万勇：知识产权全球治理体系改革的中国方案
原文刊载于《知识产权》2020年第2期，第17-25页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：
万勇，中国人民大学法学院国际知识产权研究中心教授、未来法治研究院研究员
内容提要：知识产权是国家在全球竞争的核心要素。当前的知识产权全球治理体系主要是由发达国家集团，尤其是美国主导建立的。中国未能参与治理体系的制定，只是被动的接受。在“后金融危机时代”，美国利用“胡萝卜加大棒政策”和“国家俱乐部模式”，推动知识产权全球治理规则朝着“保护最大化”和“国际规则美国化”方向发展。中国应努力实现由知识产权全球治理的规则内化型参与到规则外溢型参与，在充分考虑外部世界舒适度的前提下参与知识产权全球治理，推动全球治理体系的逐步转型。
关 键 词：知识产权 全球治理 中国方案
一、引言
党的十九届四中全会提出：“坚持独立自主和对外开放相统一，积极参与全球治理，为构建人类命运共同体不断作出贡献的显著优势”“加快建设创新型国家”“实施更大范围、更宽领域、更深层次的全面开放”。
知识产权是建设创新型国家的重要支撑。知识产权全球治理规则是国际政治经济力量博弈的结果。经济全球化使得知识产权全球治理规则成为国际法治体系和全球治理体系的重要内容，任何国家的发展都离不开这一规则发挥的作用，受全球知识产权治理结构变迁的制约。
近年来，美国、欧盟、日本等国家或地区纷纷开展双边或区域贸易协定的谈判，创设新的知识产权国际规则，“TRIPS-Plus”运动一浪高过一浪，对现有知识产权国际治理机制形成重要挑战。美国的基本立场是全方位提高知识产权保护水平、执法力度。欧盟与美国虽在地理标志等问题上存在分歧，但总体上来看与美国立场没有大的方向性分歧，双方联手向发展中国家施压，意图维持其在国际贸易中具有优势地位的知识产权国际保护环境。日本是第一个批准《反假冒贸易协定》的国家，主要关注执法议题，主张边境措施和刑事制裁的客体不应仅限于假冒商标和盗版货物，还应延及其它知识产权产品。
印度是世界最大的仿制药出口国，被称为“世界药房”，因此，在知识产权国际谈判中，印度一直反对提高药品专利保护水平；同时，主张将传统知识、遗传资源、民间文学艺术领域纳入国际知识产权保护体系。巴西和阿根廷牵头在世界知识产权组织提出“发展议程”，强调技术支持、公共领域、获取知识等议题的重要性。
中国在进行知识产权全球竞争时，对知识产权全球治理规则的诉求是什么？过去的二十多年中，学者在讨论中国参与知识产权全球治理规则制定的议题时，最后的建议大部分都是推动传统知识、遗传资源成为知识产权保护客体。事实上，经过多年发展，中国的互联网产业、移动通信产业已经位居世界领先地位，难道中国在高科技领域就没有任何有关知识产权的诉求？中国的“长虹”电视商标在泰国被抢注，小米手机在印度遭遇其本土公司的仿造，华为的4G专利在美国遭受T-Mobile公司的侵权，中国对外直接投资存量规模已升至全球第二，难道就没有在东道国值得保护的知识产权？中国不擅长基础研究、颠覆式创新，比较偏好应用研究、改进式创新，当然需要大力推动前一方面的进步，但可否根据目前中国企业的创新特点，创设新型知识产权以更好促进相关产业发展？
根据世界知识产权组织2019年发布的《世界知识产权指标》年度报告，2018年全球共提交330万件专利申请，中国申请数达154万件，连续8年位居世界第一；在全球商标申请中，中国申请数量也最多，占比约51.4％，连续18年位居世界第一。可能有人质疑来自中国国内专利申请的质量。然而，即使从国际层面来看，中国的表现也不俗：2018年，来自中国的PCT专利申请数量位居全球第二，仅次于美国。中国申请人通过商标国际注册马德里体系提交的国际商标申请量跃居世界第三，仅次于美国和德国。
毋庸置疑，中国已经成为知识产权大国。尽管知识产权大国并不意味着知识产权强国，但知识产权大国肯定不是知识产权弱国，中国显然应当有除了与一般发展中国家对传统知识保护诉求之外的其它利益需要通过国际规则予以体现和维护。面对日益失衡的知识产权全球治理格局，中国应从国际规则的遵循者、跟随者转变为参与者、建设者，致力于全球治理体系的改革，这是中国作为一个负责任大国应承担的国际责任。
二、美国的知识产权全球治理观
由于全球治理的规则治理属性，从国内规则与国际规则的内在逻辑和互动关系来看，可以将世界各国参与全球治理的路径分为两种：一种是规则外溢型参与，一种是规则内化型参与。规则外溢是指一国的国内规则可以发挥国际效力，对其它国家或非国家行为产生约束作用。它既可以是在参与全球治理规则制定时，将国内规则转化为国际规则，即“国内规则的国际化”；也可以是直接以国内规则规范其它行为体参与全球治理的单边主义行为，即“国内规则的外向约束”。规则内化是指一国根据国际规则对其国内规则和自身行为进行调整。它既包括将全球治理规则纳入国内规则体系并赋予其约束力，即“国际规则的国内化”，例如，依据国际条约制定或修改国内立法；也包括直接以国际规则规范和调整自身行为，即“国际规则的内向约束”。规则外溢型参与的国家在全球治理中处于强势地位，是国际规则的引领者、主导者；规则内化型参与的国家在全球治理中则处于相对弱势地位，是国际规则的追随者、接受者。
美国是典型的规则外溢型参与的代表，在知识产权全球治理体系中，不容置疑地居于领导地位。在多边层面，美国推动建立了世界贸易组织，主导制定了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称 《TRIPS协议》）。在双边和区域层面，美国在国际谈判中同样长期处于主动地位，美国的双边投资协定和自由贸易协定中的知识产权条款文本仍是其进行国际谈判的主要依据。
（一）美国主导的知识产权全球治理体系的基本特点
1.治理目标：知识产权保护最大化
作为世界上最大的知识产权净出口国，美国竭力在全球推动知识产权保护水平不断提高，以实现其经济利益最大化。在美国签订的双边自由贸易协定中，就知识产权保护标准而言，《美韩自贸协定》是最高的；《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）比《美韩自贸协定》的保护标准还高，而最新签订的《美墨加协定》比TPP更高。这说明美国在知识产权全球治理规则变革中的基本立场是不断推动知识产权保护向更高水平发展。
TPP 知识产权条款最显著的特征就是片面强调“高标准”而忽视“均衡性”，因为其在规定权利保护条款时非常详尽，且多为强制性规定，而对于公共利益、传统知识等内容却采用仅具有宣示性质的“认识到”“努力实现”等措辞。一般而言，发展中国家在传统知识领域具有较为丰富的资源，同时也强调公有领域以及利益平衡的问题，因为高水平的知识产权保护通常对发展中国家是不利的。因此，在知识产权国际公约中，发展中国家通常都会主张纳入相关条款；不过，由于经济实力与谈判地位差距较大，这些条款最终仅仅以不具有拘束力的形式存在。然而，《美墨加协定》连这种表面功夫都懒得做了，将TPP知识产权章中的“公有领域”“传统知识领域的合作”“版权与相关权制度中的平衡”这三个仅具有宣示性质的条款都删除了。
事实上，即使在美国国内法中，它也是强调利益平衡的。以美国版权法为例，其采用的理论基础是功利主义，也就是说：版权是一种实现特定公共政策目标的工具。用《美国宪法》中的用语来说，就是版权是一种促进进步的手段；强调“版权平衡”就是为了实现这一目标。除了实体法制度设计之外，美国国内的立法协商过程也注意吸收“公众”利益代表，尽管“公众”并不是一个有组织的、可以轻易辨别的、具有相同利益诉求的团体，但至少他们还是有渠道表达其诉求；然而，美国在与其它国家缔结的条约中却没有给相关公众此种机会。也就是说，美国的谈判目的不是要平衡利益，而是要尽可能增进知识产权权利人的权利和利益，使美国的知识产权产业利益最大化。
2.治理规则：知识产权国际规则美国化
“在过去几十年里，美国通过其自由贸易协定向外输出知识产权法，对现行国际法增添知识产权保护实体规则及执法措施规则。从国际视角来看，这些协定被视为美国向其他国家输出美国的知识产权法。”
知识产权国际规则美国化包括两方面含义，一方面是指，美国将其国内成文法条款直接转换成国际条约文本；另一方面是指，美国将其国内立法草案受到强烈抵制的内容寻求在国际协定中通过，然后以“倒逼”的方式（以美国有义务通过立法以符合国际条约要求为理由）使其成为国内法，接着再将其规定在其它国际协定中。一般来说，前后两个国际协定通常一个是多边协定，另一个是区域或双边协定；前后两个国际协定的内容通常也并不一样，经由美国国内法这一中介，呈现出保护水平不断提高的趋势。
反规避技术措施条款可以说是典型代表。当反规避技术措施立法草案提交给美国国会时，即遭到了强烈反对。于是，当世界知识产权组织在日内瓦召开缔结《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）的外交会议时，美国代表团积极提出反规避技术措施的条款草案，该草案与其国内立法草案的措辞极为相似。最终，《版权条约》在第11条中规定了“关于技术措施的义务”，尽管所使用的用语比美国代表团的文本更具开放性。于是，该新通过的《版权条约》条款给草案支持者提供了新的来自国际条约义务的动力，最终在1998年10月，反规避条款获得通过，成为《美国版权法》第1201条。尽管《美国版权法》第1201条源于《版权条约》，但其内容比后者要复杂、冗长得多。此后，美国在与其它国家就自由贸易协定进行谈判时，都要求将美国法上的反规避技术措施条款纳入进来；在缔结TPP和《美墨加协定》时，也是如此。
美国贸易代表已经表示，美国将以《美墨加协定》为范本，开始与欧盟和日本等贸易伙伴谈判。未来，随着越来越多的国家参与，通过交互作用传导，美国版自由贸易协定知识产权规则的影响范围将逐渐扩大，最终可能蔓延到全球层面，使未参与的国家也受到其约束与影响。一旦美国重塑了21世纪知识产权全球治理体系，到时以国际规则制约中国，将比其现在采用诸如301条款等单边主义措施更“师出有名”，中国将更为被动。因此，我国应未雨绸缪，积极应对。
（二）“后金融危机时代”美国在知识产权全球治理领域的新动向
2008年国际金融危机爆发后，全球化进入深度调整期，特别是全球需求的萎缩和增长低迷导致全球存量市场资源进一步收缩，在经过长期由国际投资、国际贸易推动的经济增长之后，各国政府在经济困难时期越来越多地寻求保护本土产业。因此，出现了各种形式的“逆全球化”现象。特朗普政府上台之后，“逆全球化”思潮进一步抬头，贸易保护主义兴起，采用各种非常规手段改变“游戏规则”，包括退出《巴黎协定》、退出TPP，美国逐渐从多边主义转移到双边主义，甚至有抛弃多边主义的倾向。
1.政策工具：胡萝卜加大棒
一直以来，美国在与其它国家就知识产权议题谈判时，通常采用胡萝卜加大棒政策，以增加投资、加速技术转移为诱饵，以制裁作为威胁。然而，美国当初向发展中国家许诺的“胡萝卜”基本上都没有兑现，“大棒”倒是经常使用。美国使用的主要法律工具是《1974年贸易法》301条款（包括一般301条款和特别301条款）。“特别301条款”要求美国贸易代表对在以下两方面存在问题的国家进行调查和实施贸易制裁：（1）拒绝充分、有效地保护知识产权的国家；（2）拒绝依赖知识产权保护的美国人公平和平等地进入其市场的国家。在《1988年综合贸易与竞争法》通过以后，美国与多个外国政府进行了双边谈判，并发起了多起“特别301条款”的调查案。其中，针对中国，就分别于1991年、1994年和1996年三次适用“特别301条款”，最终通过谈判，中美双方达成了三个知识产权协议。
中国加入世贸组织之后，在知识产权领域，美国没有再援引“301条款”对中国采取单边措施。因为根据专家组在“美国301条款案”中的裁定：美国不能通过“301条款”调查单边认定其他成员违反了世贸组织规则，在处理涉及世贸组织协定的事项时，美国应依据世贸组织规则和争端解决机构的最终裁决。于是，美国转为利用世贸组织争端解决机制解决它与中国及其它成员之间关于知识产权保护的争端。例如：美国在2007年就针对中国的知识产权保护和执法在世贸组织启动了争端解决机制。近来，美国政府打着“美国优先”的旗号，又重新挥舞起301大棒。2017年，美国以中国实施“强制技术转让”“盗窃知识产权”为由，对中国发起301调查，并威胁对中国出口到美国产品加征关税。
2.谈判模式：国家俱乐部模式
作为美国整体外交战略的重要组成部分，美国知识产权全球战略在相当程度上与前者所采用的工具性制度是相似的。自奥巴马政府以来，美国政府外交战略的基本理念是：可以在利用国际制度的同时拒绝接受多边主义的约束。事实上，美国外交关系委员会主席理查德.哈斯早在2008年就在《外交事务》杂志撰文，明确表示美国应选择“国家俱乐部模式”，因为试图包括所有国家、涵盖所有议题的多边主义是不切实际的，美国的多边倡议应该将目标集中于成员数量较少，且目标相对单一的组织制度，照单点菜式的多边主义可能是美国最好的选择。
“国家俱乐部模式”更多地满足了志趣相投国家的利益与需求，避免了俱乐部之外成员的可能干扰，从而为美国等发达国家操纵国际事务创造了制度条件。《反假冒贸易协定》就是美国在知识产权领域运用“国家俱乐部模式”的典型例证，它的谈判方是美国精心挑选的。尽管该协定的主要目的是“通过增加国际合作和更有效的国际执法应对假冒和盗版货物的增长”，但是它并没有囊括所有在知识产权执法领域具有重要作用的国家，例如，巴西、中国、印度、俄罗斯都被排除在谈判大门之外，而这些国家本来是美国、欧盟、日本等ACTA谈判方在打击跨境盗版和冒牌货商品方面需要密切合作的重要伙伴。可能有观点认为，这些国家在保护知识产权方面不力，因此未被邀请谈判。然而，参加ACTA谈判的韩国、加拿大以及一些欧盟成员国也处在美国特别301报告所列的“观察国”名单上。此外，TPP作为美国“重返亚太”、主导亚太地区自贸区网络的重要支点，也选择排除中国参加谈判。正如美国前贸易代表佐利克所言：不是什么人都可以与美国谈判自由贸易协定，这是一种特权。由此观之，美国将自由贸易协定作为对某些国家政治支持的认可和奖励。
美国采取“国家俱乐部模式”的弊端不仅在于谈判缺乏透明度，更要害的地方在于它将改变国际知识产权治理体系。现行体系基本上是建立在世界贸易组织《TRIPS协议》和世界知识产权组织管理的多边公约的基础上。然而，美国采取先在核心小圈子谈判，然后邀请其它国家加入的“国家俱乐部模式”，将人为地制造“俱乐部”会员与非会员的分野，从而导致国际知识产权法“碎片化”和国际知识产权机制“复杂性”，甚至动摇知识产权国际秩序的基石。
三、中国参与知识产权全球治理体系改革的路径
在以往的国际知识产权制度发展过程中，中国未能参与规则的制定，只是被动地接受。在后TRIPS时代，中国不应限于遵守“TRIPS标准”、实施“《TRIPS协议》”，而要站在参与知识产权全球治理的高度，重新认识知识产权法律现代化与一体化的格局变化及其路径选择。中国对知识产权全球治理体系改革的基本立场是：不赞成彻底推翻现有制度的激进改革方案，而是采取温和的改革态度，秉持共商共建共享的全球治理观，通过协商的方式予以改革、完善。事实上，积极参与知识产权全球治理，“就意味着认同现有国际体系与国际秩序，从而在国际事务中扮演改革者、完善者而不是革命者、挑战者角色”。
（一）中国参与知识产权全球治理的基本方略
1.统筹知识产权国内治理与国际治理
知识产权全球治理是国内与国际治理规则之间互动与协调的过程，也是治理规则在国内和国际层面流动的过程。规则的国内化即国家接受和学习国际知识产权规则，并将其转化为国内规则的过程；转化的方式包括直接将国际规则纳入国内规则以及根据国际规则制定或改革国内规则。规则的国际化即国家根据国内治理的经验和规则来制定或改革国际规则，将国内规则转化为国际规则。通过规则国内化与国际化的流动，国际治理与国内治理紧密联系在一起，协调发展。
然而，中国的知识产权国内治理和国际治理存在“错位”现象，是“外松内紧”：在国际上主张知识产权制度的灵活性和政策空间，在国内则主张实行更为严格的知识产权保护。对于中国而言，加强知识产权保护，开始可能是来自国际社会的压力，现在则已经是出于自身发展的需要。之所以出现此种变化，主要原因在于我国经济从“要素驱动、投资驱动转向创新驱动”。习近平总书记在总结历史经验的基础上，结合新的实际，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度：“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励”。加强知识产权保护既包括强化知识产权执法力度，引入侵权赔偿惩罚性制度；也包括增加新的知识产权类型，回应技术创新产生的新客体和新的利益诉求。发展中国家一直强烈呼吁的传统知识、生物多样性、遗传资源也可以被认为是新的知识产权类型，因为它们都是《TRIPS协议》未予以保护的。中国要善于运用国际主流话语体系反映自己的利益诉求，只有主动接受和推行主流的知识产权话语体系，才能在参与全球治理居于高端和前沿。显然，在知识产权领域，加强知识产权保护而非弱化知识产权保护是主流。既然中国在国内治理领域反复强调“加强知识产权保护”，在国际治理中也应当保持一致立场；当然，侧重点可以不一致。
2.充分利用“机制转移”，推动知识产权全球治理规则朝着开放包容、平衡有效的方向发展
考察国际知识产权制度的发展史，可以发现它的造法路径主要有两个基本面向。一是“机制内转移”造法，即在同一机制内，由双边协定、区域协定转为多边协定（或者反过来）进行造法；二是“机制间转移”造法，即由一个机制转移到另一机制进行造法；例如：由世界知识产权组织造法转移到关税与贸易总协定/世界贸易组织造法，导致《TRIPS协议》的诞生。当然，这两种造法方式并非截然分开，有时是结合在一起进行，从而产生了国际知识产权领域的“意大利面碗”现象。
机制转移为国家和非国家参与者提供了反体制标准的机会。不仅发达国家可以利用，发展中国家也可以利用文化多样性、公共健康、生物多样性等多个国际论坛来创建具有道义优势的新机制，推动知识产权国际保护制度的改革。此外，也可以通过双边或区域自由贸易协定的知识产权条款设计，克服“TRIPS标准”的制度局限。
中国坚定维护多边主义，支持世界知识产权组织发挥知识产权国际规则制定的主平台作用；支持世贸组织进行必要改革，但应维护多边贸易体制关于非歧视和开放两个核心价值。朝着多边框架内统一、强化和整合的国际知识产权制度方向发展是历史趋势，但是，这种趋势却因该制度内各利益相关方的利益差异而缓慢前行。新兴经济体在全球治理领域的谈判能力，可以通过“南南合作”以及区域性合作得以增强。中国在维护多边体制主渠道的前提下，可以利用“一带一路”国际合作高峰论坛等制度，开展对话，推动沿线国家支持与理解中国的知识产权全球治理体系改革立场；同时，利用《区域全面经济合作伙伴关系协定》和其它双边、区域自由贸易协定谈判契机，将中国有关立场转化成条约文本。
中国在进行国际知识产权谈判时，一定要协调好知识产权机制与其它机制之间的关系，尤其要注意其与投资机制的互动关系。原因不仅在于私人知识产权权利人可以利用投资者－国家争端解决机制直接挑战国家知识产权立法权、司法权与行政权的重大法律风险，也在于美国近来针对中国的“301调查”中涉及的所谓“强制性”技术转移问题事实上都会牵涉到国际投资法领域的履行要求以及市场准入等议题。
3.“软硬并重”，开展全方位、多层次的合作，为中国参与知识产权全球治理体系改革营造有利环境
在知识产权全球治理领域，中国既要重视国际“硬法”，也要重视国际“软法”。国际软法涵盖的范围很广，包括政府间国际组织作出的建议和决议，政治宣言，以技术规程、示范法等形式出现的行为准则等。当缔结条约费时而且各方利益分歧较大时，国际软法往往成为各方的选择，毕竟有总比没有好。软法也可以用来赢得话语权，引领国家实践，确立具有国际法渊源地位的国际习惯而改变国际法规则。例如：二十世纪六七十年代，发展中国家联合推动联合国以决议的形式通过一系列决议，改变了不公平的旧国际经济秩序。就《TRIPS协议》而言，也是先通过《〈TRIPS协议〉与公共健康宣言》，后有《TRIPS协议》修正案。这些例证启示我们要合理运用国际软法进行全球治理。
在推动知识产权全球治理体系改革方面，除了国家之外，非政府组织影响日益扩大，发挥着越来越重要的作用。因此，中国应加大与国际社会非政府组织的交流合作，努力培育认同中国立场的非政府组织，增信释疑，凝聚共识，为中国参与全球知识产权治理提供沟通交流的渠道和有利的国际舆论环境。
（二）中国参与知识产权全球治理体系改革的法治表达
1.改革治理目标
知识产权可以提高福利，也可以作为贸易壁垒的一种形式。知识产权保护水平适当可以促进贸易自由化，然而，如果知识产权保护水平过高可能就是贸易保护主义。就某一国家而言，知识产权政策应与本国的发展阶段相适应，过强或过弱的保护水平都不利于本国经济社会的发展。知识产权制度的发展不应当无视各国发展水平的不同而设立更高的保护水准，应当保障所有国家建立知识产权制度所获得的利益大于付出的代价。近来，在一些发展中国家的推动下，国际上关于知识产权的讨论也开始关注怎样把发展问题和知识产权政策制定整合起来。例如：世界知识产权组织就提出了“发展议程”。因此，中国提出的知识产权全球治理规则改革方案应强调：以促进人类的可持续发展，构建人类命运共同体为宗旨，合理平衡“南北”知识利益，平衡知识产权权利人利益与公共利益，反对知识产权规则的滥用，反对以保护知识产权之名行贸易保护之实。
从近期中美经贸摩擦来看，特朗普政府主要目的是遏制中国在高新技术领域迅速发展的势头，因此，我们一定要为中国科技创新与引进技术提供充分的政策空间。具体而言，可以在国际协定的谈判中更多使用和承认《TRIPS协议》的灵活性条款。例如：充分利用作为目标条款的第7条，因为该条款支持为鼓励技术转让而作出的努力，强调“知识产权协定”并不是意图仅仅保护知识产权权利人的利益，而是意图达到一种平衡，能更广泛地促进社会和经济福利。
2.改革治理规则
一般而言，改革治理规则可以从两个方面着手。一是对现有治理规则的变革，二是对现有规则没有涵盖的内容制定新规则。现有治理规则大多体现在多边国际条约中，而修改国际公约的程序较为严格和复杂，难度较大。因此，中国要更加重视对于新兴议题、新型知识产权的研究，并推动新的知识产权国际条约的制定。
世界贸易组织两个重要协定——《TRIPS协议》和《与贸易有关的投资协定》——涉及三大议题：贸易、知识产权、投资。显然，这三大议题可以相互组合成为三组关系，但迄今为止国际社会只关注了其中两组关系，而忽视了另一组关系：知识产权与投资。或者更准确地说，忽视了知识产权与投资的内部关系；因为现有涉及知识产权与投资的研究主要集中在“作为投资激励的知识产权”议题：仅仅将知识产权保护水平视为吸引外国投资的一项外部因素，而对于“作为投资标的的知识产权”议题关注不多。
在知识经济之前，技术和知识产权在资产结构中的地位远远逊于有形资产。国际投资活动中的知识产权问题基本上围绕母国的技术限制政策和东道国知识产权立法如何影响母国投资者的对外直接投资（FDI）而展开。二十世纪七十年代后叶知识经济初露端倪时起，财富之源从物质资源转向通过革新和创造获得的知识财产。这对市场主体的投资模式产生了重大影响：投资模式从资源依赖性向知识依赖性转变，以知识产权为核心的无形资产投资成为FDI的重要内容。知识产权资产在投资资产结构中地位的变化提出了对其予以强化保护的迫切需要。另一方面，国际知识产权机制与国际投资机制存在合理性冲突，导致二者对于同一规范或行为可能存在截然不同的结论。例如，东道国立法或司法机关根据国家技术发展情况，提高专利的新颖性、创造性或实用性要求，在知识产权机制下被视为正常措施；然而，在投资法框架下，却可能被认为损害投资者合理期待，违反国际投资协定。要化解机制冲突，更合适的方法是制定实体性国际规范。对此，中国可考虑推动制定《与投资有关的知识产权协定》。根据路径依赖理论，“在制度变迁中存在路径依赖性，制度系统会在相当程度上顺从惯性”，所以初始安排是非常重要的。这也就意味着某一国际法律文本率先出现之后，即使它并不是最优的，其它国家基于惯性、模仿、认知偏见，也可能纷纷跟进。因此，中国应努力拿出一个体现中国国家利益，协调它国利益，符合国际发展大势，反映知识经济时代特征，能为国际社会提供具有公共产品性质的《与投资有关的知识产权协定》文本，供各方未来谈判使用。
中国互联网技术走在世界前列，在各行业各领域的应用广泛深入，已经并将继续催生大量新业态、新领域、新模式。国家知识产权局在2017年修订《专利审查指南》时，回应了产业界的需求，新增了以下内容：“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”这样，就打开了新商业模式专利保护的大门。电脑游戏在世界各国还缺乏整体性知识产权保护方案，中国游戏产业规模已居世界第一，可以在此方面作出一些探索。总之，面对前沿技术与新型商业模式的知识产权保护需求，国外已无现成的保护经验可以为我国借鉴，需要自身深入探索并逐步建立适应本国国情的新型知识产权保护体系，并由此推动相关国际知识产权规则的制定。
3.加强治理能力建设
由于部分国家的专利审查能力相对较弱、审查效率偏低，应当鼓励并支持各国改善知识产权机构基础设施。无论是《TRIPS协议》还是一些双边或区域自由贸易协定在涉及合作的条文部分，仅是一些宣言性内容，中国可以主张在双边或区域协定中规定更具实质性的内容，以推动发展中国家专利局的能力建设。2017年9月，中国国家知识产权局与柬埔寨工业和手工业部签署知识产权领域合作谅解备忘录，根据协议，中国授权的发明专利可直接在柬埔寨办理登记生效手续。未来，可以进一步推广中柬合作模式，使中国的专利审查授权在其它国家，尤其是“一带一路”沿线国家获得直接认可。此外，中国国家知识产权局作为世界五大知识产权局之一，可以以优惠条件吸引沿线国家委托中国承担其部分专利审查工作，提高审查效率。与此同时，积极与我国申请专利较多的国家开展专利审查高速路项目合作，缩短来自我国专利申请在这些国家的授权周期。
结语
随着世界进入知识经济时代，知识产权的重要性进一步增强，知识产权成为了国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素。“规则和标准的竞争是最高层次的竞争”，世界各国在知识产权全球治理领域博弈的重点在于规则制定权的竞争，以实现自身利益的最大化。现有的知识产权全球治理主要依赖美欧发达国家主导构建的国际规则体系，因此，在权力结构和利益分配方面必然体现它们的利益。随着中国实力的不断提升，那种通过被动接受国际规则的方式参与全球治理与中国的国际地位显然已不相符。
有效的知识产权全球治理离不开国家之间，尤其是大国之间的政策协调。尽管中国与美国在知识产权全球治理规则方面存在不同观点，但二者并非完全对立。因为从提高经济竞争力以及中美两国深度交融的经贸关系来看，保护知识产权是中美两国共同的诉求。为了打击网络盗版、跨境冒牌货交易，也需要中美两国加强执法合作。中美两国处在一个“复合相互依赖”的世界政治体系中，两国之间存在着重要的利益交汇点，中美两国的博弈并非是“零和博弈”，而是“博弈共生”。申言之，未来，中国应在充分考虑外部世界舒适度的前提下参与全球知识产权治理，在不挑战现有知识产权全球治理体系的条件下推动全球治理体系的逐步转型，发挥“国际体系参与者、建设者、贡献者”的重要作用。
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