易继明：跨境电商知识产权风险的应对——以中国电商在美被诉为例

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原文刊载于《知识产权》2021年第1期，第36-53页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     易继明，北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任

内容提要：自2012年以来，从事跨境电商业务的中国电子商户持续遭遇来自美国的侵权诉讼，极大地影响了中国电子商务海外业务的拓展。为有效应对跨境电商侵权诉讼、推动我国跨境电商业务的良性发展，一方面，电子商户需要加深对域外知识产权法律及司法程序的了解，强化权利意识，尊重他人知识产权和自己的诉权；另一方面，政府及行业协会也应在协调组织应诉、建立行业规范方面发挥积极作用。同时，我国应积极推动建立和完善规制跨境电商行为的国际协调机制，尝试建立司法协助和联合执法机制，探索利用数字技术加强知识产权侵权防范和监管的新途径，融入以数字化技术推动贸易全球化的浪潮中。

关 键 词：跨境电商  跨境电商侵权诉讼    知识产权风险   国际协调机制

前言

2019年1月1日施行的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）专章规定促进电子商务发展的政策（第5章，第64—73条）。其中，国家尤其重视跨境电子商务的发展，支持小微型企业从事跨境电商业务，除强调政府及各职能部门协调推进之外，还强调要推动建立跨境合作及纠纷解决机制（第71—73条）。事实上，从2012年开始，在跨境电子商务活动中，中国电子商务经营者面临的知识产权风险逐步加大。特别是，电子商务平台内经营者（或称之为电子商务平台内的“卖家”）多为小微型企业，在境外权利人及维权机构的打压之下缺乏“抗压”能力，处境至为艰难。电子商务中的“卖家”（即为“电子商户”）一般包括两类：电子商务平台内经营者，以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。目前，境外权利人及维权机构主要来自美国，所针对的重点是中国电子商务平台内经营者，所涉及的知识产权侵权类型主要包括商标侵权、产品包装装潢（tradedress）侵权、著作权侵权、外观设计侵权等。本文以美国对中国跨境电商发起的侵权诉讼为例，对跨境电子商务中电子商户的知识产权风险问题展开研究，在分析此类诉讼的法律基础和各主体角色定位的基础上，提出相应的对策与建议。

一、跨境电商知识产权诉讼的特点

从2012年起，一些美国律师事务所专门针对我国在eBay等电子商务平台注册的电子商户，代表知识产权（通常是商标权）权利人在美国多地（主要是美国伊利诺伊州北区联邦地区法院）发起侵权诉讼，或因被诉电子商户确实侵权，或因被诉电子商户应诉不便，这些权利人往往能够赢得诉讼。这类诉讼，与传统的知识产权侵权诉讼并无本质的不同。但是，因涉及的被诉主体数量巨大，且往往是应诉能力较弱小的小微型企业甚至是个体工商户，加之又是跨境诉讼，导致案件发展的路径和结果往往超出他们的预期认知，因而显得与传统的知识产权侵权诉讼有所不同。这些诉讼之所以引人注目，在于中美两国不同国情及与之紧密相关的几个特点。（一）起诉规模2014年至2019年之间，美国各联邦地区法院受理了数以千计的知名品牌商诉各国跨境电商商标侵权的案件。其中，中国为重点区域，所涉及的品牌商至少有97家。在某品牌的一次反假冒诉讼中，中国境内的被告就有1549名（按网站和电商平台账户计算），法院缺席判决了2亿美元的赔偿金。在缺席判决之前的临时禁令（TRO，Temporary Restraining Order）中，12,800个域名被冻结。其中，部分网络侵权（由于没有应诉，或可称为“疑似网络侵权”）可能与中国现阶段的经济发展水平有关。在电子商务蓬勃发展之后，跨国贸易的门槛骤然降低，电商平台上的众多电子商户，仅仅通过邮路即可完成数量不菲的跨国买卖。但是，部分中国卖家沿袭了线下买卖和贸易中的不良习惯，例如不是很在意知识产权，甚至对知识产权本身不是很了解。中国商品侵犯知识产权的规模，可以从海关数据管窥一二。我国海关是少数既对进口环节又对出口环节进行知识产权边境执法的行政机关。近10年来，我国海关进口环节查扣的涉嫌侵权货物从2008年的约23万件增长到2016年的约44万件（反映了国内产业的进步和知识产权存量的增加）；出口环节查扣的涉嫌侵权货物虽然整体上呈下降趋势，但绝对数量仍然较高：2016年为近4200万件，这是相较于2008年的6.4亿件已大幅下降的数据。而在跨国电商贸易中，海关对邮件的检查能力，尚为薄弱。（二）美国法院临时措施和判决执行快捷美国法院的临时措施和判决的执行均快捷有效。这与人们通常印象中美国侵权诉讼旷日持久的状况大相径庭，令中国电子商户印象深刻。大体而言，这些针对跨境电子商户的侵权诉讼包括连环相扣的三部曲。如果被告不积极应诉，则这三部曲进展很快：第一步是以临时禁令（TRO）冻结电子商户的店铺和支付平台账户。TRO的有效期限很短，一般不超过14天，但其无须经过听证程序，甚至无须通知被申请人，目的是有效防止被申请人在得知消息后转移财产或者毁灭证据等。第二步是在TRO失效之前（通常一周之内），原告提出颁布初步禁令（Preliminary Injunction）的动议（Motion），以确保听证后颁布的初步禁令能够与TRO无缝对接。第三步，在颁布初步禁令后，很快就发出了传票（Summons），被告通常须在21日内应诉（出庭，或递交答辩状），否则法庭作出缺席判决（Default Judgment）。通常，判决会在法院收到诉状之后的一个半月左右作出，赔偿金为10万到200万美元不等。对于不积极应诉的被告，程序就此完结，其被冻结的支付平台账户中的资金即被划走作为赔偿金。而如果被冻账户的资金不足以支付赔偿金，被冻账户一般会被永久限制。而且，原告会持续监控被告的网上行为，一旦发现涉诉店铺的其他收款账号（甚至包括国内银行账户），原告会继续申请法院强制执行。在上述过程中，美国法院并不会执着于找到电子商户或者支付平台账户背后的实际控制企业或者个人，而是径直以电子商户或者支付账户所能联系的电子邮件账户为对象。（三）中国电子商户任人宰割在这类诉讼中，由于对美国法律和司法程序缺乏了解以及对应诉成本的衡量，中国电子商户在很多情况下没有应诉。那么，面对高效的美国律师和司法制度，不管中国电子商户是否真正侵权或者侵权规模有多大，往往会陷入“任人宰割”的境地。这也与我国商业环境、社会文化及应诉能力等因素有关。第一，部分商户不太了解或者重视知识产权、不太重视依法经营，或者对知识产权有所耳闻，但对所售卖的产品是否侵权缺乏清晰的认知。这包括面对原告的“钓鱼购买”时，有可能在本来不卖侵权产品的情况下，对“钓鱼买家”的任何订单都来者不拒。另一部分商户，则对知识产权以及对所售卖的产品的侵权可能性有一定的认知，但是以身试法，或者采取一些轻信能够避免侵权的措施如对商标进行局部修改等措施，以图侥幸。第二，中国电子商户在美国参与诉讼，处于信息不对称的状态。中国电子商户由于语言的障碍、空间的距离、财务能力、法律认知和意识等局限，难以掌握美国的语言、法律和有关司法系统的知识，处于一种不利的地位。第三，主观上，部分商户以为美国的司法判决软弱而无执行力，从而消极应对诉讼，给缺席判决以及此后基于缺席判决的各种执行措施，留下了空间；客观上，美国司法程序的紧凑导致很多中国电子商户无意中忽略了电商平台、支付平台或者律师事务所的邮件通知，从而贻误时机。

二、跨境电商知识产权风险的人为成因

（一）跨境电商的行为模式很多跨境电子商户对法律及知识产权知之甚少，这种情况与电子商务的特点和电子商户的行为模式相结合，隐藏了不少违法风险，包括知识产权风险。1.网络跟风销售电子商户的典型特点是“什么流行、什么热销，就卖什么”，即所谓“网络爆款”之类。其中往往蕴藏着极大的知识产权侵权风险。事实上，多数情况下，这些“流行款”或者“热销产品”等，都是受知识产权保护的，包括受商标权、包装装潢、著作权、外观设计、发明专利等保护。2.不自觉地以为“他人”在把关自觉或者不自觉地，很多电子商户把判断是否合法合规的责任寄托在别人身上。例如，如果电子商户系转售从他人处购得的商品，就往往认为没有问题；或者认为，如果有问题，那也是他人的责任。但是，即使他人销售的商品在国内为合法、不侵权，但跨境转售时，由于法律及知识产权的地域性，未必仍然合法或者不侵犯知识产权。而如果他人销售的商品本为非法，则问题会更为严重。又如，如果系买家主动向电子商户订购、定制，则同样不能持有“这是你要的”“是你的订单”等之类想法，而不去考虑是否侵权的问题；特别是，知识产权相关法律中明确规定“许诺销售”的行为也构成侵权，这就为知识产权维权中的“钓鱼执法”提供了较大的空间，尤其需要予以重视。（二）跨境电商不熟悉域外法律和司法实践由于对美国法律和司法状况不熟悉，中国电子商户在多数情况下会以国内法律和实践状况揣度美国。这不仅体现在他们的线上营销行为，也体现在被诉之后的一些应对措施方面。1.对侵权行为认定标准的误解不同国家的侵权判定标准，必然存在着一定的差异。尤其是在英美法系国家，法官倾向于发掘法律和判例的精神，而不会拘泥于法律和判例的文字。因此，在中国语境下或许有效的各种规避措施和抗辩事由，在美国司法体系下很难收到实效。比如，对文字商标或者图形商标的简单修改（这种情形在中国也无法蒙混过关）、在网站关键词或者产品描述文字中包含原告商标等。相反，一些规避行为反倒有可能构成故意侵权的证据。例如，网站宣传图片对他人商业标志的模糊化处理和遮挡，更加证明了被告对侵权可能性的知晓。2.对免责事由的误解中国电子商户常常以“不知道侵权”，或者被冻结的支付平台账户以“网店不是我经营”来抗辩，以图免责。但是，两者均被美国法院否定。美国伊利诺伊北区联邦法院对这两种抗辩有明确的意见。对于前者，其认为“不知道不构成有效答辩理由”。这与我国《商标法》第64条第2款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”不同。在美国，如果被告能够以切实的证据证明不是故意侵权，只可以避免惩罚性赔偿。对于后者，在Manolo Blahnik案中，账户所有人向法院主张其所拥有的PayPal账户所有权与涉案的侵权网店没有关联，想以此否定原告冻结PayPal账号的行为。但是，美国法院认为，原告因商标侵权而诉，电子商户使用了账户，因此，账户与电子商户具有紧密联系，从而否定了账户所有人的抗辩。同时认为，即便账户所有人因涉案而遭受了损失，其可循其他途径寻求救济。因此，即便是发生了借用、错用、盗用PayPal账户（也包括其他账户）的情形，也是属于账户所有人与使用者之间的纠纷，账户所有人应当另案向使用者要求赔偿。3.对赔偿责任确定标准的误解和对美国司法体系效率的低估在对侵犯知识产权和假冒行为的赔偿和刑罚幅度上，美国要高于中国。例如，对专利和商标的故意侵权存在3倍的惩罚性赔偿。在被告不如实披露或未披露侵权产品有关数据的情况下，原告和法院会选择法定赔偿。而对商标故意侵权的法定赔偿幅度可高达200万美元，远远高于中国2019年商标法修改之前的法定赔偿的300万元人民币，也大大高于修法后的500万元。在美国反商标假冒制度中，对一般的假冒商标犯罪规定了200万美元的罚款和最高10年的监禁；对于涉及药品和特定商品如军事物资和服务的假冒犯罪，则规定了高达500万美元的罚款和最高20年的监禁。因此，在美国司法实践中，简单地不予配合或者以拖待变，并不能解决问题，反而会招致更严重的损失，即美国法院会认同原告的主张而判决高额的赔偿金。例如，一些中国电子商户在被冻结账号金额不高的情况下，对案件不够重视，以为可以不了了之。而事实上，缺席判决的赔偿额度可以远远高于冻结的账号金额，而在执行过程中，原告和法院可以继续监控和冻结能够查到的被告的其他网店或者账号，从而给被告带来意想不到的损失。事实上，“拖”字诀，在中国司法实践中也逐渐没有了市场。例如，知识产权立法中逐渐确立了举证妨碍规则，被告在确定侵权的情况下应配合提供财务数据等证据以帮助确定赔偿数额，否则法院将参照原告的主张确定赔偿数额。

三、跨境电商知识产权风险的制度成因

跨境电商知识产权风险另有一部分原因来自制度层面。这些制度层面因素的某些方面，可以依靠跨境电商知法、守法水平的提升而解决，但也不全然如此。在相同条件下，一些制度层面的因素会令跨境电子商务处于额外不利的地位。（一）知识产权的地域性和确权标准之不同知识产权制度发展至今，各国基本理念和主要规则已大同小异。但是，对于具体的经营实体来说，这些“小异”往往导致诉讼结果大为不同，有时甚至是致命的。就网络销售容易涉及的知识产权类别来说，最常见的是商标、产品包装装潢、著作权、外观设计和发明专利，除此，还涉及各国反不正当竞争和反假冒的法律。从电子商户的感知来说，在中国不受或者很难受到知识产权保护的产品，在国外有可能是受知识产权保护的。例如，跨境电商侵权诉讼所涉及较多的是商标侵权，而各国商标审查标准的立法和实践都有所不同。最为核心的不同，是对显著性的要求。在中美之间可以注意两点核心区别：一是，美国对使用中产生的显著性的认可程度，要高于中国；二是美国认可气味商标以及单一的颜色构成的商标。后者，在某种程度上可以归入显著性的范畴。在这两者作用下，电子商户销售的某些产品，很有可能在中国不受商标法保护，但在美国（以及欧洲）却有可能受到保护，如红底鞋案等。又如，作品因发表而自动获得保护，但司法实践中，对作品还是有“最低限度的创造性”的要求，并附加其他一些限制，由此产生地域性差异，并导致跨境电商的侵权问题。中国法院倾向于认为，对服装设计图的复制不体现对美学艺术的复制，因而不属于著作权法意义上的复制；而对服装样板的复制，则构成著作权法意义上的复制。但是，即便对于服装样板的复制，也有限制——只有实用性与艺术性能够相互独立的服装，才能作为美术作品受到著作权保护。如果服装的美感与实用功能在物理上和观念上不可分割，则其美感不能独立存在而不能作为美术作品受到著作权法保护。客观上，在具有实用性又兼具美感的产品设计上，著作权、商标权、外观设计专利权保护以及作为产品包装装潢的反不正当竞争保护，存在竞合问题。中国司法实践中，这种重叠区域往往是“三不管”地带。比如，作为作品可能不具有最低限度的独创性，作为商标可能不具备显著性要求，作为外观设计也有可能“创造性”不够或没有申请外观设计，而作为产品包装装潢又可能又未达到反不正当竞争法对“有一定影响”的要求。但同样的情形，在境外立法和司法实践中的结果可能恰恰相反，即任何一种法律皆可保护。如在美国商标法下，本来不具有商标显著性的产品设计，由于在外观设计的保护下，独占性地多年使用从而获得了“第二含义”（“Secondary Meaning”，即相当于中国商标法下通过使用获得的显著性），最终能够获得商标法的保护。（二）美国民事诉讼管辖的进攻性和程序的特点1.美国民事诉讼管辖的进攻性作为被告的中国跨境电商经常这样抱怨：“我在中国做生意，凭什么美国法院管得到我呢？让我跑到美国诉讼，不公平，也很不合理，而且法律、语言等都不熟悉……”这些问题涉及美国的“长臂管辖”。中国电子商户的知识产权侵权问题仅涉及美国法下的对人管辖权，而不涉及对物管辖权（in rem jurisdiction）或者准对物管辖权（quasi in rem jurisdiction）。因此，本文仅讨论对人管辖权。同时，对对人管辖权的讨论，也适用于对多个具有管辖权的具体管辖法院的选择是否恰当的讨论。与中国类似，在美国如果原告自愿到某法院起诉，而被告亦无异议地应诉，即建立了该法院的对人管辖权，除非违反事项管辖权或者级别管辖的规定。而被告是否能够提出有效的异议，则取决于是否有足够的连接点将被告与受理案件的法院联系起来。按照美国的司法实践，对人管辖权已扩展到任何与管辖地（forum State）具有“充分的最低程度接触”（sufficient minimal contacts）的任何个人或者实体，只要该特定的诉讼不违反传统的公平正义原则（traditional notions of fair play and justice）。但是，这种“最低限度的接触”必须是被告有目的地指向管辖地的。怎样的行为构成“充分的最低程度接触”？最基本的核心是，被告有意识地做出了某些行为，使得被告有意识地利用在管辖地进行活动的权利，从而触发其法律的保护。“有意识地利用”（purpose fulavailment）的要求，使得以下行为不会产生对被告的对人管辖权：随机的（random）、偶然的（fortuitous）或者非常虚弱的（attenuated）的接触，或者仅仅是另一方或者第三方的单边行为（unilateral activity of another party or a third person）。此外，诉讼请求必须是基于该接触而产生的。而且，对一个具体的对人管辖权的主张必须是合理的。对于是否合理，美国司法实践中形成了五个判断规则：第一，被告在管辖地进行诉讼的负担；第二，管辖地管辖该案的利益；第三，原告在管辖地诉讼的利益；第四，州属间利益和司法主权的协调；第五，联邦的司法主权，即不违反美国宪法第十四修正案的正当程序条款。在美国的司法实践中，有关管辖权的上述诸原则，所导致的结果就是美国法院有可能对世界上任何地点、任何国家的人员和机构实施司法管辖，只要该人员和机构与美国相关法院之管辖地具有“最低限度的接触”。而对于跨境电子商户来说，其若有意识地针对美国用户进行销售，则大概率满足了美国法院实施管辖的条件。但是在跨境电子商务中，存在一些对上述管辖提出异议的理由。例如，对于因被偶然“钓鱼取证”（或称“钓鱼销售”）或者销售量极低（例如只有一件或者几件，或者甚至未实际销售而仅上架展示）而成为被告的电子商户来说，可以主张不存在“有意识地利用”。而对于是否合理的判断，由于中国电子商户对于美国来说是外国人，毫无疑问，在美国诉讼对于中国电子商户来说是一个极大的负担。同时，对中国电子商户的不利之处在于，同样因为中国电子商户是外国人，所以州属和联邦司法主权因素的考虑对美国法院的影响较低。针对管辖问题，被告还可以提出管辖地不方便（Forum Non Conveniens）的动议。在美国司法实践中，美国法院应当权衡方便性与原告对管辖地的选择。如果原告对管辖地的选择是合理的，则被告必须提出具有压倒性的理由来改变管辖。但是，基于“管辖地不方便”对管辖地的改变，不能仅仅是把“不方便”从一方当事人转嫁给另一方当事人。考虑管辖地不方便问题时，美国法院一般会考虑如下因素：（1）潜在证人的位置；（2）相关证据和记录的位置；（3）被告的不合理困难；（4）原告还有足够多的可选管辖地；（5）司法资源的高效利用；（6）争议可适用的法律的选择；（7）公共政策问题。除此之外，还要考虑的其它因素包括：（1）诉因产生的位置；（2）双方的身份，包括双方的财务能力；（3）为难人的动机；（4）外国管辖地的司法和政治状况。对于跨境电商侵权诉讼来说，上述因素中有很多契合之处。尤其是，被诉中国电子商户往往是财务能力弱的小微型企业甚或个人，而原告均为具有很强财务能力的知名公司，且很有可能在中国具有分公司，因此有能力、也方便在中国提起诉讼。但不利于“管辖地不方便”动议成功的一点在于，在中国法院适用美国法显然存在额外的困难。综合以上情形，跨境电子商户对美国法院跨境电商侵权诉讼的管辖权异议很难成功。2.美国民事诉讼程序的特点美国民事诉讼程序有别于中国民事诉讼的两个特点，对跨境电商侵权诉讼具有较大的影响。第一，送达方式。与中国不同，美国民事诉讼程序规则并不要求有关文件必须由美国法院官方送达，而可由美国法院认可的诉讼当事人以外的任何人来送达，并且完成送达这件事情须由原告自行负责。对于外国当事人的送达，可以采用包括以下措施进行（未穷尽列举）：（a）国际认可的、合理的方式，例如《海牙公约》允许的方式；（b）该外国法律规定的在该外国法院中诉讼时允许的送达方式；或者（c）基于法院命令采用的不为国际条约所禁止的其他方式。因此，在跨境电商侵权诉讼中，中国被告往往收到的是作为原告代理人的律师事务所的电子邮件，而没有任何直接来自法院的文件或者邮件。按照上面介绍的美国实践，这就是有效的送达。对于电子邮件的形式，一方面，得到了美国法院的认可，另一方面，我国《民事诉讼法》第267条亦规定了对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用电子邮件。第二，集体诉讼。通常，广为人知的集体诉讼是遭受类似侵权（例如环境污染侵权）的众多原告，可集体起诉被告。但在美国司法制度下，原告亦可同时起诉众多具有类似侵权行为的被告。正因如此，在这类诉讼中，原告可维持较低的诉讼成本，尤其是在众多被告没有积极应诉的情况下。相反，如果每一个被告均积极应诉，被告固然会付出一定的诉讼成本，原告的诉讼成本也会急剧上升。（二）电子商户应诉成本由于对语言、法律、司法程序不熟悉，中国电子商务要在美国应诉，存在不小的困难。同时，美国司法程序给人的感觉是冗长复杂、律师费用高昂，加上部分被诉中国电子商户确实存在着行为瑕疵或者侵权行为，而对方又为知名企业，具有较强的专业律师团队，中国电子商户感到应诉的胜诉概率较低，因此对应诉一事，往往是望而却步；或者，觉得仅凭小微型企业一己之力，难以与原告律师交涉，因而最终放弃积极应诉。中国电子商户的这种选择，也与中国社会总体上法治意识仍有待提高有关。其表现，一方面是对他人权利的漠视；另一方面即为对自身权利的无知以及在权利被侵犯时的不知所措。且不说当前电商平台上的小微型企业，即便当年有一定规模的出口企业，面对美国国际贸易委员会（ITC）的337调查，也是一筹莫展。但随着中国社会法治意识的逐步增强，中国企业和个人应该具有规则意识，同时在权利被侵犯或者被诉时具有维权意识，并应养成求助于律师的习惯。在专业律师的协助下，在小微型企业和个人看来那些不可逾越的鸿沟，可以轻易填平，并为后续发展赢得更多的空间。与克服的困难和取得的可能收益相比，这样做是值得的。同时还需要衡量的是，如果中国电子商户应诉的话，固然要投入律师费和时间上的成本，但原告同样要投入更多的时间和律师费用。因此，积极应诉同样会给原告的财务和时间造成一定的压力，从而推动原告积极和解。经中美有关介入跨境电商侵权诉讼的律师测算，单纯从应诉成本角度来看，若PayPal账号被冻结金额为4万美元以上（或至少3万多美元）的案件，在符合应诉条件的情况下，可以先向原告提出低额和解金要求和解；若和解条件宽松，可直接采取和解方式解决，以免浪费时间，减少损失。若原告不同意被告的和解金额，坚持将大部分冻结金额作为赔偿金的话，被告便可选择应诉。迫于诉讼压力，在诉讼期间，原告还可能接受低金额和解。（三）进退维谷中的电商平台与支付平台电商平台经营者提供电子商务的营商环境，既需维护好客户关系、做大市场，又须履行一定的监管责任。在监管责任不到位的情况下，还必须与侵权电子商户一起承担连带侵权责任。基于此，世界各国都形成了大同小异的平台责任规则——对电商平台经营者有一定的规制。在电子商务的日常运营当中，电商平台要尽到一定的审查义务：一是为客户关系考虑；二是出于其监管职责。一旦电子商户被诉，电商平台须尽量配合原告和司法机关，以履行自己的责任。因此，对于电商平台来说，其既须履行监管义务，又须在执法上与司法机关紧密配合。电商平台作为与现实市场可以相比拟的虚拟市场，其到底应当承担何种程度的监管责任、侵权责任和配合责任？这些问题需要深入地思考。尤其是，电商平台的规模远远大于现实世界中的单个实体市场，虽然没有任何一家电商平台占据虚拟市场的全部，或者现实市场地域的全部，但已成气候的电商平台的规模，事实上已经达到“国家级市场”的量级。从这个角度来说，是时候思考电商平台是否应承担更多的事前监管责任了。但是，支付平台却与其有所不同。在电子商户的侵权行为上，支付平台基本上没有途径知晓或者控制，其完全没有理由为电子商户的任何行为买单。同时，支付平台作为服务商，应向所有人提供中立服务。面对法院的命令，支付平台固然必须配合冻结被告的账户。但是支付平台是否有权关闭账户？或者，对于一般的知识产权侵权，并非恶性刑事犯罪，关闭账户是否过于严厉？同样类似于前面对虚拟市场的考虑，线上支付平台从某种程度上说属于金融基础设施，除非在极端情况下，是否任何人都不应当被剥夺享用基础设施的服务的权利呢？支付平台不仅包括新兴的线上支付平台，也包括传统银行业。在已经发生的电子商户诉讼中，曾有法院基于对国内银行在美国分行的管辖权，要求国内银行冻结电子商户的个人银行账户。在经济全球化的今天，企业触角几乎遍及全球，给各国司法机关制造了很多司法管辖连接点，从而产生越来越多的管辖冲突。早在2010年6月，Gucci公司在美国纽约南区联邦地区法院起诉一批跨境电商侵犯其商标权。由于部分被告在中国银行国内分行开立账户，美国法院要求中国银行纽约分行为其提供被告在中国国内的账户信息，并予以冻结。而中国银行拒绝冻结，被以藐视法庭为由处以罚款。不得已，中国银行冻结了客户国内账户，同时上诉。从国内法视角看，国内银行因外国诉讼而冻结客户国内账号的做法，不具有正当性。在上述案例中，电子商户起诉中国银行并赢得诉讼，解除了对账号的冻结。不久，美国第二巡回上诉法院否决了对中国银行的藐视法庭罚款，并将案件发回美国地区法院重新考虑是否对中国银行具有对人管辖权，以迫使其执行冻结国内账户的命令。因此，在电子商务日趋发达以及经济全球化时代，夹在各国司法实践之夹缝中的跨国企业，包括本文中的线上支付平台和线下金融机构，不应孤军奋战，而应呼吁建立更为广泛和深入的国际协调机制。2017年，阿里巴巴公司也面对过类似的诉讼。该案的主要争议点是，阿里巴巴公司是否有义务按照美国法院的强制禁令关闭跨境电商的国际站账户，是否有权依照其与跨境电商之间的账户使用合同的约定单方面决定关闭跨境电商的国际站账户。但该案中，法院并未在法理上彻底解决双方的争议问题，只是以证据不足为由对双方争议作了处理。该案的启示是，电商平台和支付机构，为免掉入司法管辖争议的夹缝之中，在国际协调尚无眉目之时，可行的办法是与电子商户签订完善的合同，例如将涉外侵权诉讼等列入解约条件当中。

四、跨境电商知识产权风险的个体应对

（一）风险预防对于电子商户来说，首先应当提高知识产权保护意识，高度自律，从根源上预防权利人提起侵权诉讼。同时，应当熟悉相关行业领域内的代表性商标，其所销售的产品应当有正当的来源渠道。对于可能存在知识产权风险的产品，电子商户可以要求供应商提供相应的证明文件；如果潜在的风险过大，与预期的收益不成比例，应当及时更换商品的种类，避免产品侵权。对于“自产自销”的电子商户，在设计、生产产品时，则应当避免如“傍名牌”等搭便车行为，以防侵犯他人的知识产权。对于已经在电子商务平台上公开销售的商品，如果认为存在知识产权侵权风险，应当及时予以下架处理，防止侵权范围进一步扩大。对于买家的订单，电子商户同样不能贪图小便宜，对于涉嫌侵权的订单，应当要求对方提供相应的授权证明。相关案例显示，品牌商和律师会采取“钓鱼取证”的方式，故意向涉嫌侵权的电子商户下达订单，以获取电子商户的PayPal账户，并完善侵权诉讼的相应证据链条。在知识产权侵权的判定上，由于各国国情有所不同，知识产权法律规定亦有差异。对于跨境电子商户来说，不仅应当满足本国的知识产权法律规定，还应当满足外国的相关规定。以美国为例，客观来讲其知识产权保护力度大，在判定侵权的规则上与中国司法标准也不尽相同。跨境电商侵权诉讼主要着重于对品牌商商标权和外观设计专利权的侵犯，判定难度较低，电子商户可以进行初步的判断。在必要时，电子商户可以选择向政府部门、行业协会或者律师事务所等机构寻求专业咨询。（二）积极应诉对于电子商户来说，如果已经收到相关律师函，权利人准备提起侵权诉讼，应当予以高度重视，切不可置之不理。对于权利人和律师来说，提起侵权诉讼是建立在前期大量调查取证、完善证据链条的基础之上，相较于电子商户存在着信息不对称状态下的优势。管辖法院也是美国法院，原告和律师具有“本土作战”的便利条件。在这种情况下，如果电子商户依然不应诉或者消极应诉，不向专业人士寻求帮助，在美国法院缺席判决的情况下，中国电子商户的败诉率极高。其不利后果往往是面临美国法院的巨额赔偿判决，电子商户的PayPal账户被冻结，款项被法院划拨，合法权利难以得到保障。有的电子商户具有侥幸心理，认为美国法院冻结的PayPal账户中余额不多，索性置之不理，注册一个新账户继续从事跨境电子商务活动。此种处理方式毫无疑问是错误的，会招致严重的不利后果。美国法院判决，不仅针对法院冻结的PayPal账户，而是侵权的电子商户的一切资产都在法院划拨范围之内，直至支付所有赔偿金额。如果初次冻结的账户金额不足以支付赔偿金，电子商户新注册的PayPal账户即使与被认定侵权商品的交易无关，也可能被法院冻结；甚至电子商户在美国的其他资产也可能被冻结或者被法院执行，以偿还司法裁判认定的赔偿金。这会极大地影响电子商户的经营活动，对个人信用也会产生影响，由此造成一系列的不利后果。因此，面对侵权诉讼，电子商户不应采取逃避的态度，而应当积极应诉，维护自身的合法权益，将损失降至最低。面对诉讼，电子商户应当及时向专业人士寻求帮助。这些诉讼中，不论实体法还是程序法，均适用美国的相关法律法规。对于不具备相关专业知识的电子商户来说，不仅不熟悉一般庭审流程，甚至还可能存在语言交流上的障碍。在收到对方律所的相关邮件后，在没有专业人士指导下，主动联系对方，可能带来不利的法律后果。相较于对方律师，电子商户本身就处于弱势地位，应当及时向政府部门或者律师事务所等专业机构进行咨询，在专业人士的建议和指导下委托职业律师与对方律师交涉。对于电子商户来说，最重要的就是停止售卖涉嫌侵权的商品，防止侵权的进一步扩大，并根据律师的要求提供相应的文件和材料。对于“天价”的赔偿请求和冻结账户的禁令，电子商户不必过于慌张，自乱阵脚。在跨境电商侵权诉讼中，权利人的律师发给电子商户的邮件中往往会包含如“原告向被告要求200万美元的赔偿”的表述。这是因为在美国商标法中，故意商标侵权行为的法定赔偿额就是200万美元。而实际诉讼中，极少有按照最高额度赔偿标准裁判的案例出现。同时，电子商户不必担心国内的账户受到美国法院禁令的约束。从法理上来看，美国法院的裁决在未经中国法院认定的情况下，对中国境内的机构不产生约束力。美国法院的禁令可以冻结电子商户的PayPal等海外账户，却不能直接要求中国的银行和机构冻结电子商户的中国账户。（三）及时止损在跨境电商侵权诉讼中，虽然积极应诉是最有效的定分止争的方式，但高昂的跨国诉讼成本是电子商户不得不考虑的一个问题。从经济学的角度出发，如果诉讼成本高于诉讼预期收益，继续进行诉讼反而会导致电子商户收益的下降。此时，一味将诉讼进行下去是没有意义的。对于知识产权侵权认定基本无争议、胜诉几率渺茫的案件，律师往往会建议电子商户选择和解，从而达到及时止损的作用，将不利的后果降至最低。和解并不意味着消极应诉，而是解决诉讼的另一种途径。诉讼中，法院往往会发布禁令，冻结电子商户的PayPal账户。如果电子商户选择应诉并不幸败诉，法院会从冻结的PayPal账户中划拨相应的款项优先用于支付对原告的赔偿，若不足以支付，还会要求电子商户另行支付。如果电子商户选择和解，原告方律师会以法院所冻结的PayPal账户余额作为参考，综合相关案情与被告律师展开谈判。根据账户余额的不同，通常和解金额是电子商户PayPal余额的50%~90%。同时，与原告方签署和解协议，意味着电子商户已经承认了存在侵权行为。如果美国法院已经作出了判决，再与原告方律师和解谈判时，原告方律师很可能不再以电子商户中被冻结的PayPal账户余额作为和解金的谈判依据，而是以法院的判决赔偿金额作为谈判依据。因此，对于电子商户而言，如果被冻结的PayPal账户中余额不多，应当及时委派律师，在美国法院裁判前与对方进行和解谈判，及时止损。此种方式，一方面避免了高额的诉讼成本，另一方面和解金往往是冻结金额的一部分，仍会有部分剩余。PayPal账户解冻后仍可继续使用，最大程度上减少了经济上的损失。如果被冻结的PayPal账户中余额较多，且侵权行为比较轻微，积极应诉所预期的赔偿金额低于谈判所能争取的和解金额，电子商户可以选择委托律师等专业人士，积极地参与诉讼。

五、跨境电商知识产权风险的政府、行业协会和平台经营者应对

（一）政府的作用跨境电商侵权诉讼的原因之一，在于中国跨境电子商户的知识产权意识薄弱，存在“搭便车”现象。客观上，作为以制造业产品出口为主的发展中国家，中国的知识产权保护力度与以技术产品出口为主的美国相比，仍有一定差距。一定程度上，这也是权利人频繁在美对中国商户提起侵权诉讼，甚至是美国以知识产权名义开展贸易战的主要原因之一。然而，中国制造业从“做大”到“做强”，需要国家知识产权强国战略支撑。中国仍应从实际出发，着眼未来，积极借鉴外国制度的优良之处，取其精华，去其糟粕，不断完善知识产权制度。从总的趋势来看，中国还应当加强知识产权执法力度，对于电子商户尤其是跨境电商应当加强监管，严格中国海关的双向执法，尽可能地在侵权产品出境或者上架前予以查处。这是避免跨境侵权诉讼不断增多的根本之道。诚然，对电子商户经营活动的监管，并非单纯依赖政府就能够完善。《电子商务法》第7条规定，国家应该建立起符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系。其包括三个维度：一是国务院有关部门按照职责分工，促进电商发展、加强监督管理；二是地方政府应根据本辖区内的电商活动特点，形成本辖区内的区域性监管体系；三是电子商务行业组织应该开展行业自律，规范电子商户的经营行为，尊重和保护知识产权，提供符合标准和质量要求的产品和服务。从政府职能部门的角度，跨境诉讼中小微型电子商户的主要困境在于信息的高度不对称，政府职能部门应当提供必要的支持。如果诉讼牵涉面较广，涉案电子商户可能进行集体应诉，政府职能部门也应当加以指导，并督促相关行业协会提供帮助。必要时，与美国行政和司法部门进行交涉，或者政府部门依据相关规则参与诉讼，以最大程度维护国民权益。比如，美国司法制度中比较广泛地推行“法庭之友”制度。“法庭之友”主体适格范围极为广泛，不论是政府、企业、社会组织还是个人，均可以作为“法庭之友”参与诉讼，中国政府可以从各个层面推动相关利害关系人积极参与。“法庭之友”可以应法院的邀请参与诉讼，也可以自行申请参与诉讼；但多数情况下，还是应一方当事人的邀请参与诉讼。“法庭之友”在一审阶段较少出现，通常出现在案件的上诉阶段，其参与诉讼的方式多数仅提交意见书，特别情况下也可以出庭参与口头辩论。根据美国最高法院规则，若“法庭之友”针对一方当事人向法院提交意见书，需要获得另一方当事人书面合意；如果另一方当事人不同意，而美国法院认为确有必要，也可以接受意见书。在“法庭之友”口头答辩阶段，若经当事人双方书面合意，可以进行口头答辩；若未经合意，请求“法庭之友”的当事人可以在口头答辩阶段直接阐述邀请该“法庭之友”的原因。“法庭之友”的优势在于几乎不存在主体适格的门槛，法人、非法人组织或者自然人均可作为“法庭之友”应一方当事人邀请参加诉讼。在跨境电商侵权诉讼中，对于势单力薄的小微型电子商户来说，可以邀请行业协会、第三方评估机构甚至中国政府部门出具“法庭之友”论证意见书，甚至委派律师直接参与口头答辩，且可以有多名“法庭之友”参与诉讼，不受数量的限制。即使对方当事人反对，“法庭之友”的意见书是否被接受也是由法院作出裁定。“法庭之友”制度极大地缓解了诉讼中电子商户与权利人之间的信息不对称和经济实力差距，我们应当鼓励行业协会和政府部门作为“法庭之友”，积极为电子商户提供法律帮助。然而，“法庭之友”也同样存在一些问题。虽然一审庭审中并未禁止“法庭之友”参加诉讼，但“法庭之友”主要出现在案件的上诉阶段。在美国这一判例法系国家，此种惯例的效力不容小觑。而在跨境电商侵权诉讼中，案情相对简单明确，涉案标的规模较小，其中大部分案件以和解结案，少部分案件会以完整的一审判决结案，目前几乎没有案件进入上诉阶段。此外，相较于诉讼当事人，“法庭之友”的权利也受到限制。“法庭之友”提出的问题范围通常仅限于有关各方提出的争议问题，出具的意见书也不能作为额外的证据提供。这就导致在跨境电商侵权诉讼中，“法庭之友”参与诉讼的空间受到限制。但是，目前我国企业较少运用“法庭之友”的状况或许仅是跨境电商侵权诉讼中中国电子商户较少积极应诉的反映，这恰恰说明该制度在未来有较大运用空间。（二）行业协会的角色定位1.为协会成员提供帮助和指导行业协会负有服务协会成员从事商事活动，引导行业正常发展的责任。对于跨境电商侵权诉讼，从事前预防的角度，行业协会应当对相关电子商户进行普法宣传，介绍商标、产品包装装潢、外观设计等一般性的判定标准以及知名品牌的概况，制作相应的指导手册和境外知名品牌指南等，帮助电子商户尽可能避免跨境电商侵权诉讼的发生。从事后解决的角度，面对跨境电商侵权诉讼，小微型电子商户知识储备和检索能力有限，行业协会应当对电子商户提供基本的帮助（包括推荐专业律师等），在诉讼前期提供必要的专业支持。2.组织协会成员进行集体诉讼在跨境电商侵权诉讼中，小微型电子商户应诉及维权的最大障碍在于同权利人及其代理律师之间的信息和经济体量的高度不对称性。相较实力雄厚、“本土作战”的权利人和美国律所，电子商户不仅要面对陌生的语言和法律制度的障碍，高昂的律师费用同样也是单个的电子商户所难以承担的。大多数情况下，如果电子商户选择应诉，可能会导致更多的利益损失；如果选择和解，在缴纳和解金和律师费用之后，被冻结账户中的余额基本也所剩无几。对于这些规模普遍不大的电子商户而言，一旦遭遇诉讼，基本上就失去了在市场中的竞争力，可能被排除出行业之列。跨境电商侵权诉讼对小微型电子商户的生产经营造成了极大影响的同时，如果权利人集中起诉某一行业领域中的电子商户，对这一行业商事活动的有序运行更将造成冲击和破坏。在这种情况下，行业协会作为增进行业内企业利益、提高行业治理有效性和促进行业发展的“互益性联合组织”，应当为相关电子商户提供支持和帮助，维护行业的正常发展。行业协会可以通过集合行业内受到波及的所有企业，以集体诉讼的方式应对诉讼，尽力消弭小微型电子商户与权利人之间经济实力上和专业上的鸿沟，使双方站在相对公平的地位上进行博弈。此种做法早有先例，并获得了不错的成效。此前，行业协会主要是在应对欧盟、美国等国家的调查或者制裁中，引导行业内企业，集合整个行业的力量进行抗衡。跨境电商侵权诉讼中，唯有集合行业内所有涉案电子商户的力量，才能够与权利人站在同一起跑线上。因此，行业协会应当充当更加积极的角色，为行业内受到诉讼波及的电子商户提供及时的支持和援助；必要时，应当起到领军作用，引导涉案的电子商户集体应对诉讼。3.行业协会的限制如前所述，在应对跨境电商侵权诉讼之时，行业协会能够起到积极的社会作用。当整个行业都受到极大冲击时，出于共同的利益诉求，行业内的商事主体甚至会内生出一些行业协会，以满足行业正常运转的需求。行业协会制度的初衷是建立起企业与政府之间的纽带，反映企业的诉求，引领行业的和谐有序发展。然而，由于行政干预和市场竞争的不完全，行业协会对政府易形成依附关系，而不是企业与政府之间的连接纽带。相关研究表明，我国大部分的行业协会都是由政府机构创设的。许多行业协会不仅由国家行政部门加以管控，而且完全成为了国家行政部门的一部分，并以此为前提开展活动。除去行业协会本身对于政府部门的依附性之外，协会内的会员企业普遍身份认同感也较弱，少有同其他企业建立横向合作关系的意愿。相较于寻觅新的商业机会，行业协会会员更多是希望藉协会平台，同各界人士建立联系。政府对行业协会的过度干预，使得行业协会难以发挥其主观能动性，真实反映行业内的诉求，从而难以达到协会建立的初衷。对于那些基于行业需求和市场竞争内生产生的行业协会，又由于角色定位不明的问题，连合法性都难以保障。在比较法层面上，美国的行业协会是一种影响政府行为的外部力量；德国的行业协会注重与政府之间的合作，承担了部分行政管理职能；日本行业协会在成立伊始即由政府主导居多，与政府之间关系更为密切。尽管德国、日本两国有些行业协会行政化或官办色彩较浓，但同时也存在着自发设立的基于同业者共同利益的行业协会。相较之下，中国政府可以参考德国和日本的制度，一方面简政放权，理顺行业协会与政府部门的关系，解除行政权力对于行业协会的支配地位，转为监督与被监督的关系；另一方面废除行业协会的注册限制，允许行业内企业自行发起行业协会，以应对不同的需求，政府的行政登记机关的角色定位则由批准改为备案。如此，能更好地发挥行业协会促进行业发展，建立政府与企业间联系的功能，以及时应对如跨境电商侵权诉讼等情况的发生。（三）电子商务平台经营者的义务《电子商务法》对电子商务平台经营者规定了义务和责任，也赋予了相应的权利，以健全其责任能力。其中，第41条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。未尽这种合作义务的，根据该法第42条至第45条，平台经营者则可能与作为平台内经营者的电子商户承担连带责任。1.电商平台的注意义务电子商务平台以网页空间的形式为商户和消费者提供了虚拟的经营场所。无论是否存在实体店铺，商户都可以在电子商务平台上注册成为电子商户，借助平台向消费者营销自己的产品或者服务。《电子商务法》通过立法，明确了电子商务平台经营者作为场所经营者的角色定位。对于电子商务平台经营者的侵权认定，一般适用过错责任。是否存在过错，主要判断其是否尽了合理的注意义务。实体商务中，商铺出租人对商铺承租人的注意义务取决于双方约定的内容和市场交易习惯，以合理为限。例如，经营场所的提供者对于商标的注意义务，要高于对于专利的注意义务，因为后者“仅凭借日常管理往往难以察觉”。而在电子商务中，若苛以电子商务平台经营者过多的注意义务，既不公平，也不现实。2006年《信息网络传播权保护条例》出台后，确立了电子商务平台“明知或应知”的注意义务。相较实体商务经营者，电子商务平台注意义务的判定标准较为宽松，实践中一般只有当平台明知或应知存在侵权并怠于处理时，才会承担相应的责任。只要电商平台不违反一般的注意义务，跨境电商侵权诉讼中权利人难以要求其承担连带责任。2.电商平台的信息披露义务2013年《消费者权益保护法》修改后，第44条规定了电子商务平台的补充责任，当平台对于电子商户侵权行为既不明知也不应知时，则只要提供侵权人的有效信息等，即可免于担责。这一“避风港规则”，在《电子商务法》中得到了延续，但对事关消费者生命健康的商品或者服务不适用。这意味着电子商务平台在尽到必要注意义务时，只要及时将涉案的电子商户信息予以披露，即可免责。然而，电子商务平台在披露时，应当仅以电子商务平台本身所掌握的信息为限。在“外贸跨境电商第一案”中，权利人在美国对淘宝网上的跨境电子商户提起了侵权诉讼。美国法院不仅要求淘宝网提供涉案电子商户的资料，还要求提供电子商户的支付宝账户信息并予以冻结。在通常的诉讼程序中，原告方律师会在诉讼开始前通过各种手段获知电子商户的美国账户，并在诉讼中请求法院向支付平台发布禁令予以冻结。该案中，虽然支付宝与淘宝网同为阿里集团控股，但仍然分属两个不同的公司。披露义务应当仅以电商平台经营者（而非兼及支付平台商）所掌握的信息为限。实践中，淘宝网有一种“先行赔付”的规则。电子商户可以选择签署“消费者保护协议”，依照不同的商品或者服务的分类支付一定的保证金。审核通过后，电子商户相应商品或服务的介绍页面中会有“保障中”的标签。当消费者在与签署该协议的电子商户交易中受到权益损害时，消费者可以向淘宝网提出“先行赔付”申请。若淘宝网根据相关规则判定赔付申请成立，则有权通知支付宝公司自电子商户的支付宝账户直接扣除相应金额款项赔付给消费者。然而，该规则中，淘宝网从电子商户账户中划拨余额的权利来源于电子商户与淘宝网、支付宝所签署的三方协议，并须满足前提条件。并且，“先行赔付”规则保护的是消费者权益，而与被侵犯的第三方知识产权权利人无关。在跨境电商侵权诉讼中，淘宝网没有权利和义务按照美国法院的要求，冻结电子商户支付宝账户。3.引入保险制度《电子商务法》第58条第1款规定，“国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品、服务质量担保机制。”同时，该条第2款和第3款提出了设立消费者权益保证金和赔付追偿制度。事实上，在促进电子商务发展、保护知识产权权利人与维护消费者权益的平衡机制中，引入保险制度，是十分必要的。所谓保险，是一种基于合同关系，由合同当事人分摊风险的一种社会经济保障制度。然而，一般的商业保险，可能对于跨境电商侵权诉讼中的电子商户来说并不适用。一方面，几乎每一个小微型电子商户的经营范围和商业模式都不相同，加上本身经营规模较小，保险公司难以设计出一种标准化的保险产品适用于所有电子商户。另一方面，凡被提起侵权诉讼的电子商户，绝大多数确实对原告当事人的知识产权有所侵犯。那么对于保险人来说，保险标的即为被保险人的经营行为，并涉嫌违反法律规定，保险风险即为被保险人的侵权行为被原权利人发现并提起诉讼，保险风险明显高于预期收益。因此，单独针对小微型电子商户的诉讼风险而设立商业保险，是不现实的。而对于电子商户来说，由于信息储备和检索能力欠缺等因素，很多电子商户确实不知道自己的行为侵犯了外国权利人的知识产权，而且侵犯权利的商品可能只占所有商品的一部分。对于这些电子商户而言，辨识知识产权侵权超出了他们的能力范围，侵权诉讼于他们而言，是一个不可控的高度风险，且此类电子商户人数众多。为了维护这一群体的利益，首先需要政府部门和行业协会对他们进行普法（含知识产权）教育，同时可以参照船东互保协会的模式，以互助的机制将侵权诉讼风险于电子商户之间予以分摊。船东互保的模式最早起源于17世纪的英国。是时，船运风险极高，且船运保险为少数商业保险公司所垄断，参保获赔的条件极为苛刻。出于对商业保险市场的不满，船东们自行组织成立船东互保协会，在互助共济的基础上共同分担相关损失。初期船东互保协会是建立在熟人社会基础之上，会员们凭借相互信任组建行业协会，会员入会须缴纳一笔会费形成互助基金；若有会员遭受损失，可以从基金中获得帮助款。如果基金数额不足以赔付，则由全体会员继续追加缴纳会费。随着时代的发展，如今的船东互助协会大多以非营利性公司的形式存在，宗旨仍然是会员之间相互保障，与行业协会的宗旨相类似，只是由会员直接与公司签署合同，以明确法律关系。针对跨境电商侵权诉讼的风险，相关行业协会不妨积极发挥作用，将电子商户组织起来，参照现代船东互保模式成立特别的社团法人，由全体会员缴纳会费形成基金，对所有会员提供保障和帮助。此种模式的建立，也需要政府部门解除对于行业协会注册的限制，如此才能发挥出该制度最大效力。

六、跨境电商知识产权风险的国际应对

（一）国际协调机制的现状1.WTO框架下规制跨境电商行为的国际协调机制跨境电商从本质上仍然属于国际贸易的范畴，产品依托电子平台从一国领域进入另一国领域。调整国际贸易的国际协调规则的主要目的在于降低和避免由于各国国内法和政策造成的贸易壁垒，以促进自由贸易的发展。贸易壁垒主要分为关税壁垒和非关税壁垒。由于电子贸易中货物的物理追踪更加困难，使得征收关税亦变得非常困难，在这种情况下，非关税壁垒（诸如跨境电商侵权诉讼等）的作用就变得更为重要。从这个角度看，考察包括跨境电商侵权诉讼在内的跨境电商行为的国际协调机制，离不开研究世界贸易组织（WTO）框架下的相关法律规则。WTO是现今国际社会处理贸易问题最重要的多边国际组织，已有的规制跨境电商行为的国际协调机制，大多是在WTO的法律框架中产生和运行。早在20世纪，WTO已经在试图主导建立成员国范围内的跨境电商国际协调机制，并制定了一系列的文件：如1997年GATS第四议定书电信附件、《信息技术产品协议》（ITA）、1998年《全球电子商务宣言》、1998年总理事会通过的《电子商务工作计划》。但WTO上述文件并没有取得相当进展，关键问题在于，各成员国和总理事会无法就使用规则问题达成共识，即跨境电商应该适用何种规则进行规制？2003年发生的因特尔博彩案中，WTO专家组和上诉机构通过裁决的方式确认GATS规则和美国在承诺书中的具体承诺是解决这个案件的具体规则。自此，明确了数字化商品中的数字化服务适用GATS规则。但是，针对非数字化商品和数字化商品中的数字化交付信息这两大类对象以及跨境电商技术手段和基础平台建设等问题，适用何种规则，尚未达成使各成员国相对满意的共识。故此，WTO框架下的跨境电商国际协调机制，目前更多地停留在文件、宣言和计划的层面。此外，本文认为，WTO框架下解决跨境电商问题存在着先天不足。WTO解决的问题多是涉及到较大的市场主体的国际贸易问题，而跨境电商由于其本身的特性，其涉及的往往是规模较小、经济能力较差、应诉能力较弱的市场主体，且纠纷发生的频率高、数量多、涉及标的也一般较小。所以，通过WTO框架进行规制，难免存在“大炮打蚊子”的观感。2.联合国国际贸易法委员会关于“单一窗口”的尝试1996年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）正式通过了《电子商务示范法》。该示范法适用于采用数据电文形式开展的商事交易，系统规定了电子商务的一般原则、数据电文交换规则（包括效力、传递、归属、法律承认等问题）等内容。UNCITRAL还于2001年和2005年通过了《电子签名示范法》和《国际合同使用电子通信公约》。虽然UNCITRAL通过的示范法本身不具有法律拘束力，但由于近年来UNCITRAL的大量努力，示范法中的诸多重要条款已经在许多国家（地区）正式通过。基于上述的文本，UNCITRAL还在积极与世界海关组织（WCO）、联合国贸易便利化和电子商务中心（UN/CEFACT）合作，试图在跨境电商领域建立“单一窗口”。众所周知，“单一窗口”的协调和建设涉及到各国法律标准、提货单、信用证、保险等诸多需要衔接的标准，本身就是一项非常庞大而艰巨的任务，但是这项工作将极大促进跨境电商领域国际协调规则的一体化和标准化。跨境电商领域的“单一窗口”联合工作在UNCITRAL的推动下已经起到了一定的作用，并得到了包括中国在内的国家、国际组织和经济体的重视。许多国家将构建“单一窗口”工作作为国家政策进行推进。（二）美国与欧盟的规则1.美国的规则在跨境电商领域，美国制定了包括《美国统一计算机信息交易法》和《美国统一电子交易法》在内的完善的国内法。在跨境电商国际协调规制问题上，其一贯主张在国内法的框架范围内进行单边谈判。美国已与包括日本、韩国、澳大利亚、新加坡在内的跨境电商主要产业国签署包括联合宣言、双边条约在内的国际条约，以解决彼此之间存在的跨境电商领域的法律适用和纠纷解决问题。而对于包括中国在内的未与美国订立规制两国之间跨境电商问题国际条约的国家，在美国领域内发生的跨境纠纷则适用美国国内法进行解决；而这种情况下发生的诉讼，对于未与美国订立国际条约的国家的市场主体来说，是相当不利的。这也是跨境电商侵权诉讼大量发生于中国，而同属跨境电商大国的日本、韩国等少有中枪的原因之一。2.欧洲的规则不同于美国的做法，欧洲在规制跨境电商行为的国际协调问题上，分两步走：第一步，制定统一的、在欧洲范围内产生拘束力的统一规则，实现欧洲范围内的跨境电商规制规则的统一化与标准化；第二步，在实现欧洲跨境电商一致化的基础上，依托现有的国际组织，通过协调欧盟外各国之间的法律法规，以图主导塑造全球跨境电商的统一规则。为此，欧盟早在1997年就制定了《欧洲电子商务行动方案》，2000年制定《电子商务指令》，2002年颁布《关于在电子通信领域个人数据处理及保护隐私权的指令》等一系列法律法规，就电子商务涉及的电子合同、商业信息传递、服务提供者责任和民事司法协作等问题作出规定，以确保成员国有关跨境电商的法律和管辖权规则的一致性。在完善欧盟内部协调一致化的基础上，欧盟还积极主动参加UNCITRAL、WCO和经济合作与发展组织（OECD）组织下的国际跨境电商规制机制的制定，在UNCITRAL、WCO和OECD组织的跨国协调谈判主持框架立法工作，积极主动在实体层面推动跨境电商国际规制机制的一体化。（三）中国措施的推进如前所述，WTO框架下谋求构建跨境电商规制机制的努力存在着先天不足。同时，中国现阶段参与国际协调的仍然以政府部门为主，且争端协调机制较为单一，主要以政府部门间的磋商为主，缺乏民间主体的参与，国家间民间主体之间的研讨会议、论坛等对话机制需要进一步加强。中国的国内协调机制有进一步完善的空间。中国行业协会多为政府部门管控，缺乏独立性和自主性，导致行业协会作为政府部门与企业、社会团体、消费者等主体的纽带功能未得到充分发挥，也导致政府部门对国内行业状况了解不充分，宏观决策与参与国际间协调时陷入被动。不过，值得重视的是，国内电子商务平台经营者（如阿里巴巴、京东等）均在谋求建立符合自己特点的纠纷解决机制，这可能是未来中国参与国际协调机制的一个重要突破口。总体上讲，电商时代的国际贸易体制对中国而言是一次新的机遇，中国应该积极参与相应的国际间协调机制的构建，并结合电子商务发展特点和国内实践，推动这一机制境内外的联动。1.加入“单一窗口”联合工作计划目前，UNCITRAL推行的“单一窗口”联合工作计划受到了多个国家的重视和关注，中国应该进一步参与到UNCITRAL和WCO主导的“单一窗口”联合工作计划中。这项联合工作包括众多的子规则，需要协调各国的原产地证明、海关估价、电子信息转移、电子等价物、汇率、电子提单、本票、税收等一系列的规则和制度。传统的跨境电商国际协调机制回避了这些实质性的难题，但是通过UNCITRAL之前的努力，我们看到了这项工作的前景和意义。“单一窗口”联合工作计划目前处于初始阶段，即处在跨境电商规制国际协调机制建立的初期，中国应该充分把握历史机遇期，积极参与到“单一窗口”联合工作计划中，在各国之间的协调谈判中，充分表达观点、阐释立场，参与跨境电商规制的国际协调机制建设，推动实现全球范围内跨境电商领域的规则一体化和包含线上争端解决机制的国际协调机制。2.依托平台力量的“eWTP”机制2016年B20峰会上，阿里巴巴董事局主席马云提出了“eWTP”（Electronic World Trade Platform）平台设想。“eWTP”主要是由私营部门发起，包括行业协会、中小企业家在内的各利益攸关方共同参与的世界电子贸易平台，旨在促进公私对话，推动建立相关规则，为跨境电子商务的健康发展营造切实有效的政策和商业环境。平台具体的行动准则包括如下。第一，促进跨境电商领域公私对话，以优化商业环境，并孵化跨境电商关键领域相关规则，包括法规标准的简化，税收一致化等。第二，与WTO等国际组织紧密合作，将促进跨境电商发展摆在优先位置，并强化贸易便利化协定（TFA）中的相关条款。第三，通过完善基础设施，推广最佳实践等方式来促进跨境电商及数字经济的发展，以解决中小企业，尤其是发展中国家中小企业所面临的问题。在一定程度上说，“eWTP”是专为跨境电商打造的WTO；平台经济时代，平台作为市场主体的角色色彩在退化，其独立性和中立性及执行规则的能力在不断增强。平台在电商领域解决纠纷的能力不容小觑，中国几大电商平台（诸如京东、天猫、唯品会等）针对发生于消费者（包括境外消费者）与第三方卖家（包括境外第三方商家）之间的纠纷，各有自己的专门的纠纷解决部门，并且有着在平台范围内发生效力的纠纷解决规则。在平台范围内发生纠纷，如果消费者不选择向法院起诉、行政投诉等传统的救济途径而依托平台进行解决，这时平台会适用其制定的有关发货时效、产品质量、假冒商标等规则予以规制，由其仲裁部门根据具体平台规则，而非某国的国内法判定交易双方的责任。特别是，由于平台手中掌握着商家交付的可观的担保金和消费者支付的沉淀在平台的未提现货款，平台可以迅速针对其确定的纠纷解决结果予以执行，不存在“执行难”的问题；此外，由于平台渐具中立性，争议双方一方是在平台购物的消费者，另一方是平台上提供商品销售的卖家，双方对于平台的意义和经济价值是同样重要的，这就使得平台在纠纷解决上会做到相对的公平、公正。通过考察国内几大电商平台关于调节消费者与第三方商家关系的平台规则的条文，本文发现，其中许多条款的具体规定有别于我国的国内法，但是不同平台之间的平台规则存在高度的一致性。这从一个侧面说明，由平台力量主导建立一个统一的跨境电商规制的国际协调机制是存在可能的。而“eWTP”机制的提出也正是基于此，因为不管在哪国注册登记的电子商务平台，其技术基础和商业模式有着极强的一致性。所以，不同电子商务平台之间相对容易达成一致性的规制规则和标准。产品、商家、模式对于电子商务平台来说是生存的核心，而规制规则更多是服务性的，并不会动摇平台生存的核心。而且，依托平台力量建立一个在世界范围内规制跨境电商行为的协调机制，在经济学上更具效率，且更为可行。本文认为，中国作为电商大国，应该充分支持和鼓励平台力量走出国门，通过与他国电商平台的协调，统一彼此的平台内纠纷解决规则和规制规则，继而实现平台间的统一的跨境电商规制规则，以及统一的多平台共同组成的线上纠纷解决机制。在此基础之上，进一步推动在世界范围内建立规制跨境电商行为的“eWTP”机制。3.构建国际互联网法院2017年8月18日，全球首家互联网法院在杭州挂牌成立。截至2018年8月底，杭州互联网法院共受理互联网案件12,103件，审结10,646件，线上庭审平均用时28分钟，平均审理期限41天，比传统审理模式分别节约时间3/5、1/2。截至2019年，全国已有北京、广州、杭州三家互联网法院试点。对于当事人来说，通过互联网法院参与诉讼虽然不会改变委派律师的费用，但可以有效降低立案成本并简化后续庭审中的一系列材料的提交程序，诉讼效率大幅度提高。也有学者对互联网法院的运行模式表达了担忧。比如，目前中国试点的三家互联网法院由阿里巴巴集团提供技术支持，技术可能妨碍司法的公正，例如可能存在庭审中相关数据和信息的泄露，甚至整个法院都受到技术公司的牵制和“俘获”。此外，互联网庭审毕竟不同于一般实体场所中的庭审，审理程序也有诸多简化。因此，根据最高人民法院发布的司法解释，试点的互联网法院只能审理一些案情简单、辖区内应当由基层人民法院受理的一审案件，其中包括电子商务中的知识产权纠纷。令全中国电子商户“谈虎色变”的跨境电商侵权诉讼，案情并不复杂，难点在于应诉太过困难。跨境电商侵权诉讼的特点与互联网法院制度完美契合。因此，在国际范围内构建互联网法院，对于电子商户应诉跨境诉讼具有积极意义，可以使当事人足不出户即可完成跨国诉讼。然而，跨国诉讼中的法律适用和语言沟通的障碍依然难以解决，这要求各国的法院都必须配备能使用对方语言参与庭审的法官。但即使是全球首例开展互联网法院尝试的中国，互联网法院制度尚不成熟，仍然处于试点阶段。4.完善国际互联网仲裁机构不同于作为新生事物的互联网法院，作为准司法程序的国际互联网仲裁机构已相对成熟。当事人可自行于合同中约定相应的“仲裁条款”，选择仲裁机构作为合同争议解决的方式。例如，加拿大的萨博裁判庭、美国仲裁协会、世界知识产权组织（WIPO）网上仲裁机制、NFA（National FuturesAssociation，美国全国期货协会）网上仲裁等，均具有互联网仲裁的职能和配套规则。诚然，对于跨境电商侵权诉讼中的当事人来说，原被告双方的交易是在第三方电子商务平台上完成的，其中所适用的是电子商务平台自身所制定的交易规则和格式条款，交易双方无法在其中约定“仲裁条款”。根据我国《仲裁法》规定，商事仲裁必须由双方在合同中约定，没有约定的，仲裁机构不受理一方提起的仲裁申请。合同中没有约定仲裁条款的，可以通过事后补充的方式，选择通过仲裁程序解决纠纷。然而，跨境电商侵权诉讼中，权利人既然已经向美国法院提出了诉讼，显然不会再与电子商户达成合意，选择仲裁机构，补充“仲裁条款”。不过，这并不影响在电商纠纷领域引入网上仲裁制度，以此开辟一条新的路径，完善国际纠纷解决机制。

结语

跨境电子商务中，中国电子商户自2012年以来遭遇来自美国的侵权诉讼日渐增多，极大地影响了海外业务的拓展。客观上，中国电子商户包括知识产权意识在内的法律意识有待进一步加强，但中美两国国情及其司法环境的差异，是根本性的原因。同时，也说明中美两国电子商务纠纷解决机制亟待建立，中国电子商务市场治理体系亟待完善。应对类似诉讼及其由此引发的知识产权风险问题，中国应该多管齐下，既要引导电子商户强化权利意识，尊重他人知识产权和自身诉权，又要健全制度。制度的健全可以概括为风险预防、纠纷解决和国际协调三个层面。风险的预防有赖于政府、行业协会或者商会、电子商务平台经营者及消费者等共同参与的电子商务市场治理体系，并可考虑建立责任保险或者商户互保的保险制度，化解知识产权案件应诉的法律风险。纠纷解决方面要积极引入数字化技术，通过谈判、调解、仲裁、诉讼等方式，及时有效地解决跨境电商中的知识产权纠纷。国际协调方面，要建立和完善规制跨境电商行为的国际协调机制（包括纠纷解决机制），特别是需要加强中美两国之间的司法协助和联合执法机制。■

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