黄武双 谭宇航：不正当竞争判断标准研究

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原文刊载于《知识产权》2020年第10期，第23-40页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

     黄武双，华东政法大学知识产权学院教授
     谭宇航，华东政法大学知识产权中心研究员

内容提要：文章探讨当前经济环境下不正当竞争的判断标准，提出“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式。判断一项竞争行为是否不正当时，需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间是否存在具体竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损三个构成要件。该三点的证立，可初步证明原告竞争利益受损，被告竞争行为具有不正当性。要作进一步竞争评估：应保护相关消费者的知情权、选择权，但不应持家长式监管风，假想消费者利益的受损严重性；应谨慎适用惯例、道德，因其证成路径欠清晰；应注重维护竞争自由，避免寒蝉效应，避免人为造成不必要的垄断和市场封锁。

关 键 词：反不正当竞争法   竞争利益   竞争行为   竞争损害   竞争评估   消费者   数据   搭便车

前言

当前，业界关于不正当竞争的判断标准尚未形成共识，分歧较为严重。分歧的原因：一方面是反不正当竞争法不如侵权法、知识产权法那般具有较为严密的法律逻辑、结构、适用要件；另一方面是反不正当竞争法的调控对象为市场竞争行为，本身复杂多样、难以预料，法律更需要在维持市场秩序与自由竞争中作出谨慎而微妙的平衡。正义观因人而异。不同的裁判者、学者产生了诸多不同观点。尽管种种观点各有合理之处，但判断标准的不统一却降低了不正当竞争判断的确定性，削弱了法律的指引功能，经营者将在反不正当竞争法审查的阴影下从事营业活动，作出某种竞争行为前不能较好地预期行为后果，造成了“不敢为、莽为”的双重困局。我国反不正当竞争法司法实践、学理研究已经走过了二十余年历史，结合社会经济的发展，作扬弃，可推进反不正当竞争法的发展。通过构成要件构建法规范体系，作用是明显的。“法规范外部体系之形成有赖于：由作为规整客体的若干要素、在构成事实中分离出来，并将此等要素一般化。由此等要素可形成若干类别概念，而借着增、减若干规定类别的要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成有效的体系”。部分观点所提倡的多元化利益衡量，视角是丰富的，但适用逻辑却有所缺失，更大程度上似乎是诸多冲 突或一致要素的堆砌，适用不稳定，适用困难大，给操作者创造了极大的自由裁量空间，破坏了法的安定性。有感于此，本文试图探讨当前经济环境下不正当竞争的判断标准，提出“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式，即判断一项竞争行为是否不正当时，需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间是否存在具体竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损三个构成要件。前述三点的证立，可初步证明原告竞争利益受损，被告竞争行为具有不正当性。考虑到反不正当竞争法具有市场调控法的“底色”，还需结合比例原则，考虑消费者、其他市场参与主体等利益，对竞争行为作进一步评估：第一，考虑竞争行为对相关消费者福利的影响，主要在于保护相关消费者的知情权、选择权，但不应持“家长式”监管风格，假想消费者利益的受损严重性，提出不合理的监管要求；第二，惯例、道德尽管可能会是社会利益的反映，但证成路径不清晰明了，很难作为单独原因去分析行为不正当，应谨慎适用；第三，考虑竞争行为的禁止是否会使原告获得超额利润，人为造成不必要的垄断和市场封锁，造成寒蝉效应，减损竞争自由，即减损被告、其他市场参与主体展开营业的自由。可能有观点认为，以上范式与最高人民法院在海带配额案中提出的原则性条款适用规则似乎实质相同。然而，规则的表述越简单，规则的字面相同程度越高，但规则的内涵却不一定相同，本文将就此展开论述。而且，规则应当具有承继性，需要强调的是，本文仅有修正现有规则之误、搭建规则体系的意图，而非颠覆现有规则。

一、原告存在值得保护的竞争利益

本要件旨在回答原告有无竞争利益、竞争利益是什么、有无获得保护的可能性。本要件系对原告享有合法权益要件的优化。若原告对诉讼标的不享有合法权益，程序法已然排除其诉讼资格。本文探讨的是实体法问题，原告存在值得保护的竞争利益并非仅用于证立原告诉讼资格，而是为了满足在逻辑意义上“很简单”的推理：假如原告不存在值得保护的竞争利益，又怎可能因被告的竞争行为而受损？即便该竞争行为确实具有不正当性，只能由行政机关进行执法，民事法官如何能要求被告交出其利益，以“填平”原告不存在的“损失”？从法律发展看，存在值得保护的竞争利益是不正当竞争的前提，它类似于侵权法中的权利，没有权利存在，就不可能存在侵权行为，这系两种法律关联密切的反映。众所周知，不正当竞争发源于德国和法国民法典中的对非类型化权益的侵害。因而原初意义的反不正当竞争法是侵权法的特别形式，旨在为作为竞争者的企业提供侵权法保护。i无论是民法中的类型化利益，抑或是非类型化利益，保护的是两方当事人之间的事情。反不正当竞争法确实随着其现代化发展，逐步抛弃了侵权法保护未类型化法益的方式，并且顺着传统民法的思路发展出了不一样的规范。但存在利益伤是民事救济的基础，反不正当竞争法的私法特性使其不可能抛弃可保护利益要素。（一）竞争利益应为特定一项利益要成为法律保护的法益，要么其是天然具有正当性，法律仅是对其予以承认；要么是其不具有天然正当性，法律考虑到社会发展的要求，将其提炼、总结、上升。在面临利益主体众多、利益冲突存在的市场时，竞争利益要得到法律保护，需要被特定化：一方面，市场经济发展到现在，其涉及面越来越广泛，“大众创业、万众创新”，越来越多的人参与到不同行业、不同形式的市场活动中，竞争利益变化多端、纷繁复杂；另一方面，除非竞争利益能被化解为侵权法保护的具体法益，否则其并未受到侵权法一般的保护。尽管我国学者在21世纪初提出了“公平竞争权”，但该借鉴自德国的权益在德国系一种“框架性权利”，本身并无实质内容，经营者难以独立地主张该权益被侵犯。市场竞争所具有的“八仙过海、各显神通”的自由特性，“公平竞争权”不可谓与之相匹配。因此，竞争利益特定化是法律保护的必然前提。同具非物质性，竞争利益与知识产权不同。知识产权作为非物质形式，判断客体是否已经特定化困难不大：要么固定在载体上，要么向国家机关提交拟特定化的内容，法律已经作出规定。但对于竞争利益，有必要强调特定化要件。究其原因，竞争利益体现在经营过程及成果中，不唯一依附于经营者从事营业的某种物质上。对待不特定的竞争利益，社会无从预测其行为是否会牵涉他人利益，更遑论作出是否规避的抉择。竞争利益应系特定的，可谓是原告对社会负有的义务。有学者即指出：“（反不正当竞争法保护的）知识产品须具有很强的可识别性……专有告示所包含的主张‘权利’的信息降低了观察者或意图使用者的交易成本，能防止不经意侵权或者因担心被诉而造成资源浪费的情形发生。”若原告不能在营业过程中表彰其竞争利益，且一般人又难以从通行已久的行业惯例（或无这般行业惯例）中得出该竞争利益，要求社会主动发现、了解该竞争利益无疑是困难的，而施加义务更是不合理的。故要求原告特定化其竞争利益是规制不当竞争行为的第一步。例如，为商业演出而作的某种计划，计划的内容可能是模糊的，其会因演出环境的不同而发生变动，而计划有多大程度地借鉴于他人、有多少独创内容亦很难确定，其仅作为一种思想，即便在法律体系较为开放的美国普通法实践，亦难以对其施加保护。类似地，在规制不当干涉合同行为时，尽管不当干涉合同不仅可保护既存合同，亦能保护预期的合同或即将建立的关系，但仍需区分两者之不同，并应更偏向于保护那些已建立的合同。而且，被告知道特定合同或关系存在是构成要件之一。需要注意的是，特定的竞争利益与存在边界的竞争利益并不相同：特定仅意味着利益能被具体地说明，存在边界则更隐含着利益界权的初步判断。特定不能推断出存在边界，这在法律适用上尤为需注意。这种区别就好比“权利主张”与“权利”。譬如，涉及广告屏蔽的案件，尽管学界反复指出反不正当竞争法根本上不是权益救济法而是行为规制法，但法官可能因为原告的竞争利益特定（利用影视节目的贴片广告收回版权费等成本、赚取利润），而认为该特定的利益就是原告的权益边界，进而推论出被告进入了原告的权益边界内，是不正当的。存在具体的利益更偏向事实判断，而确定边界更偏向法律判断。科斯早就观察到侵权法往往先界定权利的边界，再因他人入侵而制止入侵边界的行为。但到底权利应配置给“边界”被入侵者还是“边界”入侵者并非绝对，禁止“边界”入侵本身也是法律对入侵者的“入侵”，必须要考虑到边界确定（界权）对交易成本增减的影响。本部分尚不涉及边界确定的问题。（二）竞争利益应为合法法律保护的利益应是合法的利益，“恶树之果不受保护”是基本法律原则之一。通常情况下，很难想象实施违法行为的经营者会主动提出不正当竞争之诉，往往是被告以原告行为不合法提出抗辩。从历史发展看，“让市场在资源配置中起决定作用，同时需要更好发挥政府作用”已成为我国构建经济制度的共识，简政放权，政府由制定正面清单向制定负面清单的转变，这都表明市场上的行为原则上都是合法行为，审查原告竞争利益的合法性反而有阻碍竞争的意味。故在多数情况中，合法性要求在法律的最低限度上得到满足即可，考虑到法院办案精力有限，从速从简地论证亦无可厚非。合法性要求并非完全可简略带过，论证原告竞争利益的合法性有助于将之与被告竞争利益作比较，以适用比例原则分析哪种利益更值得保护。譬如，在滥用权利、滥发侵权通知的不正当竞争纠纷中，原告利用某种物品从事营业的利益，无疑系合法的，被告行使、维护权利的利益，亦系合法的（除非“权利人”明知“权利”系无效的），谁更值得保护并非能立即得到澄清。若认定被告的维权行为超出应有限度，当然需要论证原告竞争利益的合法性要高于被告的维权利益。这就需要具体阐明原告竞争利益在什么方面、具有何种程度的合法性，譬如在特定时期的行为自由、免受警告威吓的经营安宁。另外，市场竞争具有复杂性，法律亦具有模糊性，法院有时籍论证原告的竞争利益是否合法，实质上对原告及同类经营者创造司法规则，以发挥司法能动功能。这有助于推进各界对该问题的研究，在态度上亦值得赞许。譬如在有关个人数据保护与利用的纠纷中，有被告认为原告收集使用个人数据方式不合法，所形成的大数据产品不受保护，法院即结合《网络安全法》的相关条文及原告隐私协 议、数据使用方式等，用大量篇幅作出了回应，使该案成为在我国语境下探讨数据利用规则不可缺少的样本。（三）竞争利益应为优势市场竞争是优胜劣汰的过程，竞争利益是一种竞争优势，是指经营者和不具有该等利益的竞争对手相比，可超越其对手之处，是经营者在市场上与其他经营者展开竞争的依据。“依照正当竞争的历史观，竞争行为正当与否取决于业绩竞争或效能竞争理论（Leistungswettbewerb），即是否以自己的商品或服务的优质优价或自己经营活动的业绩展开竞争。”传统的竞争优势，或用于降低生产成本，或用于提高生产效力，不必多提。在互联网经济下，竞争优势则系经营者吸引注意力、获得流量之所在。在互联网发展的头十年，有学者已指出互联网经济的本质是注意力经济，提出“糖蜜原则：黏着力是一个重要指标，用于衡量网站获得注意力的程度。”随着互联网技术的进一步发展，记录、保存、分析消费者注意力的工具得到升级，注意力亦成为了可被量化的流量。具体而言，流量（traffic）一般是指互联网产品的访问量、使用量、粘性，是用来描述互联网产品的用户数量及质量的重要指标。这一概念被广泛使用于互联网领域，用于反映经营者的既往用户规模与质量，预测未来用户规模与质量，具有价值性。譬如艾媒咨询一项关于短视频的行业报告即分析了头部流量、中部流量、长尾流量的现状与潜力。流量越多，反映出用户注意力的集中程度越高，用户注意力越集中，产品的网络效应越强，能吸引更多的用户，能更好地改善用户体验，产生更大的流量。许多网络经营者是在为获得消费者有限的注意力而竞争，其特色或产品和服务本质上仅仅是在相互竞争中获得注意力的工具。通过流量评估、预测行业或某企业的发展状况，亦是不少智库或研究机构的做法。流量作为竞争利益的具体体现，是现时处理互联网竞争纠纷时需要考虑的。譬如在淘宝诉上海载和案中，法院指出：在“用户为王”的互联网竞争中，培养“用户粘性”是获得竞争优势的关键，购物网站通过长期积累和大量投入形成的用户群体和用户粘性，是其核心竞争资源，被告“帮5买”购物助手软件未经许可，在淘宝页面关键位置插标，以优惠或补贴方式引导已经选择“淘宝网”平台直接购物的用户改为“帮5买”网站……构成不正当竞争。

二、存在具体竞争关系

（一）逐渐被淡化、抛弃的竞争关系“竞争关系是什么”“其对认定行为不正当性有着什么影响”等相关问题，长期在我国反不正当竞争法的法律适用中存在争议，大体经历了从早年的将竞争关系作为原告有权对被告提起不正当竞争之诉的主体要件、认定行为不正当性的前提，到当前的淡化、抛弃竞争关系。对竞争关系态度的变化，源自于学术界对反不正当竞争法的法律定位、适用逻辑的变化。在法律定位上，不少学者认为，反不正当竞争法不再是、不应是为市场经营主体提供私法救济的“侵权法”，而是“规范市场中所有经营者的‘行为正当性’”之法，是“市场经济商业道德的基础性和兜底性法律”。因此，竞争关系的狭义化解释，甚至竞争关系存在，限缩了反不正当竞争法的适用范围，与反不正当竞争法的法律定位相违背，需要对其作出更加宽松的认定甚至将其摒弃。在适用逻辑上，不少学者认为反不正当竞争法是行为规制法而非权利救济法，在进行法律分析时应将主要精力放在对被诉行为正当性的分析上，考察被诉行为是否破坏了市场秩序、违反了商业道德。正因如此，反不正当竞争法需要“建构一种新的‘保护竞争’范式，以保护竞争为目标，突破竞争关系的束缚”，“基于该种行为具有不正当可能性进而推定经营者之间应当具有竞争关系，理应受到法律调整”。在司法实践中，前述变化同样有着极为明显的体现，竞争关系不断地被拓宽、弱化，乃至摒弃。有法院提出被诉行为违反反不正当竞争法即具有竞争关系。有法院则明确提出弱化竞争关系。更有法院基本否定了竞争关系存在的必要性。（二）竞争关系的坚持及其价值从最广义的角度看，竞争关系是一种法律关系，各种经营活动行为可引起该法律关系的产生、变更、消灭，只有市场经营者才被涵摄于该法律关系的规范射程中。竞争关系并非是一种客观存在，而是经过法律筛选、确定的。“竞争关系”并未被反不正当竞争法明确，各方对竞争关系的理解、认定、适用亦存在着诸多分歧，在互联网经济的加持下这些分歧变得激烈——对于人为确定的定义，争议往往从定义开始。既然如此，该问题最为“实用与能动”的解决方案似乎是尽可能将竞争关系作宽松的解释，甚至干脆否定竞争关系存在的必要性，而用其他措施弥补竞争关系原本所具有的分流法律适用、减少法律管制的功能。譬如要求法院在分析被诉行为是否不正当时，承认损害中性、考虑比例原则等。对这种观点，有学者展开了深刻的批判，称其违背法律分析的基本逻辑。逻辑违背确实明显：“违反《反不正当竞争法》”“破坏竞争秩序”本应是判断被诉行为不正当的结论，但有观点却将其作为判断双方具有竞争关系的重要因素，明显本末倒置，实质上等同于否定竞争关系。若把“构成不正当竞争”作为一切判断的标准，不过是“同语重复”反不正当竞争法规制对象而已，没有任何意义。除了逻辑上的批判，本文将结合反不正当竞争法的价值目标、适用路径，论述竞争关系并非可有可无的鸡肋，承认竞争关系的价值亦不是对“现代反不正当竞争法”的颠覆。随着反不正当竞争法适用空间的扩展，消费者利益作为重要的市场参与方，被纳入了保护范围内，导致竞争关系在法律适用的部分情况下有可能被摒弃。但值得注意，以反不正当竞争法保护消费者利益为由，否定竞争关系调整经营者之间关系的作用，是错误的制度嫁接，是无的放矢。即使在反不正当竞争法已经为消费者提供诉讼资格的德国和美国，在保护经营者利益时，仍不会完全放弃考察 被诉行为实施者与经营者是否存在竞争关系。《德国反不正当竞争法》将反不正当竞争法的保护目标分为保护竞争者、保护消费者、保护社会公众利益三种。在保护竞争者时，该法第2条明确规定：“本法意义上的经营者……3.是指供应、需求商品或服务者，与一个或多个经营者处于具体竞争关系的经营者。”“具体竞争关系可以分为供应竞争与需求竞争……（供应竞争是指）从顾客的角度看，如果双方的产品（商品或服务）功能相同 或具有可替代性，则属于相同的相关市场……（需求竞争是指）处于不同经济阶段（如生产商/销售商）或不同部门的经营者之间，指向相同的顾客群，实质上构成竞争。”德国司法实践亦有通过否定原律师事务所与被告投资有限公司之间具有直接的竞争关系，认为原告请求禁止被告未经其同意而向其发送电子邮件的行为，不能适用《德国反不正当竞争法》。《美国反不正当竞争法重述（第三次）》指出：“本条适用于与行为人直接竞争者所遭受的损害，也适用于因行为人决定进入或继续经营而受到影响的其他人所遭受的损害。因此，间接竞争对手或其他经营者的雇员或供应商，因行为人在市场上受到损害，行为人不承担责任。”有美国法院认为本地交互通讯商从事经营的方式、营利的模式、收费的对象与远距离交互通讯商不同。即使远距离交互通讯商因本地交互通讯商与免费会议服务公司达成收入返点协议，而导致经营成本上升。远距离交互通讯商与本地交互通讯商、免费会议服务公司并不相互竞争，因此法院驳回了其提出的不正当竞争诉请。在Loeb v. Turner案中，美国凤凰城一家广播电台认为，德克萨斯一家广播电台盗用了凤凰城汽车赛的新闻报道。德克萨斯广播电台的记者并无在赛车场内获得比赛的信息，而是通过在凤凰城的广播区域，收听原告广播而完成信息收集。美国法院认为盗用原则并不能 适用，因为这两个电台之间的广播播送地区没有重叠，相互不竞争。在United States GolfAss'n v. Arroyo Software Corp.案中，被告使用了原告制作的、用于反映高尔夫运动员在障碍赛中得分情况的表格，有人在电脑上按表格输入相关信息时，球员的情况将能自动地处理并呈现。美国法院认为表格是一种计分规则，原告展开营业的方式是举办相关赛事，而不是许可他人使用该表格，被告的使用行为不会导致原告去改进表格或不使用表格，被告不构成不正当竞争。在Barclays Capital Inc. v. Theflyonthewall.com,  Inc.案中，原告是一金融分析公司，在证券交易所每日开门前，形成股票分析、推荐报告。报告有免费提供的部分。销售人员则负责寻找希望持续接收报告或接收更详尽报告者，约定若这些接收者往后按其报告行动时，则接收者需向其支付佣金。其主要的客户群体是基金公司、股票公司等和富裕的个人投资者。由于这些金融分析公司在业内权威度较高，这些推荐报告甚至能反向影响股价波动。相反，被告是聚合了诸多金融资讯的网站经营者，只有28名雇员，主要负责抓取与整理各种金融信息，并不进行金融分析。网站设有众多栏目，被告在“报告”栏目中呈现与原告报告有关的内容，基本不带分析而仅有“结论”，有时会为报告内容制作摘要，典型的形式是制作一个标题，例如“EQIX：Equinox建议买入BofA/Merrill，目标价为110美元”。被告客户群体主要是散户，每个月固定地向其客户收取几十美元的订阅费。少数派Raggi法官附议地提出，应着重于考量被告行为是否构成“直接竞争”，并否定初审法院“宽泛地”认定“直接竞争”的观点，认为由于原被告双方发布的内容对市场的影响存在明显差异，双方的客户群体、获取利润的途径也不一样，双方没有直接竞争，被告不构成不正当竞争。从比较法的角度看，学者们经常引用的德国、美国在规范经营者之间的竞争秩序时，亦有考虑竞争关系。而且，即便在加强消费者保护的大潮流下，亦不能否定反不正当竞争法在调整经营者之间的关系时，需要双方之间具备竞争关系。不同国家有不同的法律安排，具体到我国，情况尤为如此：反不正当竞争法并非对所有破坏市场秩序的行为均予规制，市场秩序调控的部分功能，譬如保护消费者利益、规范广告活动，被安排在《消费者权益保护法》《广告法》等法律中。在学界多番倡议赋予消费者诉权的背景下，修订后的反不正当竞争法仍未赋予消费者诉权。无论这种立法安排是否妥当，但至少表明了立法者对反不正当竞争法的定位：能够因不正当竞争行为而获得私法救济的主体是经营者，消费者利益保护是间接的，通过在私法上救济经营者、在公法上惩罚行为人来实现。消费者利益的保护，应当通过更好地解释、执行《消费者权益保护法》等法律，或游说立法者在反不正当竞争法中赋予消费者诉权实现。假如一项侵犯消费者权益的不当行为，消费者与经营者此时明显构成买卖关系，双方发生广告宣传、讨价还价、达成交易等一系列行为，显然不落入“竞争”的惯常含义，不存在竞争关系，构建所谓“经营者与消费者之间的对向竞争关系”仍需商榷。更应注意的是，我们不能将保护经营者利益与保护消费者利益两条不完全相同的路径混为一谈，在经营者利益保护时否定竞争关系，使经营者成为“赏金猎人”，在私法上施予经营者名为“救济”的“赏金”，实现所谓变相保护消费者的目的。事实上，早在一起虚假宣传纠纷中，最高人民法院便有意识地限制法律适用范围，正确指出：“（原告的诉讼请求得到支持）应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。”（三）竞争关系重构反不正当竞争法适用关涉到“搭便车”“食人而肥”的问题。“搭便车”属于正常现象，本不存在可责性，凡是法律未规定的，都属于自由竞争的范畴。在经营者之间不存在竞争关系的情况下，吸收借鉴某些经营成果并开发自己的成果则不构成应予规制的“搭便车”行为。过宽、过窄理解竞争关系，均不妥当。考虑的应当是具体竞争关系，指一方是违法行为人（或受益的第三人），另一方是竞争利益受损的经营者。如果一方的受益就是另一方的受损，受益与受损属于能量转换式的产品、空间及时间的结果，则双方存在具体竞争关系。该等损益转化并非合同或侵权法意义上的，而专门指双方在同样产品、空间及时间上的相关市场活动（直接竞争），或即将在同样产品、空间及时间上的相关市场活动（潜在竞争）。换言之，如果双方不处于具体竞争关系中，双方产品或者服务难以相互替代。具体竞争关系的存在意味着相互之间有彼此实质替代对方的可能，增加“具体”一词则是为了说明判断需结合个案中的特定行为、特定利益进行。具体竞争关系的存在，不要求经营者提供的产品或产品类别完全相同，应参酌“经营模式的近似程度”“用户群体的重合程度”两个因素。前者主要系供应方角度，经营模式反映了供应方意图开拓什么市场；后者主要系需求方角度，用户群体反映了消费者意图在什么市场中支付对价。通过反复考虑供需双方的立场，动态地判断双方产品的提供是否发生替代以及替代的程度。经营者之间的关系就好比两个圆，当两圆重合之处占据了大部分时，各圆所独立占据的部分就越少，意味着经营者的市场利益越被对方瓜分。例如，提供在线英语培训中介平台服务的经营者，与兼具线上、线下的英语培训服务的学校，尽管两者在经营模式上稍有不同，但均在对教师进行资格筛选后，提供英语培训服务，其面向的消费者群体相同，消费者的需求相同，宜认定双方具有具体竞争关系。另外，经营者不乏先采取某手段将经营者排挤出特定市场，再进入该市场。判断竞争关系，除了须考量竞争行为现时是否可导致原被告产品相互替代，还须考虑被告有可能于不久的将来发生实质替代。如果在案证据能充分表明竞争行为的实施，能将原告排挤出特定市场，而被告又能以低成本进入该市场，或者已经做好进入该市场的准备的，应认为双方具有竞争关系（潜在竞争）。应注意，被告的行为能将原告排挤出特定市场，是不够的，这最多只能在侵权法上提出主张。反不正当竞争法规制的是不当侵夺市场利益的行为，若被告根本无进入该市场的准备，亦无进入该市场的能力（譬如市场准入门槛高），则难以认定市场利益侵夺的存在。典型为大众点评诉百度案：大众点评的主要功能在于向用户提供真实的消费评价，为用户提供团购服务，为商家做营销，刺激用户到店消费，消费端与商户端同时抓，实现多赢。百度经营的地图产品与问答产品并不提供消费评价、不提供团购服务，但百度却抓取了大众点评的消费评价放置于地图产品与问答产品中，而且在数量上达到了“仅汉涛公司公证抽取的百度地图商户中，就有784家商户使用的评论信息中超过75%的比例来自大众点评网”。尽管使用了点评信息的百度地图产品与问答产品系针对消费端，尚未连接商户端，但考虑到以百度的规模去投资、布局团购业务并非困难，诉讼发生前后亦恰好是百度开始推广其团购业务之时，宜认定其与大众点评产生具体竞争关系。

三、竞争行为致原告竞争利益受损

在自由竞争的市场经济体制中，经营者无权要求对其市场地位、顾客来源或赢利机会的保护像保护绝对权利一样，使其免受竞争者的侵害，而是必须将其部分损害作为自由竞争的自然结果而予以容忍，仅享有准财产权或财产性权益。竞争关系的存在，仅说明被告能对原告的竞争利益造成损害，但是否造成了损害或即将造成损害则是本要件须考虑的。正如竞争利益那般有着丰富的内涵，竞争行为致损亦包含丰富的内涵。（一）不能以消费者利益受损直接证立原告利益受损本要件并非分析竞争行为对消费者、其他市场参与主体的影响。原告（经营者）、消费者、其他市场参与主体利益立场不同，反不正当竞争法提供的保护模式亦不同，除非竞争行为对其他利益主体的某种影响已经波及原告的竞争利益，否则转致不相同主体的损害是不妥当的。注重不正当竞争纠纷诉求主体的差异，要求法官论证因消费者利益受损而致原告竞争利益受损时，更加注重对因果关系展开分析。譬如在有关数据的纠纷中，主要可以分为两类：一类是个人数据主体与数据收集利用者之间，主要涉及收集利用与个人信息有关的数据时，考虑个人在此类数据上是否享有权利或利益；另一类是数据收集利用者与其他收集利用者之间，主要涉及某数据收集利用者取得的数据，该收集利用者是否享有权利或利益，从而可在何种程度上限制、禁止其他收集和利用行为。尽管存在交叉，但前者系人格权法、消费者权益保护法所要调整的，而后者才落入反不正当竞争法调整范围，两者的分析路径、立场均不同。譬如，人格权法、消费者权益保护法要求原告保障其用户数据不受侵害，不能推断出：反不正当竞争法只有确立“经营者同意”的规则，才能保护用户数据权益，并因此而一并保护经营者利益。“在企业数据纠纷中，保护用户隐私这面‘大旗’始终被数据持有企业反复提起和强调，尤其是在我国立法尚未确认企业数据权利的当下……若对照企业的实际行为，常会发现‘言行不一’现象……数据持有企业是以保护用户隐私之名，行限制对手竞争之实。”（二）搭便车中性意味着应谨慎认定竞争利益受损使用由他人收集或整理的、具有商业价值的信息，若该信息不落入知识产权法的保护范畴，且使用行为未违背合同义务、信赖义务、保密义务，未发生混淆的，那么使用人是否仍负有不得使用该信息的义务？反不正当竞争法对搭便车行为规制的界限是什么？我国法院往往以维护“商业道德”为依据，反对“不劳而获”“食人而肥”的“搭便车”行为。譬如在“金庸诉江南案”一审判决中，法院认为被告不侵犯演绎权：“仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系……难以构成与原作品的实质相似性……被告围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新故事情节，创作出不同于原告的校园青春文字小说……不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验。”这意味着原被告的作品有着不同的阅读感受，二者不会发生相互替代的作用，一个只读了《此间的少年》的读者并不会因为得到了充分的满足，不再看金庸撰写的小说，金庸小说本身依旧保持畅销。而且，原告也没有证明、判决更没有论述被告的作品会淡化、丑化原告作品或原告作品中的人物形象。法院仍泛泛地认为，基于“文化产业领域公认的道德规范”，认定被告行为具有不正当性，甚至提出了不以营利为目的的使用才是正当的使用的观点，实质上对搭便车持较高程度的禁止态度。以上类似观点，系简单地基于“劳动价值理论”“如果有价值，就有权利”作出推理，存在缺陷。就劳动价值理论而言，首倡者洛克指出保护劳动的正当性在于，投入劳动之后资源的利用效率能得到有效提高，劳动投入并没有使其他人变得更糟糕，而且产生的社会利益远超原本状况。“他以劳动改变天然产品的状态而取得所有权。但是如果物品在他手里未经适当利用即告毁灭，在他未能消费以前果子腐烂或鹿肉败坏，他就违反了自然的共同法则，就会受到惩处；他侵犯了他的邻人应享部分，因为这些东西超过它们的必要用途和可能提供给他的生活需要的限度时，他就不再享有权利。”即便如此，劳动价值理论受到的批判甚多，因为其只能说明保护的合理性，但保护限度难以量化，更似是保护理念的主张。诺齐克的“番茄汁理论”便是典型质疑：一个人将番茄汁倒进海水里，即使“自然之物”增加了“我的劳动”，但没有人会认为这可使得我对大海享有权利。诺齐克亦指出“保护劳动没有使他人状况变得更糟糕”的观点存在问题，因为资源是有限的，机会是有先后之分的，怎样才能认为变得糟糕或没有变得糟糕，难以得到清晰判明。在该理论指导下，保护过度、保护不足的风险都可能发生。有学者则结合诺齐克的理论，修补劳动价值理论，排除部分搭他人劳动便车行为的不正当性，提出：“当受益者并没有直接地鼓励创作者从受益者处获得补偿的，创作者随后进行创作不是为了从受益者处获得补偿，受益者享受创作收益的行为并无不当，不能强迫受益者付费。”但是，如果一个人“内在地需要（independently need）”，即在某资源缺失的情况下，他自己会去独立投资、制作这种资源并获得收益，若他不去投入，而选择利用他人的资源，这本来是应该通过讨价还价完成的事情，但他却没有尊重创作者而直接利用了，是不正当的。总之，简单地看待“劳动—价值—回报—搭便车之间的关系”是不正当的。“如果有价值，就有权利”（if value, then right），该观点问题更大。霍尔姆斯指出：“财产，是法律的创造，不是由价值产生的，可以交换仅是一种事实。”有学者指出“与需要将有形财产的负外部性内部化不同，将（无形产品的）正外部性内部化是在特殊的场合中才是有必要的。这基于以下几个原因：不需要如同对待损害一样，将收益内部化；捕获正外部性的行为可能会实际减损收益、使每个人变得更糟糕；试图去捕获正外部性的行为将带来寻租”“消费剩余”产生的正外部性不归生产者所有是市场竞争的正常态势。譬如我愿意出价100元使用“锤子”这个词语，但在“锤子”一词生产成本为50元时，只要能收回成本及合理回报，生产者就有动力生产并提供，不需要将“锤子”一词产生的全部利益（100元）归生产者。更有学者结合信息资源的性质、不当得利的法律规则，认为有价值不意味着创造者有权利收获该价值的产出，指出盗用原则（misappropriation）过于宽泛，主张限缩：“没有侵犯任何独立权利的被告不得因其使用他人创造的智力产品而受到起诉，除非：（a）他故意复制符合条件的无形产品；（b）出现不对称的市场失灵；（c）在原告的实际或预期市场销售；（d）这种用途的类型和数量从长远来看不可能与原告的价值相当……‘符合条件的无形产品’是指：（e）一个人或其他法律实体有意制造或生产的产品，超出法定义务，并期望得到奖励或控制；（f）存在明显边界或标记显示为拥有的产品，或在被告知道适当边界；（g）不存在其他利益而适于司法强制。”因此，简单理解“劳动价值理论”“如果有价值，就有权利”均不正确，应当承认搭便车中性，必须要作出更多的考量，才能更为恰当地确定利益边界和自由限度。（三）竞争利益受损意味着遭遇市场失灵搭便车中性提出了“不能怎样作判断”的观点，“应当怎样作判断”仍需分析。在动态竞争的市场中，损害是常态，不损害才是例外，类似“非公益必要不干扰”的规则已广受学界批判。另外，要求竞争损害为超过“必要限度”“合理限度”的观点，始终欠缺清晰简明。竞争利益受损仍有待证成。竞争利益是财产性权益，不是财产，不是法定权利，认定竞争利益是否受损时，不采用保护财产规则。两种规则差异明显：保护财产属于事前（ex ante）规则。事前规则的目的是促进产品的产生，规则缺失时，产品生产依赖于人的兴趣，社会大众缺乏生产某种产品的意图，产品产量较低。事前规则的效果是创造一个市场，让权利人去营利，更关注于将这个新市场的专营权给权利人会产生怎样的影响，具有权利法色彩，更专注于分配正义。版权、专利规则偏向于事前规则。保护财产性权益属于事后（ex post）规则。事后规则是为了防止市场失败，规则缺失时，已经存在于市场的产品会因被他人低成本模仿、攀附而导致制作者难以收回其成本，削减其继续投入的激励。事后规则的效果是承认一个市场，系对市场既存利益的认可，当现存市场利益已经或将要受到不当损害时，具有创制事后规则的必要，具有行为规制法色彩，更专注于矫正正义。商标、反不正当竞争规则偏向于事后规则。我们应基于何种规则立场去保护竞争利益？竞争利益反映出经营者在特定市场上具有优势，在高度重叠市场上的价值最为明显，此时对其施加保护、规制致损的竞争行为，不存在太大问题，譬如同为点评网站的被告抓取原告网站上的点评信息。事前规则与事后规则的适用差异不大。在不高度重叠的市场上，该竞争利益尽管可能仍有一定价值，但是否能被拓展到该市场时，便存在疑问。考虑一项利益是否应受保护时，事前规则倾向于考虑是否分配的问题，是创制性的，这本质上是一个可被循环推理的问题：保护，产生利益，应继续保护；不保护，不产生利益，更进一步证明不应保护——除非司法者基于前文“劳动价值理论”“如果有价值，就有权利”等作简单推理，否则该问题只能交由立法者才能解决。事后规则倾向于询问：该竞争利益是否已经或很有可能随着社会经济发展、经营者活动，而向其他市场拓展，不保护容易导致市场失灵，从而被其他经营者攫取或损害？司法现时不提供保护，原告很可能会缺少维持、发展该竞争利益的激励吗？原告很可能不能通过市场措施维护、利用该竞争利益吗？采用事后规则是合理的，市场自有市场的逻辑，在市场经济的环境下，应当相信市场自有的调节能力，尽量减少对市场的干预。竞争市场的天才之处恰恰在于，虽然没有个人生产者有动力完美地满足市场需求，但集体生产者将满足这一需求。这不是因为他们能从自己行为中捕捉到充分的社会盈余，在竞争激烈的市场中，这从来是不可能的，而是因为他们有足够的动机来产生消费者的需求。应基于化解原告遭遇的市场失灵的立场，比较原告利益与被告利益，以确定原告的竞争利益是否更值得保护，被告的竞争行为是否应得到规制。而且，信息为社会带来的利益大于为私主体带来的利益，正外部性外溢本身是社会发展的常态，限制其外溢反而可能会限制社会发展。在市场活动中，竞争利益作为信息的表现形式之一当然也应被如此看待，认定损害是否存在的立场不是为了奖励原告，而是为了救济原告在遭受的市场失灵——奖励是在原告的利益基线上往高处拔，拔高的程度难以确定，正外部性外溢更难；救济是将原告的利益恢复到其利益基线上下的水平，拔高的程度受到明显限制，这既能使原告不遭遇市场失败，也能使社会得到好处，符合帕雷托最优。譬如在流量不正当利用案件中，从确权的、正面的立场去判断“流量归属”，未必能得到清晰判明，尤其在互联网竞争呈动态竞争态势、经营者相互影响（或称干涉）的环境下。相反，采用救济的、反面的立场，能直接促使法官去思考：原告依赖于该接口去接入流量吗？通过该接口去接入流量对原告而言真的很重要吗？失去接口及对应的流量会使原告业务难以展开吗？这更有助于跳出思维误区，贯彻“不干预市场经济”理念。如何判断是否发生市场失败，具体包含以下四点内容。一是不能假定原告利用其竞争利益去营利的方式有限。裁判者的本职工作并非参与到市场活动中，信息接收渠道是间接的，亦不直接享受或承担市场中的利益得失，对市场、技术的发展态势并无充分、完全的了解，应当对市场保持谦卑。譬如在广告屏蔽案件中，如果将经营者免费招徕的用户的价值仅仅认定为只有提高广告收入，甚至认为该等收入只能通过提供片头贴片广告实现，这很容易推断出原告遭遇市场失败。但该等思维似乎仍停留在广播电视时代，过于小看互联网时代的经营者，忽略了广告的表现形式系变化多样，亦忽略了用户流量可以带来除广告收益以外的巨量价值。二是若反制不兼容的成本不高，竞争行为致损较容易得到自力纠正，难谓存在市场失败。在关于不兼容的案件中，如微信、QQ的内置浏览器不兼容淘宝网页，用户无法在微信、QQ客户端内直接打开淘宝页面。不兼容行为影响了阿里巴巴公司提供淘宝服务，对阿里巴巴公司而言无疑系“干扰”。但阿里巴巴公司通过分享口令，指引用户用外置浏览器或进入淘宝app内打开，实现了良好的反制。相反，不兼容导致原告产品会被自动卸载、屏蔽，或不卸载不兼容软件将无法在系统内完成其他软件的安装或使用，造成的干扰十分明显而且难以有效反制，则宜认为经营者会陷入“技术丛林”的斗争中，认定存在市场失败。三是原被告产品存在实质替代关系的，被告未经同意的利用行为，容易使原告遭遇市场失败。前文在论述竞争关系重构时已有提及实质替代，但在该部分的分析是初步的，是为了避免将某些不属于反不正当竞争法调整或明显不需适用该法的情形排除，减少法律干预及运行成本。本处的论证应更为详细、充分：在认定实质替代是否发生时，除应关注市场竞争的总体形态，更应当对产品属性展开精细分析，研判产品提供途径、方式、客户群体、目标市场是否相同、相同程度有多少。而且，在互联网产品的功能越来越丰富、数据的用途越来越多的情况下，产品功能有重叠不当然意味着发生实质替代，更应考虑产品的主要功能、次要功能是什么，谨慎因次要功能的重叠而认定实质替代的存在。譬如在hiQ v.  LinkedIn案中，人力资源数据分析公司hiQ请求法院确定其可继续从职场社交平台LinkedIn抓取公开的用户信息不违法。尽管LinkedIn亦开始实施人力资源数据分析业务，两者功能有所重叠，但其主要功能仍在职场社交，故hiQ的抓取行为不对LinkedIn产生损害，难以构成普通法意义上的入侵行为。之所以只有双方存在实质替代关系时，同意才是必须的，这是因为双方不存在实质替代关系时，双方利益不同、各行其业，若仍要求同意——实质上已趋同前文所批判的“劳动价值理论”“有价值，就有权利”路径，背离了化解市场失败的立场。信息被共享不是一场悲剧，而是一场人人受益的喜剧。尽管资源之于所有者的价值，会因被共享、被他人使用而下降。但只要未产生实质替代效果，未出现市场失灵，经营者仍会继续提供、制作信息。价格降低、用途增多反而是“完全竞争”的体现。然而，在我国法院处理的数据利用案件中，“取得同意”俨然是正当性判断的核心。譬如在新浪诉脉脉微博数据利用案中，两级法院用大量精力调查被告是通过什么行为获取到新浪用户的信息，分析被告不按照新浪的《开发者协议》收集信息的不正当性。但正如法院所列示的事实：“用户使用手机号或电子邮箱注册新浪微博账号，手机号需要验证，用户可以选择手机号向不特定人公开；用户 头像、名称（昵称）、性别、个人简介向所有人公开，用户可以设置其他个人信息公开的范围，职业信息、教育信息默认向所有人公开，互为好友的新浪微博用户能看到对方的职业信息、教育信息。”对于使用未受专门法律保护的、公开或部分公开的信息，法院却似乎认为“取得同意”仍是数据利用的唯一合法性，完全缺乏考虑不保护是否会导致原告遭遇市场失灵。互联网公开的原始数据，是基于用户登录时留下的，不归属于原告，原告不对这些数据拥有控制权，原则上属于自由竞争的范畴。证成原告受损必须有坚实基础，应证成原告遭遇市场失灵，考虑数据产品（或数据利用方式）之间是否具有实质替代的效果，不能借保护消费者之名，行保护经营者之实。四是为避免“破窗效应”，需要考虑行为被模仿的风险。若竞争行为能被低成本模仿，且诸多同类行为对原告竞争利益影响明显的，原告难以制止，应认定存在市场失败。《德国反不正当竞争法》亦有考虑到竞争行为是否有“被模仿的危险”，若有，则即使单个被诉行为本身的危害性不显著，亦有被禁止的余地。在我国，以后台弹窗方式实施的“流量劫持”是典型例子。后台弹窗不遮挡经营者的界面，在网速足够的情况下，亦不会降低网页接入速度，但假如不对其加以禁止，众多中小网站将受到“反向激励”而将自己“粘到”大网站后，后台弹窗的数量将会增多，该等“牛皮癣”现象的爆发将会导致网络体验变得极差，对经营活动滋扰大。面对将不断爆发的弹窗，考虑到行为模仿成本低，累积后危害大，宜认为原告在遭受市场失败。类似情形亦可用于分析软件捆绑类纠纷。（四）谨慎以被告具有损害的主观意图认定行为不正当在传统民法中，侵权行为的成立一般需要侵权人具有侵权的主观过错。脱胎于侵权法的反不正当竞争法在认定行为具有不正当性时，有时亦要求不正当行为的实施者具有主观过错，具有故意、恶意等心态，将不正当竞争行为认作一种背德行为。但竞争是经营者之间争强斗胜的过程，经营者带有损害竞争对手、为自己牟利的主观意图实为常态，就此不足以认定竞争行为不正当。随着技术与市场越来越复杂，而主观因素亦具有较大的模糊性，越来越多的呼声认为认定竞争行为不正当时不应再考虑主观过错，而应转向客观标准。这种态度可与美国对待主观意图相对比。长久以来，因侵权法与反不正当竞争法具有的紧密关联性关联，主观意图是认定不正当竞争行为的重要因素，能初步证明行为违法。但该规则反复遭到批判。《美国反不正当竞争法重述（第三次）》对此作出了回应，采取了相对缓和的观点：首先，主观意图系一种参考的因素，若被告主观带有损害的故意，而实际上对他人竞争优势造成破坏的，能证立被告构成不正当竞争。其次，被告有损害的故意，不是被告构成不正当竞争的初步证据，不意味着被告须承担行为不构成不正当竞争的举证责任。最后，被告行为正当与否，要考虑该行为是否破坏了他人竞争优势。被告无损害的故意，而行为违背法律规定，亦构成不正当竞争。譬如在欺骗性陈述中，在证成销售者责任时，欺骗的意图并不是必须的，不过有证据证明陈述事实上是为了传达错误或误导信息的，可（may）推断出欺骗是可能的。但欺骗性陈述判断标准仍是一个谨慎的消费者是否会被陈述所欺骗或误导。本文认为，在认清主观意图的有限性后，主观意图与竞争行为不正当证成之间明显不具有因果关系，主观意图不是构成要件之一，判断行为不正当的标准仍在于前文所述构成要件。但主观意图仍有作用，与不正当证成具有相关关系，带有损害的主观意图，发生满足以上要求的损害，能证明被告具有不正当性。引入主观意图有助于丰富不正当竞争行为的认定因素，可供我国法院参照适用，使认定的理由更充分，认定的表述更简明，具有一定价值，不应抛弃。

四、竞争评估

上文三个构成要件的证立，可初步证明原告值得保护的竞争利益受到了来自被告竞争行为的损害，被告具有不正当性。但考虑到反不正当竞争法作为市场调控法，还应结合比例原则，考虑消费者、其他市场参与主体等利益，对竞争行为作进一步评估。因本文大部分篇幅已经通过以上三个构成要件，体系化地分流了诸多认定行为不正当的要素，已然系比例原则的体现。故对其他价值的评估， 本文不再作堆砌分析。（一）保护消费者利益尽管消费者无诉权，但消费者利益作为一项重要的竞争利益，是评估竞争行为的影响所不可缺少的。重视消费者利益，要求我们给以消费者充分、自主的知情权、选择权，即要求经营者向消费者传递适度的（而不是信息爆炸的）、正确的（而不是误导或片面的）信息。“造成消费者困惑的客观因素可以分为两类：信息过度供给和有效信息供给不足……信息过度供给，亦称信息超载（information overload），是指消费信息多样、复杂、易变，严重超过消费者的认知能力和信息处理能力……有效信息不足是指，无论消费者获得多少信息，消费者获得的信息并不足以支撑消费者作出适当的决定。”讨论保障消费者知情权、选择权的文章已汗牛充栋，本文不再重复。真正保障消费者的知情权、选择权，消费者的利益已经可得到保护，但现时在论证消费者利益保护时，存在两种误区。第一个误区是“消费者长远利益”论。其认为保护消费者的长远利益，维护竞争秩序，应禁止经营者实施对其他经营者的某种商业模式有影响（或从贬义角度称“干扰”）的行为，尽管这种行为现时对消费者福利增加是显著的。这种学说缺少说服力，未经实证而认定某种利益属于消费者的长远利益或短期利益，并不妥当。“真正的社会效果是案件裁判以后，再用科学手段认真研究的基础上才能得出结论，它不可能在案件没有作出决断之前就得出所谓的社会效果。”而且，商业模式的直接接受者是消费者，是否难以接受是消费者选择、判断的结果，应由消费者自主决定。在消费者获得真实、充分的信息后，“干扰”对消费者利益的保护是有利的：在没有“干扰”前，用户对某种商业模式的不满意确实可以“用脚投票”，有法院即认为用户不满意的，可自己进行规避，其他经营者不应评头论足，经营者之间应该保持和平共处。但假如这种令用户不满意的商业模式已经在市场上全面铺开，形成所谓“行业惯例”，且在司法“强保护”似乎已成为司法原则的情况下，经营者会怠于优化其商业模式，用户的“脚”似乎实际上不具备可行走的空间。更为重要，当用户利益受到损害时，不妥善平衡用户与经营者之间的利益，不真正地考虑竞争利益受损是否导致原告在遭受市场失灵，而将矛头指向消费者，要求其退出、不接受不满意的商业模式，这才未真正地重视消费者利益。“干扰”的好处正是起到了补强用户抵抗能力的作用，其向市场的经营者表明，经营者需要谨慎地提供令人满意的产品或服务，否则用户将利用干扰者提供的工具，为自己谋取更好的利益。以“消费者长远利益”反干扰，并不妥当。第二个误区是应摒弃家长式监管风格。家长式监管风格往往会假想消费者利益受损严重，对经营活动持怀疑态度，以保护消费者利益为理由，要求经营者接受严格的义务。经营者履行该义务是否能真正保护利益反而是值得怀疑的。典型例子为新浪诉脉脉案中的“三重授权”规则，司法将用户事先同意作为经营者处理数据的第一重、第三重规则。但要求取得用户预先同意的规则至少存在如下问 题：一是，不同用户对不同类型的数据有着不同的风险偏好，差异明显。当用户不关心某类型数据被以某种方式处理时，监管反而要求数据处理均须取得用户事先同意，增加了处理的繁琐程度，用户的阅读时间成本、经营者的合规成本均上升，但其意在保护的却是一种连用户自己都未必意识到的“权利”，谬误明显。二是，用户同意的表现形式丰富，用户同意处理数据亦不意味着用户的权益能得到保障，在同意隐私协议即代表用户同意的通常模式下，隐私协议究竟是用户权益保护的契约，还是经营者免除责任的章程？其有无在特定语境内，考虑过用户有无作出真正、有效同意的理性基础？三是，保护用户数据，从来都不是保护用户对数据的控制，而是在于保护附着于数据上的用户人格利益，具体体现为：1.尊重人之为人的价值，不把人作为被处理的对象看待；2.避免人的个人形象不被扭曲，亦使得个人不愿意公开的个人形象不被非法披露；3.保护个人有权决定与自己有关事务的自由，以保证个人在社会中的合理的活动空间。在不侵犯用户该等人格利益时，用户同意的根基是什么？用户同意从来不是数据合法处理的唯一要求，即便提出了极高合规要求的《通用数据保护条例》（GDPR）亦有非基于数据合法处理的情形。而且，大数据业务模型与数据最小化是对立的。它鼓励更长时间、收集更多数据。针对那些意想不到的次要用途，往往大数据挖掘分析有令人惊喜之处。故在不损害用户人格权益的情况下，用户同意反而会增加数据处理成本，与数字经济的发展相悖。由此可知，同意规则问题重重，而何种个人数据处理行为构成违法仍远未有共识，要在关涉个人数据处理的不正当竞争纠纷中保护个人数据，对反不正当竞争法提出了很高的要求，这在反不正当竞争法适用缺少清晰标准的情境下尤甚。个人数据的保护仍需专门法律完成。篇幅有限，本文仅初步提出，消费者利益在本语境下可被理解为保护消费者数据安全，应摒弃家长式监管风格，否定用户同意作为合法的唯一基础，而更应结合数据处理场景，动态、综合地评估个人数据之于个人人格权益的重要程度、个人数据已经被公开的程度、个人数据将被如何处理、会产生何种风险、处理者如何消减风险（如匿名化处理）等因素，确定竞争行为允许与否对消费者利益的可能影响。（二）谨慎适用惯例、道德惯例、道德可反映出社会利益。在反不正当竞争法适用中，有观点认为行业惯例、商业道德具有较强的证明效力——违背惯例、道德的行为构成不正当竞争。类似论证过于简单，并不正确：一是惯例、道德仅产生于社会关系稳定、行为模式固定的环境中，在新的市场主体、商业模式、竞争行为不断涌现的互联网经济下，是否已经形成了公认的惯例、道德，抑或仅是几个主体正在进行某种实 践，有待论证。二是惯例、道德是一个群体对某个体的约束，除非有合理必要的理由或个体自愿，要求个体遵循惯例、道德的约束，无异于强盗行为，惯例、道德均应被法律化。三是法律对待惯例、道德的态度，既不能承认一味承认惯例、道德，亦不能一味拒绝惯例、道德，而应像社会学家那般发现、观察、扬弃包括惯例、道德在内的社会实践。在技术发展、商业模式涌现的情况下，断然要求新的技术、商业模式去适应原有的惯例、道德，是欠缺妥善考虑的。我国司法实践对待惯例、道德较为谨慎，主要将其限缩在政府主管部门、行业协会发布的行业规范等文件，例如《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《互联网终端软件服务行业自律公约》。态度谨慎是正确的。不过，行业规范仍具有一定抽象性，个别词汇应如何理解亦存在争议（譬如“恶意”“干扰”等）。而且司法若不加审查与解释，直接认定行为不正当，亦不妥当，可能会导致某些机关或协会权力扩张、影响市场自由。评估仍是必要的，不能仅因文件系某机关或协会发布，即认为其具有相当的效力，更要考虑文件的出台时间、制定目的、制定主体、原被告是否对此作出承诺、文件与行业的契合程度、文件对市场及行业的影响、是否有适用的先例等，对条文作出合理合法的解释。因此，尽管惯例、道德是某群体的意志集合，可能反映了社会利益，但证成并不清晰明了，难以作为单独原因去分析行为不正当，应谨慎适用。（三）维护竞争自由应考虑禁止竞争行为是否会人为造成不必要的垄断和市场封锁，造成寒蝉效应，减损竞争自由。由于存在太多相反的利益可用于反对竞争自由，譬如原告竞争利益、消费者利益、惯例、道德等，尽管前文已对这些如何理解这些价值进行澄清，但价值对立并未被消除，故而对竞争自由的损害往往不被重视。忽视竞争自由带来两种影响：一是限制竞争自由导致的社会成本增加，将加诸全部市 场参与主体。原告确实可因竞争行为的禁止而在短期内取得更大利益，但当其要实施与竞争行为同类的行为时，便面临着困难，前期获得的收益亦因此而受折损，故不得不采取停止实施该类竞争行为，或将前期获利支付出去。二是若长期禁止一项竞争行为或禁止强度极高，市场上会产生风险厌恶，或终止竞争行为，或请求获得授权。以上影响将导致市场交易成本高，垄断滋生：获得许可、不干扰是“认可的法则”，这对市场优势者冲击较少，因其可利用其已有经营资源而不需向市场其他主体请求许可，亦不需介入他人的经营活动中。对市场劣势者冲击是严重的，其展开营业的资源较少，需依赖于利用市场上的其他经营资源，才能形成规模，或需介入他人的经营活动中，才能争夺顾客。但基于“认可的法则”，利用或需许可，或被禁止，弱势者反而需要承担这种优势者不需承担的成本。双方的优劣地位亦因此而得到进一步巩固。更为可怕的是，弱势者即便凭借其市场竞争能力而克服“认可的法则”带来的成本，其经营活动仍建立在优势者许可的基础上，因此而被“锁定”于优势者提供的资源，优势者可以充分榨取弱势者的利润（弱势者则通过压榨消费者的消费剩余进行弥补），甚至取消许可、消灭弱势者。这种经济格局会导致创业艰难、消费者成本高企。因此，竞争自由作为对竞争行为作价值评估的重要一环，不可被忽视，评估竞争行为的禁止是否会导致竞争自由过度受损是必须的。

结语

法律是对社会生活的抽象，通过搭建清晰、层层递进的适用范式，可使法律在面临一些情况时能迅速、明确地得出结论，不再重复进行纷繁复杂的分析，不再艰难地评估多主体不同的利益，能为法律适用提供更好指引。本文就此提出了“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式及其具体适用路径，试图为澄清我国不正当竞争判断标准作出微薄贡献。■