议可能会大量减少竞争。在微软案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院得出结论称，微软的独家交易由于“将竞争对手产品的使用量维持在Navigator或任何其他竞争对手对微软的垄断产生真实威胁所需的临界水平下”而损害了竞争。
美国第三巡回上诉法院在ZF Meritor案中论述了变速箱垄断供应商和卡车制造商之间事实上的独家交易协议的反竞争影响。尽管具体协议各不相同，但是从伊顿公司采购变速箱的比例达到70%至97.5%的制造商都获得了返利。与高通公司和苹果的独家交易一样，伊顿公司保留了“要求退还所有合同结余”的选项，或者如果制造商未达到所要求的购买门槛则终止协议。美国第三巡回上诉法院解释称，“独家交易协议在由垄断者强加时特别令人关注”。由于占据主导地位的公司强制延迟较小竞争对手的增长，因此导致消费者受到伤害。
在该案中，高通公司自身的文件承认，与苹果的独家交易可以事实上消除调制解调器芯片市场的竞争，原因是面向其他OEM的剩余销售无法维持竞争对手的正常经营和发展。法院认为，与苹果的独家交易至少为高通公司带来以下优势，阻止了竞争对手：为高通公司提供研究、开发和收购的至关重要的资金；可接触行业内同类最佳的设计资源；在苹果获得未来手机市场立足点；获得与苹果一起进行新产品现场测试的机会；获得来自其他OEM的业务机会；巩固在SSO领域的地位；以及获得开展早期现场测试并与网络供应商和运营商一道进行原型设计的机会。法院认为，美国最高法院支持美国联邦贸易委员会的判定，即在具有重大市场准入壁垒的行业中，期限超过一年的独家交易协议属于非法协议。美国第三巡回上诉法院在ZF Meritor案中认为，非法独家交易协议的持续时间“至少为五年”。而高通公司与苹果之间的独家交易协议超过五年。
（四）收取不合理的高额许可费率
无论是拒绝交易、专利权不用尽还是整机计费，其行为目的最终还是为了企业能够利用支配地位收取超越竞争市场的垄断高价。法院的判决书从八个方面详细论证如何认定高通公司收取了过高的许可费。
第一，高通公司不合理的高许可费率来源于芯片市场份额而非专利价值，这一点高通公司在内部文件中予以承认。高通公司在关于是否分离QCT和QTL的两份内部分析中明确论证了QCT芯片高市场份额如何维持QTL的许可费率。
第二，高通公司拒绝在专利许可谈判期间提供专利清单或Claim Chart表。例如，高通公司从未向华为公司提供专利权项表，而诺基亚、爱立信和西门子却都向华为公司提供过。
第三，高通公司的这一许可方式是在高通公司占据市场支配地位的芯片市场所独有的。例如，高通公司承认从高通公司处购买Wi-Fi组件的设备制造商无须先获得高通公司Wi-Fi标准必要专利的许可。
第四，高通公司对标准的贡献与收取的高许可费之间不对应。根据并非为反垄断调查编制的高通公司内部文件，诺基亚和爱立信等其他专利持有人相较于高通公司都为蜂窝系统标准做出过同样甚至更大的贡献。高通公司在二十世纪九十年代初开发CDMA技术中发挥了重要作用，但随着这些专利的过期，仍然维护同样的收费标准显得不合理。
同时，根据高通公司参与设计的专利资源池Avanci之专利组合评分系统，该系统对高通公司专利组合的评分与对爱立信专利组合的评分相当，而爱立信的许可收益仅为高通公司的一小部分。
第五，高通公司自有文件承认调制解调器芯片并非推动手机价值增长的原因。在2008年QCT战略计划中，高通公司指出，是用户体验而非调制解调器芯片推动了手机的价值。
第六，手机作为许可费计费基础不符合美国联邦巡回法院判例法。
高通公司现行专利授权金收费方式采取整机出厂价格的5%计算，而不是芯片价格，两者价差达到十倍。法庭认为，根据美国联邦巡回法院案例，专利权人仅有权获得归因于涉及专利功能的合理专利许可费。根据这一原则，美国联邦巡回上诉法院在Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc.案中认为，“通常要求不基于整个产品而是基于最小的可销售专利实施单位来计算许可费”。继Quanta案之后，美国联邦巡回上诉法院澄清说“如果最小可销售单位是包含与专利功能无关的多个不涉及专利功能的多组件产品，专利权人必须采取进一步行动来评估该产品的哪部分价值可归因于专利技术。”法庭认为，在另一种情况下，“基带处理器”——即调制解调器芯片是蜂窝手机中“适当的最小可销售专利实践单位”。
第七，高通公司承认其SEP份额已随着迭代标准的演进而下降，而其许可费率却保持三十年不变。
高通公司一直针对高通公司专利组合许可向OEM收取5%的运营专利许可费。1996年向西门子收取5%的专利许可费，2015年向VIVO仍然收取5%的专利许可费。高通公司的4G专利组合价值低于3G组合，却基于3G专利组合的价值收取4G许可费率，这种做法显然不合理。
从判决书显示的证词来看，苹果、摩托罗拉公司、联想公司、黑莓、LG等OEM厂商一致认为给予高通公司的许可费远远高于给予其他专利权人的许可费。高通公司内部文件指出，QTL在2016年为高通公司赚取了77亿美元的专利许可收益，超过十二家其他许可人（包括爱立信、诺基亚和Interdigital）许可收益的总和。
第八，高通公司不合理的高许可费率未经诉讼检验。
在全球的标准必要专利许可实践中，FRAND费率之诉已成为重要组成部分。法院认为，典型的许可谈判中，如果被许可人认为费率高得不合理，就会期待法院判决能够合理降低专利许可费。然而从2006年到2016年，高通公司仅牵涉了两起“与强制执行SEP专利无关”的专利诉讼案。尽管高通公司的许可协议向OEM提供了有约束力的仲裁条款，但一旦OEM试图提起仲裁，高通公司则威胁切断其芯片供应和技术支持，并要求其退回软件。这使得仲裁条款形同虚设。
法院认为，FTC经济学家Lasinski的最终结论与该案证据相符，即高通公司的许可费率高得不合理。Lasinski确定高通公司的FRAND许可费率应低于1%，甚至不超过0.58%，远远低于高通公司历史上实际向被许可人收取的费率。
因此，基于所有前述证据，且证据主要来源于高通公司自身的文件，法院得出结论称，高通公司的许可费率高得不合理。这些不合理的高许可费率增加了OEM的成本并伤害了消费者，因为OEM会将这些成本转移到消费者身上。高通公司不合理的高许可费率还阻止了OEM投资于新手机功能，这进一步伤害了消费者。此外，高通公司不合理的高许可费率可能阻止OEM投资于可能使消费者受益的新功能，因为如果新功能增加了手机价格，则OEM必须向高通公司支付额外的许可费。
五、禁令救济与启示
（一）禁令救济
法庭认为高通公司利用芯片市场的垄断地位、不合理的高许可费和与OEM独家交易为竞争对手制造了不可逾越的障碍。高通公司的所有做法都致力于降低竞争对手的销量；不合理的高许可费率增加了竞争对手芯片的成本，从而减少了市场对竞争对手芯片的需求并减少了竞争对手的利润；高通公司对竞争对手销售的压制还阻止了竞争对手获取必要的收益，从而无法投资于研发和收购以开发新技术；高通公司的做法损害了竞争对手在SSO和网络供应商中的地位。从行业事实来看，目前除高通公司之外的芯片厂商普遍创新能力不足，只能专注中低端产品。当前大部分芯片竞争对手退出市场，包括英特尔宣布退出5G手机基带芯片市场。联发科与展讯的产品集中于中低端芯片市场，无法与高通公司竞争；三星公司与海思的芯片主要用于自用，不会对高通公司构成竞争。
为减轻高通公司反垄断实践继续损害下游厂商和行业竞争对手。该案中，FTC基于调查的确凿事实，向法庭请求以下八个方面的禁令救济。
1.禁止高通公司以客户的专利许可状态为条件向其供应调制解调器芯片。
2.要求高通公司善意的、视情况与客户谈判或重新谈判许可条款，不得威胁不提供或歧视性地提供调制解调器芯片或相关技术、软件或其他支持。
3.要求高通公司在必要时通过仲裁或司法途径进行争议解决，以确定合理许可费和其他许可条款，如果客户选择寻求此类解决方案；要求高通公司按照公平、合理和非歧视条款向调制解调器芯片供应商提供权利用尽的SEP许可，并在必要时通过仲裁或司法途径进行争议解决以确定此类条款。
4.禁止高通公司因许可条款争议或客户的许可状态，以任何方式歧视或报复任何调制解调器芯片客户或调制解调器芯片供应商；禁止高通公司以客户同意许可条款为条件向客户支付款项或提供其他价值。
5.禁止高通公司针对调制解调器芯片供应达成明确或事实上的独家交易协议。
6.禁止高通公司干扰任何客户与政府机构就潜在的法律执行或监管事务进行沟通的能力。
7.要求高通公司遵守合规和监督程序以及适当的“防护”规定，包括但不限于专利许可与芯片人员之间的潜在防火墙。
8.实施法庭认为必要和适当的任何其他救济，以纠正并防止高通公司的行为再次发生。
最终经过审理，法庭下达四条禁令救济指令以及一项行为要求，基本完全支持了FTC的请求。
1.高通公司不得以客户的专利许可状态为条件向其供应调制解调器芯片，并且高通公司必须以善意的态度视情况与客户谈判或重新谈判许可条款，不得威胁不提供或歧视性地提供调制解调器芯片或相关技术支持或软件。
2.高通公司必须按照公平、合理和非歧视（FRAND）条款向调制解调器芯片供应商提供权利用尽的SEP许可，并在必要时通过仲裁或司法途径进行争议解决以确定此类条款。
3.高通公司不能针对调制解调器芯片供应达成明确或事实上的独家交易协议。
4.高通公司不得干扰任何客户与政府机构就潜在的法律执行或监管事务进行沟通的能力。
为了确保高通公司遵守上述救济措施，法庭命令高通公司在七年期限内遵守合规和监督程序。具体而言，高通公司应针对其遵守法庭判决的上述救济措施，每年向FTC报告一次相关情况。
（二）案件启示
该案的审理从以下几个角度给予国内知识产权与反垄断学界以启示。
1.高通公司反垄断案件的核心贡献在于挑战高通公司维护垄断利润的商业模式
如前所述，高通公司的垄断行为在包括中国在内的全球多个法域遭遇反垄断调查，而美国FTC本次调查与诉讼的最大亮点在于其禁令措施直指高通公司维持垄断费率的商业模式——“无许可、无芯片”。这一点正是高通公司所努力维护和最为畏惧被打破的。通读判决书发现，高通公司设计了一套堪称精密且完美的机制：组建芯片销售与许可部门，并由两部门互动配合，芯片部门收取较低的芯片销售费用，许可部门则通过专利权不用尽，并以整机为计费基数，以高额折扣诱使企业大量采购其芯片，抑制市场上其他芯片供应商的发展，并反过来利用芯片市场的支配地位维持专利高许可费，同时以断供为威胁使得企业不敢提出FRAND费率诉讼。这一系列的操作，最终使得高通公司获得了与其专利贡献不一致的畸高许可费。
法院的禁令则依据FTC的请求，拆分、禁止高通公司的“无许可、无芯片”实践，将高通公司的专利许可费率纳入司法与仲裁审核的视野内，赋予了被许可人极大的谈判议价能力。这使得市场主体可能通过平等谈判获取真实还原产品竞争价格的能力。
2.法律不完全独立于政治，特定时期的政治走向影响案件走向
正如本文开头部分所述，高通公司案一审判决遭遇了美国国内其他部门的激烈反对。美国能源部直接在反对意见中提出，“这一判决将在关键时期削弱高通公司的地位，将使中国有机会扩大其对5G标准制定过程的影响。虽然目前美国仍然在标准制定领域占据主导地位，但如果高通公司的投资和创新能力减弱，那么中国可能会通过强力竞争来填补高通公司留下的任何空白。中国在5G领域中转变为主导地位将对美国的国家安全造成严重负面影响。”
一审裁判公布后，高通公司展开了紧锣密鼓的上诉活动。2019年5月28日，高通公司对美国加州北区法院的裁决向美国第九巡回上诉法院提起上诉，并要求加州北区法院在上诉期间暂停禁令的执行。2019年7月3日，Koh法官驳回高通公司暂停禁令的动议，高通公司随后向美国第九巡回上诉法院提出暂停禁令动议的上诉。2019年7月16日，美国司法部、国防部、能源部向美国第九巡回上诉法院提交支持高通公司暂停禁令执行的意见，并明确指出Koh法官的裁决会影响5G技术的竞争和创新，以及国家安全。2019年8月23日，美国联邦第九巡回上诉法院批准了高通公司要求暂停执行此前加州北区法院颁发的反垄断禁令的动议。
美国国家部门尤其是司法部将政治凌驾于法律之上提出异议，使得我们对于美国这样一个历来标榜法治的国家增加了新的认知视角。然而这一做法并不为法律人所推崇，因为法治国家的原则不应是强者至上而是法律至上。
3.中国的知识产权与竞争法学界应多研究实践新动向并加强法学创新
该案判决后的2019年8月20日，高通公司宣布与LG签署了新的全球专利许可协议，更多的企业仍然对高通公司案件的走向处于观望状态。虽然该案的裁决是否能够真正生效还存在较多变数，但判决书中展现的基本法律问题、案件事实以及法院的审判思路值得学界进一步研究。尤其在当前复杂的国际竞争环境下，学界应通过对国际热点案例暴露出的事实与法律分析的研究，反思我国的相应执法与司法工作。
目前我国在制定知识产权规则方面的话语权还很不够，研究者多关注国际知识产权热点案例能够帮助我们在知识产权国际规则制定中，提出更多的中国方案，贡献中国智慧。具体而言，我国的知识产权政策制定、执法与司法应从跟随者向引领者转变。应积极推广符合我国利益、反映我国产业诉求的知识产权制度，并保持一定的弹性空间。我们对案件的分析需要准确把握历史交汇时期我国外部环境的基本特征，将知识产权问题置于国际经贸发展大局中通盘考虑，把握好企业竞争、产业促进、执法与司法之间的平衡。
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