丁文严 张蕾蕾：知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究
原文刊载于《知识产权》2021年第2期，第72-86页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：
丁文严，中国应用法学研究所副研究员
张蕾蕾，中国应用法学研究所博士后
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1185条以一般规则的形式宣示我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的全面确立。抓紧落实惩罚性赔偿是知识产权司法面临的重大课题，惩罚性赔偿数额的确定是其中的主要问题。基数难以确定，倍数的确定缺乏统一标准，法定赔偿滥用，惩罚性赔偿、法定赔偿、酌定赔偿适用混乱，地方性裁判指南规定的数额标准不一致导致“类案不同判”等，都是当前损害赔偿数额确定中的问题。为解决上述问题，建议以权利人的实际损失为准确定惩罚性赔偿的基数，侵权获利或者许可使用费倍数作为对权利人实际损失的推定；明确实际损失的构成，在损失计算方法上适当借鉴域外经验；统一侵权获利的确定标准，同时考虑技术分摊问题；明确许可使用费的合理倍数可以作为惩罚性赔偿的基数，明确许可使用费确定时的考量因素；惩罚性赔偿的基数不应包括权利人制止侵权所支付的合理开支；酌定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数；满足一定条件情况下的法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。综合考虑刑事罚金、行政罚款、惩罚性赔偿的关系。出台司法解释、发布指导性案例，规范地方法院裁判惩罚性赔偿案件数额标准不一致的情形。
关键词：惩罚性赔偿 赔偿基数 赔偿倍数 许可使用费 法定赔偿
前言
惩罚性赔偿起源于古罗马国家，是一项历史悠久的制度，具有教育、惩罚、威慑、赔偿、促进法的执行等诸多功能。近现代意义上的惩罚性赔偿源于英国，美国加以继承发展。英国《牛津法律大辞典》将其定义为：“惩罚性赔偿是对补偿性损害赔偿加以补充的一种重要的损害赔偿方式，是针对被告蓄意的、严重的或野蛮的侵权行为，法官或者陪审团进行的否定性评价。”《布莱克法律词典》将其定义为，“当侵权人以恶意、故意、诈欺或放任的方式实施行为，致使原告受到损失，法官或者陪审团判定侵权人所承担的实际损失之外的赔偿，以期惩罚不法的侵权行为人或者警示他人，以实现对可责行为的惩罚和阻却。”《元照英美法词典》将其定义为：“当被告以恶意、故意、诈欺或放任之方式实施行为而致原告受损时，原告可以获得的除实际损害赔偿金外的损害赔偿金。”我国通说认为，惩罚性赔偿是指当加害人以故意等方式实施了致使受害人遭受实际损失的加害行为时，被害人可以额外获得实际财产损失外的损害性赔偿。
我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度规定始于2013年第三次修正的《商标法》，2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1185条以一般规则的形式宣示了我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的全面确立。2020年10月17日第四次修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和2020年11月11日第三次修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）也都引入了惩罚性赔偿制度。至此，我国确立了由民事基本法和商标、专利、著作权等知识产权专门法共同构建的完整的知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系。2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第25次集体学习时强调要深化知识产权审判领域改革创新，抓紧落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度。2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》也强调，实行知识产权侵权惩罚性赔偿制度，激励和保护创新。当前，如何适用惩罚性赔偿制度，成为亟待人民法院深入研究解决的重要课题之一。在我国的知识产权法律体系下，侵权赔偿是根据实际损失、侵权获利或许可使用费的倍数来确定。对故意侵权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的倍数给予赔偿。我国著作权法、商标法、专利法等对侵权赔偿都有类似规定。据此，知识产权侵权惩罚性赔偿数额的确定包括基数和倍数的确定两个部分。长期以来，实际损失、侵权获利、合理许可费的确定始终是困扰司法实践的一大难题，以至于知识产权侵权赔偿基本都采用法定赔偿。其倍数的确定更多涉及证据与自由裁量权的问题，也是困扰司法实践的一大难题。本文拟对司法实践中如何确定惩罚性赔偿的数额予以探讨，以期对司法实践有所裨益。
一、知识产权侵权惩罚性赔偿制度的基本规定
我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系由民事领域综合性法典《民法典》和《商标法》《专利法》《著作权法》等知识产权单行法的相关规定构成。2015年《种子法》、2018年《电子商务法》、2019年《反不正当竞争法》和其他一系列规范性文件也规定了惩罚性赔偿制度。
（一）法律中关于惩罚性赔偿的规定
2020年5月28日颁布的《民法典》第1185条对知识产权侵权惩罚性赔偿作了一般规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。2013年，我国第三次修订《商标法》，其第63条表明我国知识产权领域第一次引入惩罚性赔偿制度。该条规定了赔偿数额的计算标准，即先按照权利人受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可按照侵权人所获得利益确定；二者均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，该条规定了可在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿额。同时该条规定了300万元的法定赔偿额上限。2019年《商标法》第四次修订，将赔偿数额倍数的上限由“3倍”改为“5倍”，将法定赔偿额的上限由“300万元”改为“500万元”。
我国《专利法》自1984年首次颁布到2008年第三次修正，一直未引入惩罚性赔偿制度。直至2020年第四次修订《专利法》，其第71条规定了侵犯专利权的赔偿额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；二者均难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿额，同时规定了最高500万元的法定赔偿额。该规定打破了之前《商标法》关于实际损失与侵权获利的适用顺位，允许实际损失或者侵权获利同时适用于计算损害赔偿额。我国《著作权法》是在2020年第三次修订之际才引入惩罚性赔偿制度，并且采用了与《专利法》相似的规定。除上述知识产权单行法外，我国《反不正当竞争法》《种子法》《电子商务法》都有关于惩罚性赔偿的类似规定。
（二）相关文件和司法解释中关于惩罚性赔偿的规定
除基本法外，相关政策文件和司法解释也对惩罚性赔偿有所规定。
2018年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出，建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条、第21条、第22条关于计算实际损失、确定赔偿数额的规定，是当下确定惩罚性赔偿基数的主要依据。2020年12月修改的最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第6条对于故意侵害他人植物新品种权，情节严重的，作出了惩罚性赔偿的规定。
（三）地方性办案指引中关于惩罚性赔偿方案的规定
2020年以来，各地高级人民法院、中级人民法院为落实习近平总书记重要讲话精神，相继出台了关于知识产权侵权惩罚性赔偿适用的地方性办案指引。如北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》、天津市高级人民法院印发的《关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要》和广东省深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》等，这些都是地方法院为了规范本辖区内知识产权侵权案件的损害赔偿，统一裁判标准，依据现有法律对本辖区知识产权侵权纠纷的损害赔偿所做的裁判指引。
二、我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度司法适用现状
（一）数据检索概况
为全面了解知识产权侵权惩罚性赔偿制度在我国的司法适用情况，笔者于2021年1月3日适用Alpha案例库，对侵害商标权、侵害著作权、侵害专利权纠纷和不正当竞争纠纷领域使用惩罚性赔偿的案件进行了检索，以下是基本情况。
检索案由：商标权、著作权、专利权权属、侵权纠纷，不正当竞争纠纷；检索条件：法院认为，惩罚性赔偿/主观恶意明显、侵权情节严重；检索结果：此次检索到商标权、著作权、专利权权侵权纠纷分别为1502件、1582件、86件，不正当竞争纠纷256件。
关于商标侵权案件，侵犯商标权案件中适用惩罚性赔偿的裁判在2016年后呈显著增长（见图1）。关于著作权案件，在著作权纠纷裁判赔数额中，考虑主观恶意和侵权情节的案件裁判在2015—2017年呈上升趋势，2017—2018年有所下降，而2018—2020年增长明显（见图2）。关于专利侵权案件，在侵害专利权纠纷裁判赔数额中，考虑主观恶意和侵权情节的案件裁判在2011—2012年呈缓慢上升趋势，2011—2016年在曲折中上升，2016—2018年增长迅速，2018—2019年下降明显，2019年后再次上升（见图3）。关于不正当纠纷竞争案件，在不正当竞争纠纷裁判赔数额中，适用惩罚性赔偿的案件裁判在2015—2019年呈上升趋势，特别是2017—2019年上升明显，2019年后下降明显（见图4）。
（二）主要裁判观点
数据检索得到的案例显示，目前，对于惩罚性赔偿数额计算等并无统一的标准，法官在判决中往往不会在法理、计算规则和方法上作详细的阐述。法院的主要裁判观点如下。
1.惩罚性赔偿基数确定
在确定基数时，法院判决基本上依照法律的规定选择实际损失、侵权获利和合理许可费作为基数，而对上述三种基数的计算，不同的法院存在不同的计算方式和考量因素。
（1）权利人实际损失
对于权利人实际损失的计算方式，比较典型的有以下几种观点。一是法院认定的实际损失包含因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、未来销售利润损失、商誉损害即合理维权开支等。如“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业（中山）有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院二审判决指出：一审判决确定本案的赔偿数额时采用了因销售流失而损失的利润及因价格侵蚀而损失的利润两种计算方法，并考虑了巴洛克公司因侵权行为而遭受的未来销售利润损失、商誉损害、为禁止侵权而支出合理维权费用以及浙江巴洛克公司侵权的恶意、严重情节等多方面因素，认定浙江巴洛克公司因侵权行为给巴洛克公司造成的损失（包括合理维权开支）远超过人民币1000万元。该认定有理有据，方法科学，因果关系妥当，推理合理、清晰。同时，一审判决采用的这些计算方法及多重考虑因素之间具有互补性而非互相排斥。二是法院认为，权利人的实际损失除司法解释规定的销售量乘以利润率的基数计算方式外，还可以包括广告费损失、降价损失、侵权导致合同不能履行的预期利润损失等，只要权利人举证证明该损失的真实性及与侵权行为之间的因果关系，法院即可进行合理的认定。如广州市红日燃具有限公司与广东睿尚电器股份有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷，以及新浪集团与天盈九州公司侵害著作权纠纷案中，法院均持此观点。还有法院指出，由于在实际经营活动中，权利人、侵权人以及整个行业商品的成本、盈利能力、销售能力等并不完全相同，有时权利人提供的商品价格、利润和行业利润不能作为计算赔偿基数的依据，但是可以作为参考。
（2）侵权人获利
通过对检索案例的梳理，由于实践中权利人损失通常无法计算，法院因此依照相关法律规定通过侵权获利的计算来确定赔偿基数，这种情况下，根据侵权损害赔偿的“填平”理念，实际上是以侵权获利替代实际损失确定赔偿。在关于侵权获利的确定中，法院基本形成如下主流观点：即侵权获利应当是被控侵权商品销售量和被控侵权商品单位利润的乘积，并且强调要对商品单位利润与企业营业利润进行区分。如斐乐体育用品公司诉浙江中远鞋业公司、中远商务公司侵害商标权纠纷上诉案中二审北京知识产权法院即持此观点。“广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案”中，广东省高级人民法院也认为，从字面解释，“所得”显然不是指侵权人的销售收入，“违法所得”应指违反著作权法规定而获得的“利润”，即扣除必要成本之后的合理利润。从知识产权法律体系角度解释，同为侵害知识产权的赔偿，著作权法中的“违法所得”与专利法中的侵权获利应作一致的理解。
（3）许可使用费倍数
以许可使用费的倍数作为惩罚性赔偿数额计算的基数，在司法适用中存在一定困难，主要在于权利人须举证证明侵权商品销售量、权利人因侵权所造成商品销售减少量、商品的单位利润等项目，但这些证据往往很难准确、完整地提供，由此导致适用许可使用费倍数作为惩罚性赔偿基数的情形较少。除了上述的因素，没有可参照的商标许可使用费、没有充分发挥第三方评估的作用也是导致较少适用许可费倍数确定赔偿的主要原因。同时，对适用许可使用费还是适用许可使用费倍数作为基数，实务界存在着较大分歧。如广东省深圳市中级人民法院于2020年12月公布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》中明确规定可以“许可使用费的合理倍数”作为惩罚性赔偿的基数。而天津市高级人民法院于2020年印发的《关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要》则明确规定可以“许可使用费”作为损害赔偿的基数。
（4）其他需要考量的因素
此外，有的法院还提出了在确定赔偿额时需要考虑的其他因素。有的法院指出，在计算赔偿额基数时应考虑侵权行为对权利人涉案商标的商誉价值的损害，涉案商标商誉价值越大，相应的赔偿金额也应提高。有的法院指出，确定赔偿数额时需要考虑惩治侵权的社会效果。还有法院指出，惩罚性赔偿计算基数不包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，但该开支在充分举证的前提下应当包括在惩罚性赔偿总额之中。
2.惩罚性赔偿倍数的确定
目前立法对于惩罚性赔偿的倍数只是规定了一定的空间，司法实践中法官考虑侵权的主客观因素确定倍数，自由裁量空间较大。法院在确定倍数时，一般根据侵权的主观恶意程度、行为方式、影响力、是否受过行政处罚等认定主观恶意和侵权情节等，进而确定赔偿倍数。如在“约翰迪尔案”中，二审法院认为，侵权人实施的被诉侵权行为方式多样，不仅在相同或类似商品上使用涉案商标，通过域名、企业名称等方式使用涉案商标，还通过注册商标的方式复制、摹仿、翻译驰名商标。同时，侵权行为涉及的侵权商标众多，且行为人在商标侵权的同时实施了多种不正当竞争行为，特别是在行收到政处罚后依然继续实施涉案侵权行为，侵权情节严重且主观恶意明显，因此根据2013年《商标法》第63条的规定，按照侵权获利数额的3倍确定赔偿数额。
3.具有惩罚性的法定赔偿数额的确定
在检索到的案件中，虽然没有适用惩罚性赔偿，但却明确在法定或者酌定数额中体现惩罚性的案件占有一定比例。例如，“源德胜公司诉中山品创塑胶制品有限公司等专利侵权案”中，法院考虑被告重复侵权、主观恶意较大等因素，以法定赔偿方式判赔100万元。“央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷案”也体现了这种做法。司法实践中，法定赔偿在特定情况下实际已经具有惩罚性赔偿的功能，法院在适用这类体现惩罚性的法定赔偿时一般会考量下列因素。
第一，侵权人的主观恶意。确定法定赔偿数额时体现惩罚性的判决，主要是《著作权法》第三次修订和《专利法》第四次修订之前，在著作权侵权和专利侵权案件中，一般都会考虑侵权人的主观恶意。如北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司侵害著作权纠纷案等。
第二，侵权情节。即便是在对惩罚性赔偿有明确规定的商标侵权纠纷案件中，也有很大一部分由于无法确定权利人的实际损失、侵权人的实际获利或者涉案商标许可使用费而无法确定惩罚性赔偿的基数，从而不支持适用惩罚性赔偿，转而在确定法定赔偿数额时体现对侵权人的主观恶意、侵权情节的惩戒。如在“大润发公司与康成公司侵害商标权纠纷案”中，上海知识产权法院就指出大润发公司实施的行为构成“恶意侵犯商标权，情节严重”，但由于无法按照康成公司的损失、大润发公司的获利或者涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，故计算惩罚性赔偿数额基础的数额并不存在，惩罚性赔偿数额亦无法确定，故在认定法定赔偿时对大润发公司的主观恶意和侵权情节予以考虑。
第三，被侵权对象本身的价值。部分法院认为需要考虑被侵权对象自身所包含的价值，如对于具有较高创造性的发明专利，在确定赔偿额时应当体现较高的保护水平。也有法院认为需要考虑被侵权对象对被控侵权产品价值的作用大小，如“环球影画案”中，法院指出在酌定赔偿数额时考虑了涉案著作权与商标权对被控侵权产品价值的作用大小、商标许可使用费的倍数等因素。再如“创恒实业案”中，法院指出在确定赔偿数额时注意产品获利乃是基于专利技术、专利设计、产品质量、品牌、营销等多种因素，应特别考虑到涉案实用新型专利对于侵权获利的贡献。
4.酌定赔偿
司法实践中，适用惩罚性赔偿条款的前提条件一般是能够按照法律规定的路径（即权利人实际损失、侵权人获利或者许可使用费的倍数）确定一个基础数额，如不能确定，即排除惩罚性赔偿的适用，但也有法院在不能确定实际损失、侵权获利或获许可使用费具体数额时，根据在案证据概括计算实际损失或侵权获利的数额，从而可以确定一个概括的惩罚性赔偿的基数。这种损失计算方法也被称为裁量性赔偿。例如，深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》即采用了此观点。
三、知识产权侵权惩罚性赔偿数额确定中的问题
（一）惩罚性赔偿的基数难以确定
各知识产权专门法均规定惩罚性赔偿原则上应以权利人的实际损失或者侵权人侵权所得或者合理许可费的倍数为基础。司法实践中，几乎很少使用三种计算方法，具体情况如下。
其一，实际损失难以查明。区别于物权法所规定的动产与不动产，知识产权的价值只有投入到动态的市场中使用才能够得以体现，而市场的不确定性使得权利人很难证明损害结果的大小以及损害或获利的确是因侵权行为而产生。具体到个案，被侵犯专利权而导致专利无法顺利转化造成的损失、被侵犯商标权而导致的社会商誉下降所造成的企业利润损失、被侵犯著作权而导致的合同履行不能、权利人为了保护自身合法权益而付出的预防性投资等情况，都无法进行精确计算。
其二，侵权获利难以确定。侵权获利情况往往由侵权人掌握，虽然法律确立了举证妨碍制度、证据推定制度，但进行利益衡量之后是否提供相关证据的主动权仍旧掌握在侵权人手中，而多数情况下侵权人都不会披露自己的侵权获利情况。如最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。这种情况下法院实际上仍然无法就实际损失或侵权获利或许可使用费获取具体的证据，从而确定具体的数额，最终可能只能依据权利人的请求确定赔偿数额，但这个数额在性质上并不属于基于实际损失或侵权获利、许可使用费基数计算出的数额，而是采用证据规则确定的赔偿数额。
同时，实际损失并不等于侵权获利，在适用侵权获利代替实际损失作为赔偿基数时，是直接将侵权获利认定为实际损失，还是须先证明侵权产品的销售是否侵占了专利（知识产权）产品的市场以及侵占了多少市场份额，再据此确定以多少侵权获利代替实际损失作为赔偿基数，实践中也存在分歧。上文检索结果显示，我国司法实践中，对于侵权获利的计算基本都按照司法解释的相关规定操作。不同在于，在适用上述规定时，有的案件没有考虑技术的贡献率，如“正泰股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限责任公司案”中，对于施耐德公司各时间段销售侵权产品的销售额，二审法院在判决中采用施耐德公司提供的数据计算出施耐德公司所获得的营业利润为355,939,206.25元。但是，鉴于正泰股份公司对施耐德公司提出的诉讼请求金额低于该金额，而判决的赔偿金额不得高于诉讼请求，因此法院确定施耐德公司的赔偿金额为正泰股份公司请求的334,869,872元。大部分的案件则考虑技术贡献率问题，如“北京新辰陶瓷纤维制品公司与北京英特莱特种纺织品有限公司专利侵权案”中，法院认为，在以侵权人因侵权所获得的具体利益来确定赔偿额时，应排除防火卷帘中无机布基防火卷帘产品利润比例。
其三，对于许可使用费的适用，司法实践中虽然普遍倾向于认可应当以既有许可使用费的倍数作为损害赔偿确定基准。问题在于我国现阶段知识产权许可、交易尚不成熟普遍，即便权利人提供了许可使用费合同，为了防止权利人利用虚假合同诱导法院作出过高的损害赔偿额，法院在对合同的认定上也十分谨慎。权利人的举证难度过大，导致很多权利人在提起诉讼时放弃举证，转而请求法院直接适用法定赔偿。有学者随机选取553件涉及恶意侵犯商标权的诉讼纠纷，其中原告明确提请惩罚性赔偿的案件只有5件，更多的原告仅仅较为笼统地提出了一个求偿金额。此外，尽管理论与实务界对于将受害人所受损失、侵权人所获利润作为基数无大的争议，但将许可使用费的合理倍数列入赔偿金的基数存在争议。
（二）惩罚性赔偿倍数的确定缺乏统一标准
惩罚性赔偿从字面含义看侧重于惩罚性，但是惩罚性赔偿作为一种法律手段，也必须要严格遵循经济法的一般特征，即通过适当的法律威慑达到保护市场经济的目的。“罚过相适”“罚当其过”是惩罚性赔偿制度实现适度威慑的必然要求，“罚过其过”会导致威慑过度，“罚不抵过”则会导致威慑不足。惩罚性赔偿额往往是在补偿性赔偿的基础上通过叠加适当的倍数而得出，目前惩罚性赔偿倍数如何确定尚无固定的标准，现有的法律也仅作出了一个范围上的规定。如果没有特定的细化标准，法官在适用惩罚性赔偿制度时，不可避免会根据其自由裁量权综合确定赔偿数额，具有较大的主观任意性。
（三）法定赔偿被滥用
从立法本意角度看，法定赔偿“应该不用就不要用”；但从司法实践来看，法定赔偿却是“能用即用”。本应处于补充顺位的法定赔偿成为赔偿数额主要的认定方式。而真正按照权利人的实际损失或者侵权人的侵权所得来确定赔偿数额的案例却较少。数据检索表明，在权利人主张适用惩罚性赔偿的案件中，法院适用惩罚性赔偿的案件极少，绝大多数情况下，法院通过在适用法定赔偿时对主观恶意和侵权情节的考量体现惩罚性，且呈现整体增长的趋势。这主要有以下几方面原因：一是很多案件中，当事人已经提供关于权利人实际损失或侵权人侵权获利的证据，但法院对证据的要求过于严格而不认可当事人的证据，以法院拥有较大裁量权的法定赔偿代替；二是在面对不配合的侵权人时，现有的民事诉讼制度未能提供有效手段使得权利人有效举证，加之举证妨碍制度规定得较为笼统，具体操作困难，证据不能得到充分展示；三是长期以来，法院判决赔偿数额方面的谦抑政策也会导致法官倾向于选择法定赔偿；四是被侵权人希望简化程序、及时获得法律保护；五是法官有可能担心依据实际损失等计算不当导致改判。
（四）惩罚性赔偿、法定赔偿、酌定赔偿适用混乱
惩罚性赔偿是以权利人的实际损失、被侵权人的侵权所得、许可使用费的合理倍数为基数乘以合理的倍数，综合确定赔偿数额。惩罚性赔偿的基数和倍数的确定是实现“比例协调、精细计算”的关键所在。在司法实践中，大多数案件因为证据问题无法实现精确赔偿，从而适用法定赔偿。从制度起源来讲，法定赔偿本不应当具有惩罚性，其主要目的是为了降低权利人的举证责任而适用，但是我国无论是立法还是实践中，目前已经赋予了法定赔偿制度某种惩罚性的功能，由此也导致理论与实务中对法定赔偿能否作为惩罚性赔偿的基数以及法定赔偿额的幅度等问题有不同的意见。
酌定赔偿，又称裁量性赔偿，2013年10月22日最高人民法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”，将裁量性赔偿适用的典型案例向媒体发布，时任民三庭领导将“裁量性赔偿方法”定义为“是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额”。因此，裁量性赔偿不属于知识产权领域三种法定侵权损害赔偿方式之外的第四种计算方式，而是尊重客观事实对实际损失、侵权获利证据获取和最终核算的变通。可见，裁量性赔偿不同于法定赔偿，其适用需要一定的证据条件。最高人民法院对“北大方正案”的裁判正是对裁量性赔偿这种定义的体现。彼时裁量性赔偿方法还被命名为“酌定赔偿方法”。这也是为了防止法定赔偿的滥用，同时克服损害赔偿计算必须百分百精确的机械思维。然而，不少案件却将裁量性赔偿与法定赔偿混同使用。
四、关于知识产权侵权惩罚性赔偿数额问题的几点建议
（一）基数的确定
基数的确定应当以权利人所受到的实际损失为准，侵权人因侵权所获得的利益或者参照许可使用费倍数作为对权利人所受到的实际损失的推定。
1.实际损失的确定
以权利人的实际损失计算侵害知识产权的赔偿数额，源于侵权责任法的填平原则和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第45条的规定，也是各国知识产权法规定的知识产权损害赔偿的通行做法。知识产权因被侵害而发生的实际损失包括直接损失和间接损失。间接损失一般指权利人为维权而支付的合理费用，一般不应作为惩罚性赔偿的基数。关于实际损失的构成和计算，目前我国只有最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条对侵害专利权中实际损失的计算有规定。正如前文数据检索结果显示，我国法院在实践中基本据此或比照此规定计算实际损失，但各地法院具体做法又有所不同。有的裁判仅考虑了已经发生的直接损失，有的还考虑了因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润及未来销售利润损失等，有的还包括了广告费损失、降价损失等。其适用前提是权利人有证据证明该损失的真实性及其与侵权行为之间的因果关系。总之，我国司法实践对实际损失的确定虽然形成了一定的探索成果，但尚未形成系统、有效和一致的做法，因果关系的证明、损失数额的查明、许可费的查明始终是实践中的难点。美国相关判例中形成的关于因果关系的证明、增加的成本、价格侵蚀、市场份额理论、全部市场价值规则等可资借鉴。
（1）参考美国法中关于实际损失的确定
关于因果关系的证明。美国通过判例的形式逐渐确立了证明因果关系的标准，即如果权利人能够证明以下四个要素，法院可认定因果关系的存在，并对权利人的损害进行判赔。四要素包括：市场存在对专利产品的需求；市场上没有不侵权的专利产品的替代品；权利人具有满足此市场需求的制造与销售的能力；专利权人应该得到的利润额。这是美国第六巡回法院在Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fiber Works，Inc.案中确立的四要素法，也被称为潘迪特（Panduit）四要素，为美国以后的专利侵权案件审理提供了参考，并该案逐渐被确定为判定因果关系的经典判例。
关于增加的成本。美国联邦巡回上诉法院指出，在计算利润损失额时考虑增加的成本，是专利损害赔偿相关法律确定的一个规则。固定成本，即那些不随产量的上升而变化的成本，如管理人员的工资、财产税和保险费等，在计算利润时应排除在案外。因此，权利人的利润损失应当不包括其为正常运营而增加的固定成本，否则会导致变相增加侵权人的侵权责任。
关于价格侵蚀。价格侵蚀也是权利人在计算利润损失时可获得的一项赔偿。美国最高法院在Yale Lock Manufacturing Co. v. Sargent案中认为，权利人因侵权产品竞争的影响而不得不降价销售，其由于降价而产生的利润损失，应当得到合理的赔偿。国司法判例显示，价格侵蚀可分为以下几种情况，一是因为侵权产品的出现，权利人为了竞争而被迫降价；二是权利人为了相同的原因而进行的打折；三是由于侵权产品的竞争，导致权利人不能够按照既定的意愿来涨价。
关于市场份额理论。某种产品存在多个供货商的市场条件下，销售量的减少以及受到的利润损失不易计算，美国在判例中逐渐确定的市场份额理论认为，即使市场上存在非侵权的替代品的情况下，如果权利人能够证明在一定的市场份额中是没有专利产品的非侵权的替代品，同时权利人能够证明Panduit要素中的其他三个要素，权利人可以依据此市场份额来确定因侵权行为而导致减少的销售量，并计算因此而受到的利润损失。该理论是美国法院对Panduit四要素相对更加宽松的解释，目的是解决司法实务中因果关系判定标准过高的问题。
关于全部市场价值规则。该规则认为，假如非专利产品是与专利产品相竞争的产品，或者与专利产品相配套使用的产品，专利权人不仅对专利产品而且能够对因非专利产品减少的销售量而受到的利润损失获得赔偿。同时，如果专利权人能证明非专利附属品、消耗品将是与专利产品一起销售的，或者如果侵权人不销售上述物品，专利权人将会实现该物品销售的合理可能性，那么专利权人可以有权对上述物品的利润损失获得赔偿。
（2）关于实际损失确定的建议
首先，建议立法与司法解释层面明确实际损失的构成。通常认为直接损失更多体现为可得利益的损失，即知识产权的价值因侵权而实际遭受的减损，只要是因侵权行为而导致的已发生的、现实已存在的损害都应属于实际损失的范畴，而那些仅仅是有可能发生的损害则不应包括在内。由于知识产权的价值并非由生产知识成果的劳动或成本决定，而是通过使用知识产权在市场中实现的，是由利用知识成果产生的收益所决定。因此，因知识产权被侵害所遭受的实际损失也不能以生产知识成果的成本所决定，而应当由利用知识成果所产生的收益所决定。知识产权遭受侵权后的实际损失也取决于其市场化的状况。据此，本文认为，依照知识产权市场化的情况，可以将实际损失分为四类分别予以考量确定：其一，知识产权人直接将知识成果用于生产经营，从而使知识成果给自己带来的收益。此种情形下，当侵权人未经许可而使用知识成果，侵占知识产权人的产品市场时，就会导致权利人的利润损失；其二，知识产权人没有能力或没有意图自己使用知识成果，而是通过许可将知识成果许可给他人使用，自己则收取相应的许可费，这种情况下许可费损失即是实际损失；其三，权利人既自己实施又许可他人实施时，既有利润损失也有许可费损失。建议通过司法解释或指导性文件对实际损失类别予以列举，并分别设置不同的计算方式或考量因素。
其次，建议明确实际损失确定中的考量因素。目前在北京、天津、深圳等地的地方性审判案件指引中，已有关于实际损失考量因素的规定，建议在明确实际损失类别的同时，系统总结我国司法实践对知识产权损害赔偿中实际损失计算的探索成果，适当借鉴美国法中的因果关系查明的Panduit四要素法，拓展我国知识产权法关于实际损失计算的方法，综合考量固定成本和侵权人为实现销量增加而付出的成本等因素确定实际损失；对于权利人因价格侵蚀而遭受的降价、打折和无法涨价的损失予以合理考虑，并对市场份额、全部市场价值等因素予以考虑，以此实现实际损失计算的精细化。对于专利权人既自己实施又许可他人实施的情形，理论上，专利权人的实际损失可能包含“利润损失＋合理许可费损失”，但在个案中，“利润损失＋合理许可费损失”的比例构成千差万别。例如，大学、NPE（非专利实施体）的利润损失可能为0，许可费损失为100%；小企业的利润损失可能为40%，许可费损失为60%；大型制造企业的利润损失可能为100%，许可费损失为0。因此，在这些情形下，应当视不同情况确定实际损失。
2.侵权获利
侵权法上赔偿的根本目的在于填平损害，使被侵权人的状况回到被侵权之前的状态。知识产权损害赔偿的目的在于填平知识产权人因被侵权遭受的损失，即实际损失。侵权获利则是指侵权人因非法使用他人的知识成果而获取的利益，这种利益因缺乏法律依据而构成不当得利，不当得利不能由侵权人所有，而应当返还给权利人。这种不当得利的返还不仅性质上区别于损害赔偿的填平性质，在数额上也并不一定等于实际损失。知识产权侵权发生后，侵权获利能否作为损害赔偿的依据，尽管理论上存有争议，但由于知识产权侵权实际损失查明的困难，《TRIPS协定》第45条及各国立法都有关于“返还侵权获利”或以侵权获利填补损害赔偿的规定。必须明确的是，这里的侵权获利实际上是以推定实际损失的替代方法而被采纳的。因此，为了实现知识产权损害填平之目的，或精确确定惩罚性赔偿的基数，在以侵权获利作为赔偿基数时，理想的状态应当是使之尽量接近于实际损失。基于此，本文提出如下建议。
其一，在适用侵权获利作为损害赔偿计算基数时，首先仍要查明侵权获利与侵权行为之间的因果关系，进而确定侵权获利中有多少是源于或可分摊于侵权行为，但这个问题往往是审判实践中的难点。对此，除可借鉴Panduit四要素法外，《美国版权法》中关于侵权人证据责任的规定亦有可借鉴之处：版权所有人只须提供有关侵权者总收入的证据，侵权者则须证明其可扣除的费用以及因版权作品之外的因素所获得的收入。
其二，鉴于目前我国各地法院对侵权获利范围的不同认识，建议确定侵权获利之“利”的范围，是毛利润、纯利润还是边际利润。经济学上，毛利润是指销售收入扣除销售成本的差额，即营业利润；净利润（收益）是指在利润总额中按规定交纳了所得税后公司的利润留成，一般也称为税后利润或净收入；边际利润则是指增加单位产量所增加的利润，它反映了增加产品的销售量能为企业增加的收益，其计算公式为：边际利润（M）=销售收入（S）-变动成本（V）。由于知识产权的价值是在市场中实现的，而市场是变动不定的，因此边际利润更能反映侵权行为给侵权方带来的利润变化；并且纯利润的计算方式往往涉及权利人无法获得、侵权人不会主动提供的内部资料，边际利润相较于纯利润更易查明，采取边际利润计算侵权所得更具可操作性。当前，日本在知识产权侵权赔偿中已逐渐将侵权获利解释为侵权人的边际利润，即产品的销售收入与相应的变动成本之间的差额。基于类似原因的考量，我国也可考虑逐渐采用边际利润的计算方式，以此达到以更加接近权利人实际损失的侵权获利来确定赔偿基数之目的。
3.许可使用费的倍数
对于合理的许可使用费的确定，我国法律与司法解释暂无规定，各地指南中均以合理考量因素予以规定。美国法上规定了四种方法来确定合理的许可使用费，本文以专利为例进行阐述。其一，既定许可费（established royalty）。既定许可费，是指由当事人自愿协商而达成的、由若干被许可人支付的、统一的许可费。法院认可的既定许可费要满足以下条件：该许可费是在侵权行为发生前已经确定并支付的许可费；存在已经支付一定数量的许可费支付的行为；若干个已支付的许可费中，被许可的地点必须具有一致性；被许可的权利与专利权具有可比性。这种方法我国司法实践中已有案例借鉴采用。其二，惯例（customary rule）。美国某些行业为便于规范，逐渐会形成许可使用费的惯例，法院可以按照该惯例来确定许可使用费。不同行业、不同专利类别许可使用费的惯例是不同的。其三，假想协商法（hypothetical negotiation approach）。该方法是假想侵权行为并未发生，双方当事人在平等自愿的基础上就专利许可费进行协商，并最终达成协议。美国司法实践通过判例的方式逐渐确立了在采用假想协商法时需要考虑的十五个要素，即在Georgia Pacific Corp. v. United State Plywood Corp.案中确定的Georgia十五要素。其四，分析法（analytical approach）。该方法按以下顺序分析，首先，确定侵权人侵权产品的销售利润；其次，销售利润-侵权人的管理费=营业利润；最后，营业利润-该行业一般经营利润=合理的专利许可费。为解决合理许可费确定的不统一问题，建议总结我国司法实践中典型案例的经验，借鉴美国法中的相关规定，对合理许可费的确定办法予以原则规定，同时规定相关的考量因素。
值得说明的是，以许可使用费的倍数还是许可使用费作为惩罚性赔偿的基数历来有争议。本文认为应当是许可使用费的倍数作为惩罚性赔偿计算基数。如前所述，基数的确定应当以权利人所受到的实际损失为准，参照许可使用费的倍数作为对权利人所受到的实际损失的推定。因此即使以许可使用费的倍数来计算时也要以更加接近权利人实际损失为准。同时，原则上只应当考虑该许可费所针对的许可行为与该案侵权行为在权利性质、许可时间、范围等方面的可参考程度，不应当考虑惩罚性因素。一般情况下，许可使用费是权利人允许被许可人在一定时间、地域、环节、范围内使用的费用，因此乘以合理倍数更加接近权利人的实际损失，并不是考虑惩罚性因素的结果，“欧普照明案”的判决对许可使用费倍数的确定体现了这一点。从经济学角度来讲，有些权利人不愿意把自己的专利许可给其他人。例如，权利人在许可实施之前获得的是垄断利润，许可实施后变成所谓的双头垄断，双头垄断的利润的总和是下降的。在此种情况下，许可使用费不足以抵消权利人的实际损失，只有许可费加倍才能更加接近实际损失。综上，许可使用费的倍数不具有惩罚性，可以作为惩罚性赔偿的基数。
4.满足一定条件情况下的法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数
惩罚性赔偿实际上要以相对确定的补偿性赔偿的成立为前提，法定赔偿不是一种确定性的赔偿方式，法定赔偿根据权利类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额，其不能被有效地量化，因此一般情况下不宜作为惩罚性赔偿的计算基数。同时，如前文数据检索显示，司法实践中法定赔偿已经考虑了当事人的主观过错、侵权情节等，如果再把法定赔偿作为计算基数会导致对当事人的主观过错、侵权情节等进行重复评价，也会加重侵权人的损害赔偿责任。《美国版权法》规定，在故意侵害版权的情形下，侵权人对侵权作品承担的法定赔偿金最高可至15万美金，如果权利人在法定赔偿之外再主张同时适用惩罚性赔偿，法院会驳回权利人的惩罚性赔偿请求。
然而不能回避的客观现实是，目前我国知识产权诉讼案件中70%以上都是著作权纠纷，专利权纠纷中也存在大量的创新性不高的实用新型和外观设计纠纷，在当前我国著作权许可机制失灵和专利质量短期内难以大幅提高的情况下，上述情形在未来较长一段时期内可能难有根本改变。对于此类案件，要求当事人按照赔偿数额的确定顺序选择赔偿方式，并不符合客观实际。相反，对于这些案件仍然适用法定赔偿确定赔偿额，不仅符合此类案件的实际，也符合诉讼效率原则。同时，可以预见的是，基于知识产权本身的无形性，即使在最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》生效实施之后，关于知识产权侵权损失证据的举证仍将是司法实践中的难题，当事人虽“尽力举证”但仍无法实现“实际损失”“侵权获利”准确计算的情形仍将普遍存在。这种情况下，如果绝对排除法定赔偿作为惩罚性赔偿基数的适用，则有可能使惩罚性赔偿的规定成为镜花水月。因此，对于这些“不得已”仍需适用法定赔偿确定赔偿额的案件，是否需要保留对其适用“惩罚性赔偿”的可能性，值得深入思考。为此，本文认为虽然不能对当事人的主观过错、侵权情节等进行重复评价，但亦不宜将“法定赔偿”一概排除在“基数”之外。建议考虑将“法定赔偿额”作为“惩罚性赔偿”计算基数的情形进行细化，结合“举证妨碍制度”对“法定赔偿额”适用情况进行相应的限制，在原告已经穷尽举证路径的情形下，允许将“法定赔偿”纳入计算“惩罚性赔偿”的基数范围。同时，鉴于法定赔偿本身已经考虑了侵权故意和情节，并且法定赔偿本身即是法官自由裁量的结果，在此基础上的惩罚性赔偿倍数的确定仍要依靠法官的自由裁量，为了防止自由裁量权的滥用，建议对以法定赔偿为基数的惩罚性赔偿的倍数予以适当限制。
5.酌定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数
如前所述，酌定赔偿（也称裁量性赔偿）不同于法定赔偿，其本质上仍属于“对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算”，可以作为惩罚性赔偿的基数。“周乐伦诉新百伦案”“斐乐案”“天宇案”“约翰迪尔案”均体现出这一点。
6.惩罚性赔偿的基数不应包括权利人制止侵权所支付的合理开支
从法律规定层面来说，制止侵权的合理开支在惩罚性赔偿规定之后再单独规定将其纳入赔偿范围，说明合理开支不应当纳入惩罚性赔偿基数的计算之中。从制止侵权的合理开支的实质层面来说，其是在后续的维权过程中发生的，不是权利人因被侵权所受到的实际损失，与侵权行为之间无直接的因果关系，因此，将其纳入惩罚性赔偿基数不合理。
（二）倍数的确定
关于惩罚性赔偿倍数的确定是一个非常复杂的问题。从国内外的立法与实践来看，很难对倍数进行量化，仅仅也是能够确定影响金额确定的一些考量因素。这些因素主要包括：其一，行为人的主观状态；其二，侵权情节；其三，损害后果以及侵权人的获利等；其四，知识产权的市场价值，如知名度、合理的许可费、侵权对整体产品市场的影响等；其五，侵权人的偿付能力和判处的金额对侵权人未来可能发生的影响。知识产权侵权惩罚性赔偿的倍数大多规定为一倍以上五倍以下，倍数可以为非整数。
惩罚性赔偿倍数的确定，由人民法院运用自由裁量权根据个案具体情况综合确定，应当注意惩罚性赔偿具有惩罚与遏制侵权功能、保护与激励创新功能，又要注意防范其被滥用和异化的风险。一方面，惩罚性赔偿核心在于使赔偿总额与行为人的侵权故意和情节严重成比例，在实现惩罚和威慑侵权行为、保护与激励权利人创新行为功能的同时，又不至于过度惩罚。总之，法官在自由裁量确定惩罚性赔偿倍数时要体现罚过相当原则，回归到惩罚性赔偿制度的立法本意；另一方面，谨防惩罚性赔偿被滥用和异化，惩罚性赔偿是知识产权保护中的重器，要坚持补偿为主、惩罚为辅的原则，其适用范围只能针对故意侵害行为且情节严重的情形，不能被滥用或异化，成为权利人谋取不当利益的工具。为了防止上述情况的出现，应当秉持积极而审慎的原则，综合考量多种因素确定惩罚性赔偿的倍数。
值得说明的是，商誉、知名度作为惩罚性赔偿倍数确定的考量因素有一定的争议，在确定惩罚性赔偿基数时已经考虑到商誉、知名度，而在确定惩罚性赔偿倍数时更应当关注侵权行为对权利人本身结果的影响，而是否具有较高商誉和知名度等因素都不应当被考虑，以免加重惩罚，导致判决结果有失公允。然而，在司法实践中，大多数案件都考虑了商誉、知名度等，如“小米生活案”中就考虑了小米的知名度，综合其他考量因素，法院最终判决被告赔偿5000万元。
（三）综合考虑惩罚性赔偿与刑事责任、行政责任的关系
根据《刑法》《行政处罚法》的规定，侵权人有可能因侵害知识产权的行为承担刑事责任、行政责任，再加之知识产权侵权惩罚性赔偿，侵权人有可能受到刑事罚金、行政罚款和民事惩罚性赔偿三种处罚，且均要求行为人给付金钱。因此，司法实践中应当将侵权人已经承担或者即将承担的刑事罚金、行政罚款的事实考虑在内，合理确定惩罚性赔偿的数额，这也是注重社会公共利益、社会效果的体现。
此外，为了实现知识产权侵权惩罚性赔偿中的类案同判，避免法律适用的不统一，建议充分发挥指导性案例和法律适用分歧解决机制的作用，适时发布指导性案例，指引、规范各地法院“类案同判”。值得注意的是，各地经济发展水平并不相当，因此，要慎重区分案件情况，允许看似相同的案件作出不同的裁决，真正做到公平合理。
结语
我国惩罚性赔偿制度已经形成了较完整制度体系，全面落实惩罚性赔偿是知识产权司法实践的重要任务。在确定惩罚性赔偿基数方面，应当以权利人所受到的实际损失为准，侵权人因侵权所获得的利益或者参照许可使用费倍数作为对权利人所受到的实际损失的推定。对于实际损失的确定，建议根据知识产权市场化的状况将其分为不同的类别，同时系统总结我国对知识产权赔偿中实际损失计算的探索成果，适当域外经验，对不同类别规定不同的考量因素。侵权获利的确定应当考虑专利产品的市场需求，缺乏可以接受的非侵权替代产品，满足市场该需求的制造和销售能力，本来应该实现的利润数额，同时应当考虑技术分摊问题。许可使用费的合理倍数更加接近权利人的实际损失，并不是考虑惩罚性因素的结果，因此可以作为惩罚性赔偿的基数。惩罚性赔偿的基数不应包括权利人制止侵权所支付的合理开支。满足一定条件情况下的法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。酌定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。在确定惩罚性倍数时，应当关注侵权对权利人本身结果的影响，而不应当考虑知名度。同时，应当将侵权人已经承担或者即将承担刑事罚金、行政罚款的事实考虑在内，合理确定惩罚性赔偿的数额。为解决惩罚性赔偿数额确定中的“类案不同判”问题，应充分发挥指导性案例和法律适用分歧解决机制的作用，适时发现解决地方法院裁判不一致的情形，实现法律适用的统一。■