李扬 陈铄：“通知删除”规则的再检讨
原文刊载于《知识产权》2020年第1期，第25-38页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：
李扬，中山大学法学院教授、博士研究生导师
陈铄，中山大学法学院助理研究员
内容提要：“通知删除”规则通过激励网络服务提供者接收来自权利人的侵权通知，采取相应必要措施，配合权利人维权，制止网络侵权行为的蔓延。我国《侵权责任法》第36条已然将《信息网络传播权保护条例》所规定的“通知删除”规则修正为“通知与必要措施”规则。实践中，包括接入、传输服务提供者等在内的网络服务提供者应当适用“通知删除”规则，并根据案件的具体情况，参考比例原则采取必要措施，且其采取的措施并不限于“定位清除”，还包括建立顺畅的“通知—受理—转通知”渠道以及提供侵权行为人相关信息、终止网络服务等与其所提供服务的特点相匹配的措施。
关 键 词：网络服务提供者 网络侵权行为 “通知删除” 必要措施 适用主体 比例原则
一、问题的提出
近年来，网络侵权纠纷频发，权利人一般不会直接起诉相关网络用户，而是将网络服务提供者视为追责目标。因此，只有合理认定网络服务提供者的责任才可以真正为网络环境中的相关民事权益提供保障。为了在权利人维权与网络服务业正常发展之间寻求平衡，各国立法规定了网络服务提供者在特定情况下免责的条款，简称为“避风港”条款。“避风港”条款中最重要的组成部分莫过于“通知删除”规则，只有满足“通知删除”规则，履行接收侵权通知和采取必要措施的义务，网络服务提供者才可以顺利驶入“避风港”。
2019年2月，杭州刀豆网络科技有限公司（以下简称刀豆公司）诉长沙百赞网络科技有限公司（以下简称百赞公司）和深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）利用微信小程序传播由刀豆公司享有著作权的作品，构成网络著作权侵权，要求停止侵权行为并赔偿损失（以下简称微信小程序案）。杭州互联网法院一审认为，腾讯公司所提供服务的性质类似《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第20条规定的自动接入、自动传输服务。《条例》中“通知删除”规则的适用主体只限于能够判断特定内容是否侵权且可以及时有效遏制侵权行为的信息存储空间或者搜索、链接服务提供者，据此，“网络服务提供者”这一概念在《侵权责任法》第36条第2款中应当被进行目的性限缩解释，不包括接入、传输等基础性网络服务提供者。因此法院认定腾讯公司不适用“通知删除”规则，判决其不构成侵权，驳回原告诉讼请求。
微信小程序案一审法院对于“通知删除”规则的适用主体范围是否涵盖接入、传输服务提供者作了否定认定。然而，在实践中，对于“通知删除”规则的适用主体认定有着截然不同的声音。王利明先生和吴汉东先生等认为，“网络服务提供者”的含义较为宽泛，包括接入和传输通道服务提供者等连接双方当事人的主体。只要是提供交互式网络服务的主体，就应当落入《侵权责任法》第36条的“网络服务提供者”的范围之内。这与该案二审法院对于《侵权责任法》第36条第2款所规定的“通知删除”规则的适用主体范围的理解基本相同。2019年11月，浙江省杭州市中级人民法院在二审判决书中提到，腾讯公司提供的微信小程序服务不属于《条例》规定的四种类型服务，其认为对于《侵权责任法》第36条的“网络服务提供者”不应当作限缩解释，因此认定腾讯公司应当适用《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者责任的规定。
对于“通知删除”规则适用主体的认定出现的这两种不同的观点与目前对于“必要措施”的界定尚未达成一致认识密切相关。微信小程序案中，一审法院将“必要措施”局限于“定位清除”，接入、传输服务提供者由于技术能力限制无法实现“定位清除”，自然被其排除出适用该规则的范围之外。其实，对于“网络服务提供者”而言，只有在特定情景下，才可以将必要措施等同于“定位清除”。必要措施的认定应当综合多方面因素全面考虑，不应将必要措施狭义地理解为“删除、屏蔽和断开链接”。有的网络服务提供者基于自身特殊性质等原因无法通过采取删除等措施进行免责，但是可以采取其他措施来达到免责条件。微信小程序案中二审法院即是这样认为的，在肯定了腾讯公司适用“通知删除”规则后，法院提出，网络服务提供者应当采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等，且终止提供小程序网络服务的严厉措施明显超出了被控侵权行为所造成损害的必要限度。因此认定腾讯公司不构成帮助侵权，驳回刀豆公司的上诉，维持原判。
可见，在回答接入、传输服务提供者是否适用“通知删除”规则这一问题之前，首先需要就网络服务提供者接到权利人所发出的合格侵权通知后，应当采取的必要措施的范围进行界定。本文的观点是，《侵权责任法》已然对我国的“通知删除”规则进行了修正，更准确的说法应当是“通知与必要措施”规则。在接到权利人发出的合格侵权通知后，包括接入、传输服务提供者在内的网络服务提供者应当根据案件的具体情况，参考比例原则认定必要措施，而非局限于“定位清除”。
二、接到合格侵权通知后应当采取的必要措施是否局限于“定位清除”
（一）我国“通知删除”规则已被修正为“通知与必要措施”规则
目前，必要措施被更多理解为“定位清除”，微信小程序案中，一审法院正是这样认为的。本文认为，将必要措施等同于“定位清除”的做法实质上不当缩小了必要措施的范围，是对我国“通知删除”规则的误读。《侵权责任法》已然对“通知删除”规则进行了修正，更准确的说法应当是“通知与必要措施”规则。
1. 立法修正：“通知与必要措施”规则
言及“通知删除”规则，美国1998年颁布的Digital Millennium Copyright Act（即《数字千年版权法案》，以下简称DMCA）不可回避。我国《侵权责任法》等涉及“通知删除”规则的法规范正是在借鉴DMCA的基础上制定的，将网络服务提供者接到侵权通知后应当采取的措施局限解释为“定位清除”的观点很大程度上源于DMCA的立法规定。DMCA规定，在接到来自权利人的侵权通知后，系统缓存、根据用户指示在系统或者网络中存储信息和信息搜索服务提供者应当“立即移除或者采取措施使得他人失去查看被指控侵权版权作品的机会”。因此该规则被称为“Notice and Takedown”，在我国被翻译为“通知删除”“通知与取下”或“通知移除”等。
《条例》在借鉴DMCA时，对于提供存储或搜索、链接服务的网络服务提供者也采取了相似的规定：一旦权利人发出侵权通知，这两类网络服务提供者应当删除特定侵权内容或者断开与特定侵权内容的链接，也即采取“定位清除”的措施，其他措施无法构成免责。可见，《条例》所规定的 “通知删除”规则可以简单概括为接收权利人合格的侵权通知后，清除侵权制品/作品。这与DMCA中“Notice and Takedown”的涵义保持一致，都将网络服务提供者接到权利人发出的侵权通知后应当采取的措施等同于“定位清除”。
然而，我国在引入“通知删除”规则时也在不断将之与我国的具体国情进行协调，试图对之予以完善。目前除了《条例》，我国“通知删除”规则的相关规定主要体现在《侵权责任法》《电子商务法》等法律法规之中。我国将“通知删除”规则的适用范围从著作权领域扩张到整个民事权利领域。为了适应更广泛领域的运用，不可避免需要对该规则进行一定的修正。纵观相关法律对于“通知”部分的规定，其实都主要还是需要参考适用《条例》的具体规定，诸如《侵权责任法》《电子商务法》等并没有对此作过多的规定。至于接到权利人侵权通知后，网络服务提供者应当如何作为，不同于《条例》，《侵权责任法》和《电子商务法》等对美国“Notice and Takedown”中所规定的“定位清除”的方式进行了一定的扩张，不再停留于“通知删除”，而是更进一步将这一规则修正为“通知与采取必要措施”。
《侵权责任法》第36条第2款将“删除、屏蔽、断开链接等”作为必要措施的开放式列举规定，《电子商务法》则表达为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。在明确列举的必要措施之中，“删除”“断开链接”这类措施的严厉程度是较低的，因为其仅仅涉及单个网络用户。但是如果采取的是“屏蔽”这类必要措施，且并非采用“定向屏蔽”，那么受到影响的将可能还会有其他网络用户。如在北京爱奇艺科技有限公司与北京密境和风科技有限公司（以下简称密境和风公司）侵权纠纷案中，法院认为，密境和风公司在接到预警函时，应当将“秘果”设置为屏蔽词以阻止用户直播该剧。但是搜索该词会有很多结果，包括用户的名字之类，此时一旦采取“屏蔽”这类必要措施，那么达到的效果将很可能超出“定位清除”，有时甚至“殃及池鱼”。至于“终止交易和服务”则是针对电子商务这类服务而规定的更为严格的一类措施。且在这些条款中，还存在一个“等”字，因此除了已经明确列举的必要措施，网络服务提供者也可以采取其他必要措施。我国“通知删除”规则中的必要措施是指可以避免侵权损害进一步扩大的措施，并没有指定一定是哪一个，也没有说必须局限于“删除、屏蔽和断开链接”这些明文规定的措施，例如停止服务等措施也是可以纳入其中的。在《中华人民共和国民法典侵权责任编（草案）》（2019年12月16日稿）（以下简称《民法典侵权责任编草案》）中，对于网络服务提供者的要求也是“根据服务类型采取必要措施”，并没有局限于某几类措施。
《侵权责任法》于2009年发布，其出台时间比《条例》更晚，说明立法者试图就当下我国的“通知删除”规则进行一次新的调整，且在此次调整中，上位法《侵权责任法》利用原则性规定将“通知删除”规则进行了一定程度的修正，因此对我国“通知删除”规则中网络服务提供者接到来自权利人的侵权通知后应当如何作为的理解便不可照搬DMCA的规定，不可仅仅局限于“定位清除”，而是应当在中国的语境下将之理解为采取包括但不限于“定位清除”等在内的必要措施。
国务院虽于2013年对《条例》进行了修订。但是通过对比，2013年修订后的《条例》与2006年《条例》关于“通知删除”规则部分的规定并没有发生变动。在信息网络传播权侵权纠纷中，存储或搜索、链接服务提供者接到来自权利人的侵权通知后，应当采取的措施仍然被局限于“定位清除”之中。《条例》修订版未就当下网络技术发展现状及时作出回应，同时亦没有与上位法保持一致，这是2013年《条例》修订的一大遗憾。然而，法律的生命在于实践，尽管《条例》对于存储或搜索、链接服务提供者提出了“定位清除”的要求，但是实践中一旦涉及信息网络传播权侵权纠纷而实际适用《条例》时，法院也并非固守“针对特定作品/制品的清除”原则。如国家图书馆出版社与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，依据《条例》第22条不承担赔偿责任的条件，百度公司作为存储服务提供者及时删除了《权利通知书》中涉案作品的链接，并采取技术措施屏蔽涉案关键词，同时向国家图书馆出版社提供了侵权用户的相关信息。可见，考虑到网络用户借助百度网盘所实施的侵权行为传播广、影响大，百度公司作为存储服务提供者，在接到侵权通知后，除了删除涉案链接以外还采取了其他措施，并非止步于“定位清除”。
2. 司法适用：“通知与必要措施”规则
本文作者在“中国裁判文书网”通过全文检索关键词“通知删除”，检索到可能涉及“通知删除”规则适用的裁判文书共1008份。本文进一步限缩检索范围，筛选民事判决书并进行取样，检索到相关裁判文书94份。最终根据这94份裁判文书作为本次必要措施研究深入观察的样本，具体情况如下表：
在法院适用“通知删除”规则时，将网络服务提供者应当采取的必要措施认定为“定位清除”的案件共66件，占所研究案件总数的70.21％。而在将近4.26%的案件中，法院并非将必要措施局限于“定位清除”。在阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司著作权纠纷案（以下简称阿里云案）中，法院指出，根据《条例》和《侵权责任法》等法律规定，结合司法和行业实践，可以将必要措施分为两大类：第一类是能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等；第二类是网络服务提供者基于权利类型或者自身特殊性质，其不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件，如转通知等。在微信小程序案中，二审法院围绕一审法院对于必要措施的认定提出，根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者收到被侵权人的有效通知后，应当采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等。
可见，认为网络服务提供者接收来自权利人的侵权通知后应当采取的措施即是“定位清除”的观点，明显是没有全面解读我国“通知删除”体制下对于必要措施的开放性规定，而仅以“删除”障目。
（二）比例原则下的必要措施
我国“通知删除”规则应当解读为“通知与必要措施”规则，其中的必要措施不仅仅局限于“定位清除”。只要满足“必要性”的措施，都可以成为必要措施。那么，如何认定网络服务提供者采取的措施是否满足“必要性”要求呢？本文认为，无论哪一类网络服务提供者，在适用我国《侵权责任法》等法律规定的“通知删除”规则时，应综合考虑所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等，承担与之比例相符的采取必要措施的义务。采取何种必要措施、在多大的范围内采取措施可以按照比例原则进行参考。
1. 现有必要措施认定实践中体现的比例原则思想
比例原则主要作用于国家公权力可能对私人的权利及自由产生影响的活动领域，由于该原则与保护公民的基本权利这一目标如影随形，因此它不仅能在公法上得以适用，在私法领域中也有其适用的空间和余地。一般来说，比例原则不是一个单一的概念，而是由三个分支原则所构成，并且这三个分支原则在司法适用过程中呈现“位阶化”的操作规则。这三个分支原则依照适用位阶依次是：适当性原则，即要求所采取的手段必须适合于增进或者实现所追求的目标，一旦手段无法有助于目的的达成，这个手段就是违背了适当性原则；必要性原则，它明确要求在同等有效地达成目的的手段中，应当选择采取对公民权利干涉最小的手段；均衡性原则，也称为比例性原则，作为比例原则适用的最后一道屏障，其要求所采取的手段所欲达成的目的与采取该手段所引发的对公民权利的限制，这两者之间应当保持一种比例关系。
事实上，在对网络服务提供者采取的措施是否符合“必要性”进行认定时，我国理论和实务界已经开始将比例原则的思想贯穿其中。
如杨立新先生指出，网络服务提供者采取何种措施，首先应当就权利人提出的措施进行判断，进而予以认定。一旦权利人没有明确提出要求采取的措施的种类和范围，网络服务提供者应当自行衡量，在可以实现特定目的的措施范围内选择损害最小的必要措施。冯术杰先生则明确主张法律只关注必要措施的必要性，从权利平衡的角度来看，必要措施的采取不应当给网络用户带来不必要的损害，应当践行比例性原则。因此，根据案件的具体情况，警告、降低信用评级、限制发布信息直至关闭该网络用户的账户等措施都可以作为必要措施。
法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中，也开始频繁运用比例原则的思想。微信小程序案二审法院明确提出，在确定腾讯公司应当采取何种必要措施时，为了在权利人、网络服务提供者、网络用户之间实现利益平衡，应当综合考量网络服务提供者提供服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素，以技术上可以实现，合理且不超过必要限度为宜。在最高人民法院第83号指导案例中，法院认定，在接到侵权通知之后，并不必然要求被告天猫公司对被投诉商品立即采取删除和屏蔽等措施。因为从天猫公司对于涉案发明专利是否构成侵权的判断能力、权利人侵权投诉的胜诉概率以及案件所涉及的各方利益之间的平衡等因素出发，贸然采取删除、屏蔽和断开链接等措施对网络用户造成的损害将与对权利人专利权的维护不成比例，也即违反“比例性”原则。尽管天猫公司作为存储服务提供者，其有能力定点处理相关信息内容，既可以“定位清除”，也可以“定位恢复”。然而，如果网络用户并不构成侵权，天猫公司却“定位清除”其所上传的特定内容，就算予以恢复，这一行为所造成的损害也将不容小觑。因此法院认定，天猫公司采取的必要措施可以是将专利权人发出的侵权通知材料转送侵权网络用户并且通知其进行申辩。在阿里云案中，二审法院也提出，随着“通知删除”规则扩张到《条例》以外的场合，转通知本身也具有了成为独立必要措施的价值。针对一审法院认定的事实，二审法院认为，考虑到阿里云公司提供的云服务器租赁服务的技术特征，如若权利人的侵权通知合格，转通知可以成为阿里云公司的必要措施，从而使得阿里云公司达到免责条件。
将“通知—受理—转通知”渠道的建立纳入必要措施的观点，在全国人大法工委民法室针对《侵权责任法》的解读中已经有所体现。其提出，在接到权利人发出的侵权通知后，接入、传输服务提供者应当采取与其自身技术水平相适应的必要措施。一旦这些必要措施的采取会给其和其他相关主体带来不必要、不合理的损失，则可以采取转通知这一措施。因为接入、传输服务是网络信息传输顺利进行必不可少的一类服务，不少权利人在遭遇网络侵权时，会向接入、传输服务提供者提出删除侵权信息的要求。如果让该类服务提供者承担与提供信息存储或者搜索、链接服务的网络服务提供者一样的义务，且不说其由于技术能力限制无法实现诸如“定位清除”的效果，同时也会妨碍网络产业的正常发展。因此有必要对接入、传输服务提供者采取必要措施的义务进行一定的限制。为了在维护权利人合法权益与保障网络服务提供者生存发展空间、促进产业发展这两者之间保持一种合适的比例关系，转通知也可以成为接入、传输服务提供者在接到通知后采取的必要措施。这一措施的采取将对被投诉侵权的主体形成一定的“警告”和“威慑”，将在一定程度上遏制侵权行为的蔓延和发展。
同时，随着“通知删除”规则适用领域的扩张，将转通知认定为网络服务提供者可以采取的必要措施之一的做法在维护权利人合法权益的同时，也考虑到适用“通知删除”规则的所有网络服务提供者对于侵权行为的判断、识别能力有限，避免使之陷入两难之境。因为除了专利权这类专业判断难度极大的侵权类型之外，诸如商业秘密侵权，其基于侵权行为的隐蔽性也是难以识别；至于名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。因此，面对被动通知准确作出诸如“定位清除”等处理，对网络服务提供者而言实属不易，同时也将可能增加删除措施的使用几率，有时甚至滥用。转通知这一必要措施的独立存在可以有效解决这一困境，一旦网络服务提供者基于权利人主张权利的特殊性，或基于自身特殊性质，其认为并不需要或者不能够采取删除措施，则可以采取转通知这一必要措施，并且根据侵权用户收到投诉材料后的反馈情况，再行决定是否采取其他必要措施。
《电子商务法》还提出了“终止交易和服务”这一必要措施，相比《侵权责任法》和《条例》等法律的规定，该措施的提出让人耳目一新。正如阿里云案件中法院提到的，关停服务器等措施的严厉程度远远超过“删除、屏蔽和断开链接”，《电子商务法》规定了互联网领域可以采取的几乎可谓最严厉的措施之一，将侵权网络用户彻底逐出平台。电子商务领域知识产权侵权纠纷相比其他网络侵权纠纷，具有门槛低、影响广、危害大等特点。面对此类侵权行为，为了保障电子商务各方主体的合法权益，电子商务平台经营者可以根据具体情况决定是否采取此类严厉措施。例如，大量涉嫌侵犯知识产权的商品或者服务有可能正处在交易过程中，此时如果仅仅断开链接，并不能保证交易进行中的那部分消费者的利益，权利人的利益也会因此受损，故可以针对电子商务活动的特点决定终止交易。
随着网络侵权纠纷愈演愈烈，在其他权利领域，如若网络服务利用者提供的相关内容或者服务完全属于侵权内容或者在网络服务利用者屡次、恶意侵权等极端情形之下，针对其他类型的网络服务提供者提出终止网络服务这一严厉必要措施的要求，也并不违反比例原则。就有学者以小程序为例提出，一旦开发者将明显侵权的内容做成了小程序，此时小程序开发者的侵权恶意较大，放纵这一小程序的存在将会严重侵害权利人的合法权益，因此小程序服务提供者对之进行下架处理，终止为侵权人提供服务也是合适的必要措施。
2. 以比例原则认定必要措施的分析路径
以上可知，对网络服务提供者采取的措施是否满足“必要性”的分析过程，其实是各种利益进行博弈的过程。在此过程中，网络服务提供者可以通过综合考虑网络用户的行为、自身技术能力等因素，同时结合比例原则的三个子原则来认定自己应当采取何种措施才可以满足“通知删除”规则。
网络服务提供者针对侵权行为采取的措施，既应当避免侵权后果，维护权利人的合法权益，同时应当注意不得牺牲他人的言论自由和民事权益。通过对上述案例的整理分析同时结合比例原则的构成要件，我们可以把根据比例原则认定必要措施的流程作下图设计。
三、接入、传输服务提供者是否落入“通知删除”规则的适用主体范围之内
《侵权责任法》第36条第2款对“通知删除”规则作了原则性规定，将之修正为“通知与必要措施”规则，其中的适用主体“网络服务提供者”应当涵盖接入、传输服务提供者。在非信息网络传播权侵权纠纷中，应当适用《侵权责任法》等法律认定接入、传输服务提供者的责任。一旦涉及信息网络传播权侵权纠纷，则应当优先适用规定更为具体的《条例》。但是《条例》对于这两类主体是否适用该规则并没有明确规定，因此也应当适用《侵权责任法》的原则性规定。
（一）《侵权责任法》：“网络服务提供者”解读
接入、传输服务提供者是否应当设置通知受理程序，适用“通知删除”规则，首先应当从涉及“通知删除”的规定中法律位阶最高、通过时间较晚的《侵权责任法》出发，就其第36条第2款中的“网络服务提供者”进行解读。
1. 立法目的下的“网络服务提供者”
从《侵权责任法》引入“通知删除”规则的立法目的出发，该规则旨在保障权利人合法权益的同时，亦保障网络服务提供者不会动辄得咎，进而在权利人的合法权益与网络产业健康发展之间实现平衡。对第36条第2款中的“网络服务提供者”进行限缩解释，将违背这一立法目的。
从网络产业健康有序发展的角度来看，针对网络用户所实施的直接侵权行为，网络服务提供者应当承担的间接侵权责任之所以可以被有条件地豁免，是因为网络服务提供者在提供服务的过程中并不干预双方当事人，是中立的第三方主体，让其对海量的侵权信息承担责任是不公平的。网络服务行业为人类社会进入互联网时代提供助力，如果对行业主力——网络服务提供者的责任认定过于严苛，势必会影响行业整体发展。因此，法律应当为其提供一个较为宽松的生存环境。即使仅仅为用户提供信息传播渠道的网络服务提供者也应当被纳入立法者的考虑范围之内，其中，自然应当涵盖接入、传输服务提供者。
从权利人的维权角度来看，在计算机应用及通讯技术迅猛发展的今天，若还坚持将“网络服务提供者”作限缩解释，将不利于维持网络环境下网络服务提供者、权利人与网络用户等主体之间的利益平衡。在网络技术发展一路高歌的同时，利用网络侵犯他人民事权益的行为也如雨后春笋。相比传统的侵权方式，网络侵权行为所带来的危害后果要严重得多。尤其随着P2P技术兴起、发展，为用户提供接入服务的网络服务提供者逐渐成为最普遍存在、最容易发生网络侵权的一类服务提供者。在P2P技术之下，个人用户可以自由相互交换DVD电影、MP3歌曲、电子版书籍和软件等文件。一旦用户之间交换享有版权的作品则很可能构成著作权侵权。然而，在P2P技术网络中，侵权材料被多个用户复制并且存储在用户端，并不依赖中央数据服务处理器。可见网络侵权的匿名性、分散性等特点愈发突出，权利人的取证难度大大提高，要认定行为人无异于海底捞针。网络侵权用户犹如戴着面具，在网络平台上肆无忌惮，横冲直撞。此时，网络服务提供者这一角色的存在对于权利人维权具有举足轻重的作用。
任何法律制度都无法与新的技术完全吻合，面对层出不穷的新技术，应当拒绝固步自封。正因如此，我国《侵权责任法》将“通知删除”规则修正为“通知与必要措施”规则，不再强调“定位清除”的可实现性对于适用该规则的必要性。接入、传输服务提供者尽管只是单纯为网络用户提供接入、传输等基础服务，其在技术上并无法做到精准定位侵权内容或者处所，但是其也是权利人确定侵权人的一个有效途径，且其对网络用户的管理和控制能力也是显而易见的。正如上文所述，在我国“通知删除”规则体系下，接到来自权利人的侵权通知后，接入、传输服务提供者如果采取了建立顺畅的“通知—受理—转通知”渠道以及提供侵权行为人相关信息等与其所提供服务特点相匹配的措施，应当认定其已经尽到了保护权利人权利的注意义务，不应当承担相关法律责任。在侵权人拒绝配合维权或者侵权行为较为严重时，接入、传输服务提供者可以依据比例原则采取更进一步的处理措施，如终止服务等。这将是“通知删除”规则面对P2P技术快速发展带来的维权难问题，向势单力薄的权利人和正当经营的网络服务提供者交出的一份完美答卷。
2. 摆脱主体立法的“网络服务提供者”
《条例》根据网络服务提供者所提供的服务，将其划分为存储或者搜索、链接服务提供者以及接入、传输服务提供者，并且为其规定了责任承担和免除赔偿责任的条件，这属于“主体立法”模式。依据“主体”立法固然有其优势，但是在网络侵权领域，其固有的弊端更是不容忽视。
一方面，“网络服务提供者”本身是一个开放的概念，至今不存在被广为认可的概念界定。根据一些学者的解释，它包括网络技术服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP）两类；有的学者则坚持，应当以网络服务提供者对内容的识别和控制能力为标准，将其区分为不同的类型。且随着网络科学技术的发展，各式各样的网络服务相继涌现，坚持主体立法模式，将“网络服务提供者”局限于某几类主体，无疑固步自封。如近几年极为火热的云服务器租赁服务就是在科技革命的带动下而新兴的一类网络服务，但是其显然无法被《条例》中的分类所涵盖。
另一方面，《侵权责任法》与《条例》相比，是位阶更高的法律，微信小程序案二审法院明确提出，《侵权责任法》第36条作为调整网络领域民事侵权行为的一般性条款，并未对网络服务提供者的范围及类型进行限定，针对的是一切发生于网络的侵权行为。如果我们在《侵权责任法》中采用类似《条例》的主体立法模式，当与尚未提及的网络服务提供者相关的网络侵权纠纷出现时，网络侵权责任条款显然无法适用，这不符合《侵权责任法》的初衷。如上文提及的阿里云案中的云服务器租赁服务，尽管无法划入已有分类中的任何一类，但是该案二审法院明确指出，从法条形式来看，不仅仅只有存储、搜索链接服务提供者才可以适用《侵权责任法》第36条规定的“通知加采取必要措施”规则，其他网络技术服务提供者也是可以适用的，最后法院适用《侵权责任法》第36条对云服务器的责任进行认定。微信小程序案中，二审法院在指出腾讯公司所提供的微信小程序服务不属于《条例》中所规定的任何一类服务类型后，也是适用《侵权责任法》第36条的规定来确定腾讯公司是否构成帮助侵权。可见，为了更好地应对网络侵权行为，处于更高法律位阶的《侵权责任法》已经放弃了“主体立法”这一路径依赖。
3. 法规范体系下的“网络服务提供者”
从我国关于网络侵权责任认定的法规范体系出发，不难发现，立法者并没有限缩“通知删除”规则的适用主体范围。
在涉及“通知删除”的法规范中，因为适用主体之争议而备受瞩目的莫属《条例》。《条例》通过第14条至第25条完整地规定了该规则，但是在《条例》所构建的规则体系之下，负有接收权利人侵权通知和清除特定制品/作品义务的只有存储或者搜索、链接服务提供者。因此，不少学者主张，《条例》否定接入、传输服务提供者适用“通知删除”规则，直接免除这两类服务提供者的侵权责任。
本文认为这一结论有待商榷。《条例》第20条规定接入、传输服务提供者不承担赔偿责任的两个条件中虽然并不包括接到权利人通知后采取相应必要措施，但是此处仅仅免除网络服务提供者的赔偿责任，是否应当承担其他责任需要视具体情况而定。《条例》在第14条正式阐述该规则时，针对权利人可以发出侵权通知的对象，尽管只提及另外两类网络服务提供者，但是如果接入、传输服务提供者知晓或者有理由知晓侵权行为并发现侵权人之后，没有采取任何相应措施，是否具有主观过错，应当承担侵权责任？《条例》不置可否。
不同于《条例》的模糊化处理方式，在后通过的《侵权责任法》等试图根据网络技术发展现状就此问题作出进一步明确的回应。《侵权责任法》第36条第2款正式将“通知删除”规则用法律的形式予以确立。从措辞上看，接入、传输服务提供者并未被明确排除适用“通知删除”规则。对《侵权责任法》的权威解读也明确指出，第36条第2款中的“网络服务提供者”主要包括提供存储和搜索、链接以及接入、缓存等服务的网络技术服务提供者。全国人大法工委民法室也提到，在接到权利人所发出的侵权通知后，接入、缓存服务提供者应当采取与其技术水平相适应的必要措施。且在《民法典侵权责任编》第1195条中，立法者使用的仍然是“网络服务提供者”的表达，并没有加以变更。简言之，接入、传输服务提供者也有义务接收侵权通知，且接收通知后应当采取相应必要措施。
4. DMCA中设置通知受理程序的主体范围
正如上文所言，我国“通知删除”规则主要借鉴了DMCA等国外立法，追本溯源可以发现，DMCA并没有排除基础网络服务提供者设置通知受理程序、适用“通知删除”规则。
DMCA第512条“网上版权侵权责任限制法”是避风港原则的具体规则细化。但是，在DMCA所规定的“通知删除”规则中，其并无对暂时传播这类基础网络服务提供者作出规定。本文认为不可就此将之排除在该规则适用范围之外，不可将之排除在防范侵权的行列之外。
其一，DMCA为三种不同类型的网络服务提供者规定了限制事由，但是也仅仅是免于承担损害赔偿责任，法院对其发出禁令也有限制。对于网络服务提供者的最终责任认定，还是需要借助著作权法等予以综合考量，不可仅仅依据此处限制事由直接免除其侵权责任。
其二，综合关于避风港原则的规定，我们可以发现，DMCA第512条第（i）款为所有类型的网络服务提供者规定了享受避风港待遇的共同条件：（1）采纳、合理执行，并告知服务提供者的系统或者网络的用户和账户持有人这样一项政策，该政策规定在适当情况下，可终止其系统或者网络的屡次侵权用户和账户持有人；（2）容忍，且不干预标准技术措施。尽管DMCA于免除赔偿责任部分并没有要求暂时传播服务提供者承担“通知删除”义务，但是综合共同条件（1）来看，包括暂时传播服务提供者在内的网络服务提供者均需要设置通知受理程序。因为根据DMCA第512条第（i）款的规定，网络服务提供者要做到终止为屡次侵权人提供服务，前提是知晓屡次侵权人的存在，而这一前提的实现无非是服务提供者主动对传输的内容进行审核，或者服务提供者接收来自他人的通知。由于DMCA明确规定网络服务提供者无需对第三方内容加以审查，由此可以得出结论，进入“避风港”的共同条件对所有网络服务提供者都提出了设置通知受理程序这一要求，并且规定应当对屡次侵权人采取终止服务的措施。这一共同条件的规定既是为正当经营的网络服务提供者提供保护，也是为“通知删除”规则的顺利实施做好铺垫。
言而总之，《侵权责任法》在修正“通知删除”规则的同时，并未试图将该规则的适用主体局限于某几类网络服务提供者。接入、传输服务提供者也为“网络服务提供者”这一概念所涵盖。
（二）《条例》与《侵权责任法》：信息网络传播权纠纷中法律适用分析
由上可知，《侵权责任法》肯定了接入、传输服务提供者适用“通知删除”规则。对接入、传输服务提供者而言，当涉及诸如商标权、专利权等权利的保护时，应当适用《侵权责任法》等相关规定。此时，这两类服务提供者需要承担接收权利人侵权通知和采取必要措施的义务；一旦涉及信息网络传播权的保护，为了明确接入、传输服务提供者是否仍然负有这两类义务，需要明确《条例》与《侵权责任法》之间的适用关系。
毋庸置疑，《侵权责任法》的效力是在《条例》之上的，这是从法律位阶层面得出的效力优先的结论，但是效力优先并不等于适用优先。上阶位规范仅仅具有效力上的优先性，并非必然被优先适用。下阶位规范在司法实践中反而往往被优先适用，因为它们具有更详细具体、更可操作的法律约束力。简言之，位阶较低的法规范通常更为具体、更可操作，因此就具体案件适用法规范时，应先适用位阶较低的法规范。适用优先以效力优先为前提，二者的区别在于适用优先是一种为了满足法律适用的便利性的规则，并不具有像效力优先规则那样较强的排斥性。
《条例》是为了保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权而制定的，其第14至17条非常详细地规定了“通知”—“删除”—“反通知”—“恢复”的完整操作流程，为司法实践中判断网络服务提供者是否符合“通知删除”规则提供了具体明确的依据。相比而言，《侵权责任法》的相关规定则显得略微简单，仅仅通过第36条第2款作了一个原则性的规定。因此在涉及信息网络传播权侵权纠纷时，应当优先适用《条例》，这体现了适用优先；但是一旦《条例》没有作出具体规定或者规定不明时，并不绝对排斥上位法《侵权责任法》的适用，这体现了效力优先。
由于适用优先以效力优先为前提，因此《条例》的规定不可与上位法《侵权责任法》的相关规定冲突。微信小程序案二审法院尽管认定《侵权责任法》第36条第2款“通知删除”规则中的“网络服务提供者”涵盖接入、传输服务提供者，但是其认为《条例》否定接入、传输服务提供者设置通知受理程序，否定其适用“通知删除”规则。如此一来，且不说会对效力优先的《侵权责任法》造成抵触，也将会带来法律裁判标准不统一的问题。作为接入、传输服务提供者，一旦其网络用户实施信息网络传播权侵权行为，那么其将可以优先适用《条例》，既没有义务接收来自权利人的侵权通知，也没有义务根据侵权通知采取相应的措施；倘若网络用户利用网络实施非信息网络传播权侵权行为，此时又将优先适用《侵权责任法》，进而适用“通知删除”规则。由此可见，同一类网络服务提供者，面对网络用户实施的不同类型的侵权行为，其对侵权内容的判断、识别和处理能力是一样的，但是却适用不同的责任规制。在信息网络传播权侵权纠纷中，接入、传输服务提供者明显享受更为宽松的免责条件。
其实，尽管《条例》在借鉴DMCA时，没有一并移植第512条（i）款的规定，没有将接收权利人的侵权通知并且防范屡次侵权行为这一义务施加于包括基础网络服务提供者在内的所有类型的网络服务提供者之上，但是这并不意味着立法者对此予以否认。正如上文所述，《条例》对于接入、传输服务提供者是否应当设置通知受理程序，是否应当适用“通知删除”规则并没有作出明确规定。涉及信息网络传播权的保护时，《条例》作为更为具体、更可操作的下位法虽将被优先适用，但是接入、传输服务提供者是否应当设置通知受理程序？如果其知晓或者有理由知晓侵权行为并发现侵权人，是否应当采取相应措施，应当采取何种措施，《条例》并没有明确规定。效力优先的《侵权责任法》对于此问题又已经作了原则性规定，因此应当适用《侵权责任法》第36条第2款的“通知删除”规则认定这两类主体的侵权责任。且《侵权责任法》较《条例》发布更晚，立法者已经通过《侵权责任法》将我国“通知删除”规则修正为“通知与必要措施”规则，如若将接入、传输服务提供者排除出该规则的适用主体范围之外，这两类主体在接到权利人侵权通知后并不负有采取相应措施的义务即可免除责任，那么将是对立法原意的违背。
四、微信小程序案件分析
在微信小程序案件中，法院首先对腾讯公司所经营的微信小程序的服务性质进行认定。一审法院通过对小程序技术实现原理的分析，提出小程序的性质类似《条例》第20条规定的自动接入、自动传输服务。二审法院则认为腾讯公司为微信小程序开发者提供了框架、组件、接口等完成小程序页面的搭建，故其提供的服务不属于单纯的网络自动传输服务，更不属于自动接入服务，而是一种新型服务类型。两审法院对于服务性质的认定结果不同，腾讯公司究竟是否属于接入、传输服务提供者？浙江省高级人民法院民三庭曾在相关通知文件中就接入服务提供者进行了界定，其指出这类服务提供者仅仅根据用户的指令提供自动、单纯的接入服务”；《欧盟电子商务指令》第12条第2款明确规定，接入、传输服务提供者仅仅在通讯网络中充当一个信息传输的角色。简言之，接入、传输服务提供者的特点在于纯粹、无差别的技术性和被动性。微信小程序并没有将侵权内容存储于自己的服务器、其所提供的网络服务具有中立性和被动性 ，同时其并无法对指令信息进行筛选及对某一信息进行单独删除，因此一审法院将腾讯公司所提供服务的性质界定为自动接入、自动传输服务并无不妥。
将腾讯公司认定为接入、传输服务提供者后，一审法院提出，该案属于信息网络传播权侵权纠纷，腾讯公司不属于《条例》第14条规定的两类网络服务提供者，因此该案不适用“通知删除”规则。正如上文所述，《条例》对于接入、传输服务提供者是否适用“通知删除”规则并没有作出明确规定，且二审法院也提出，将接入、传输服务提供者排除出上位法《侵权责任法》中的“网络服务提供者”所涵盖的范围之外并不妥当。因此腾讯公司作为微信小程序的经营者，应当适用“通知删除”规则。
在否定腾讯公司适用“通知删除”规则后，一审法院提出，从腾讯公司所能采取的必要措施看，其技术上可采取的措施只有彻底删除小程序，但是法院认为这一措施太过严厉，超出“定位清除”的要求，因此认定腾讯公司作为小程序接入服务提供者，不应承担整体下架小程序的责任。这一认定结果体现了一审法院尚未准确解读我国的“通知删除”规则，没有与时俱进将之理解为“通知与必要措施”规则。根据上文所提出的分析路径，本文就腾讯公司收到来自刀豆公司的侵权通知后，应当采取的必要措施进行分析。
第一步，适当性审查。百赞公司未经权利人刀豆公司许可，擅自提供涉案作品的在线播放服务，实质上侵犯了刀豆公司的信息网络传播权。为了有效制止该侵权行为，腾讯公司可以采取的措施有哪些？
正如一审法院在判决中提到的，小程序所呈现的内容并非存储在微信小程序之上，小程序仅仅只是为开发者与网络用户之间的通信提供端口，因此小程序平台根本无法接触到开发者服务器上的内容，更莫说精准删除特定侵权信息。如果要求腾讯公司对特定侵权信息进行屏蔽处理，腾讯公司就只能彻底删除小程序。
在我国“通知删除”规则之下，“通知—受理—转通知”渠道的建立也是网络服务提供者可以采取的措施之一。在每一个微信小程序的资料页中，腾讯公司都明确公示非个人类型开发者的名称、工商注册号等，以便C端用户知悉、沟通与维权。同时，小程序也设置有投诉功能，让用户在发现侵权行为时，第一时间可以发出通知。可见，腾讯公司积极设置通知受理程序，接收来自权利人的侵权通知。因此，将权利人所发出的侵权通知转送被投诉人也不失为腾讯公司的一个选择。
由此可知，针对百赞公司的网络侵权行为，腾讯公司可以采取的措施有彻底删除百赞公司的小程序以及接收权利人的侵权通知并且转达百赞公司。
第二步，必要性审查。在该案中，哪一个措施既能实现制止网络侵权目的，同时造成的损害也更为轻微呢？首先，在这两个措施之中，毋庸置疑，下架小程序对于开发者而言是损害更大的一种措施。开发者推出任何一个小程序，都需要经过注册、开发前准备、代码审核与发布、申请微信支付、绑定微信开放平台账号以及关联小程序等流程，完成该流程不仅耗费时间，而且需要花费大量人力物力财力。一旦小程序被下架，开发者所付出的巨大成本也将如竹篮打水一场空。那么，选择损害较小的转通知这一措施是否会削弱制止侵权行为这一目标的实现程度呢？这需要具体到微信小程序案件中的具体情况。本文查询到，涉案微信小程序在诉讼发生后，均已经被百赞公司自行完成下架。且两审判决书对于涉案小程序上所提供作品的情况也没有多加陈述。因此，被告所开发的微信小程序中是否还存在其他非侵权作品是无从得知的。
但是，此处对于分析转通知这一措施是否会削弱目标实现程度是至关重要的。第一种情况，一旦被告的微信小程序中除了涉案侵权作品，再无其他作品，那么该小程序很可能正是为了提供该涉案作品而设置的。由此可见，被告的主观恶意较大，腾讯公司针对此种情况，若仅仅采用转通知这一措施，也将无济于事。第二种情况，被告的微信小程序中除了涉案侵权作品，还存在其他非侵权作品，那么涉案侵权作品的存在很可能只是因为被告疏于管理或者一时的侥幸心理等，此时腾讯公司将权利人的侵权通知转达被告，被告自然会针对通知内容展开自我审查，自行判断是否应主动停止传播该部分作品，进而也将可以起到制止侵权的作用。
最后一步，比例性审查。需要将制止网络侵权行为的目的与通过第二步必要性审查所确定的最小侵害手段所造成的不利益进行衡量，进而判断二者是否保持一种比例关系。在上述第一种情况中，下架小程序被认定为最小侵害手段，该措施造成的最大不利益将会由恶意侵权人承受。由于侵权人设置小程序正是为了传播侵权作品，行为的恶劣性可见一斑，因此由其承受下架所带来的不利益并不违反比例性原则，而是自食恶果。且腾讯公司在《微信小程序平台运营规范》中明确规定，若微信小程序违反了相关平台规则或法律法规，腾讯公司有权对微信小程序采取强制措施，其中便包括下架小程序这一措施。
在第二种情况中，侵权人的主观恶意明显相对较小甚至不存在主观恶意，如若要求彻底删除小程序，将如二审法院所说的“明显超出被控侵权行为所造成损害的必要限度”。转通知这一必要措施此时既可以提醒网络用户审查自身行为，及时停止侵权行为，同时也避免对网络用户造成过大的侵害，两者之间自然也是成比例的，并不违反比例性原则。
腾讯公司在接到刀豆公司发来的合格侵权通知后，根据涉案小程序的具体情况采取相应的必要措施，满足“通知删除”规则的要求，进而可以顺利进入“避风港”，不需要承担帮助侵权责任。
结语
在微信小程序第一案中，两审法院在判决中围绕微信小程序的服务性质、接入和传输服务提供者是否适用“通知删除”规则和必要措施认定等问题进行了详细的论述说理。本文基本认同法院对腾讯公司所作出的责任认定结果。不过令人遗憾的是，一审法院将必要措施不当地局限为“定位清除”，否定了接入、传输服务提供者应当设置通知受理程序，认为这两类服务提供者不适用“通知删除”规则；二审法院虽在一审判决的基础上进行了修正说理，但是对于《条例》中接入、传输服务提供者是否适用“通知删除”规则的理解仍然存在一定的误读。
我国已经通过《侵权责任法》等法律将“通知删除”规则修正为“通知与必要措施”规则；无论是从《侵权责任法》第36条第2款中“网络服务提供者”的概念界定还是《条例》和《侵权责任法》的法律适用关系等来看，包括接入、传输服务提供者等在内的“网络服务提供者”应当落入“通知删除”规则的适用主体范围之内，设置通知受理程序，接收来自权利人的侵权通知，进而根据案件具体情况，参考比例原则确定必要措施的种类和范围。
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