刘琳：我国版权侵权“接触”要件的检讨与重构

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原文刊载于《知识产权》2021年第11期，第71-90页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     刘琳，南京大学法学院博士研究生

内容提要：“接触+实质性相似”规则是我国版权侵权认定中的重要规则，“接触”要件是该规则的重要组成部分，然而该要件却在学界鲜见研讨，在判决中屡遭误用。就目前而言，“接触”要件缺乏独立的要件地位和合理的认定标准，已然沦为“实质性相似”要件的附庸，并进一步被“在先发表”架空。为匡正上述误区，首先须明确“接触”要件独立的制度价值，重申“接触”要件独立的要件地位；其次应提高“接触”要件的认定标准，将其维持在合理高度；最后宜引入“证据性相似”“广泛传播”等理论，形成系统的、可操作的认定思路。

关 键 词：版权侵权 接触可能性 在先发表 证据性相似 “广泛传播”理论 反比例规则

一、问题的提出：仅以“在先发表”认定“接触”合理吗

版权侵权认定规则，究竟是“接触+实质性相似”规则，还是“在先发表+实质性相似”规则？如果是后者，则其理论依据为何？以上两问有感于我国司法实践中“接触”要件的适用现状。侵权认定规则研究是著作权法研究中的重要课题。“接触”要件作为版权侵权认定的构成要件，亦居于版权法研究的重要地带。然而，在“实质性相似+接触”规则的适用中，理论界与实务界都将焦点集中于“实质性相似”的判定，“接触”要件在学界鲜见研讨，在司法判决中也经常被一笔带过。就目前而言，“接触”用语缺乏立法上的明文规定、理论上的体系化阐释及适用上的统一指导，对我国著作权侵权案件的审理具有负面影响。与“接触”要件的研究匮乏相伴而生的，是对“接触”内涵的误读与规则的误用。从文义分析的角度看，“接触”是一种事实行为，指被控侵权者对在先作品的阅读、欣赏等，唯有发生了“接触”，才有可能进一步发生复制、抄袭等侵犯著作权的行为；若不存在“接触”，即使在后作品与在先作品相同或相似，也因其是独立创作而不侵犯在先作品的任何权利。在此意义上，“接触”是构成版权侵权的基础，其重要性毋庸置疑，法院庭审中应当对“接触”要件进行充分的论证和审慎的判定。然而在许多判决中，法院对“接触”要件都着墨甚少，甚至直接根据原告作品的在先发表、网络发布认定“接触”要件成立。在此情形下，版权侵权判定规则应当被称为“在先发表+实质性相似”。但这一演进并无充分的理论依据，“在先发表+实质性相似”规则的合理性值得怀疑，“接触”要件的认定标准亟待研究。“接触”要件是版权侵权认定规则中重要的前置性要件，对这一常被忽略的具体要件展开研究意义深远，有助于矫正实践误区，有助于将版权侵权研究向深处和细处推进，有助于形成系统的、科学的版权侵权认定规则。

二、“接触”要件的理论基础及制度功能

（一）“接触”要件的理论基础“接触+实质性相似”规则的前身是“复制—不当挪用”路径。1946年，美国第二巡回法院在Arnstein v. Porter案中对“复制—不当挪用”路径作出了经典陈述，树立了现代版权法上侵权判定的基本结构：第一步，判定是否实际复制了受版权法保护的作品；第二步，判定复制是否达到了不当挪用的程度。该判定结构包含了三个关键内容：首先，将“复制”与“不当挪用”区别开来，二者均为版权侵权的构成要件；其次，“复制”是一个事实问题，“不当挪用”则涉及规范性评价，需要通过法律规范评价被告对原告作品的挪用是否达到不当或非法的程度；第三，以普通受众作为不当挪用的判断主体。在Arnstein v. Porter案之后的数十年里，美国各个巡回法院都采用了类似的侵权认定路径，虽然具体的侵权认定思路各有不同，但无一例外地都将“不当挪用”纳入认定规则之中。这一现象奠定了“不当挪用”在现代版权侵权判定中的重要地位。此后，“复制—不当挪用”成为美国限制和调整版权保护范围的重要工具，在美国版权法上居于核心地位，同时也肩负着实现著作权制度激励创作、平衡私权与公共利益的重要任务。“复制—不当挪用”原则是“接触加实质性相似”规则的理论基础，“接触加实质性相似”规则蕴含着“复制—不当挪用”的侵权认定理念。Nimmer法官将“接触”解释为一种“复制原告作品的机会”，当被告拥有复制原告作品的机会，且其作品与在先作品能够通过实质性相似的验证，则能够得出被告“不当挪用”原告作品的结论。事实上，“接触”与“实质性相似”两个要件与“复制—不当挪用”两个环节刚好对应。“接触”作为一种“复制机会”，是对“复制”环节的弱化，其设立是考虑到“复制”行为难以直接举证，故允许原告证明被告曾经接触过其在先作品。然而，被告对原告作品的“接触”行为并不足以证明“复制”行为的存在，“接触”行为是“复制”行为的前提，但并不必然导致“复制”行为发生，因此需要两个作品之间呈现相似性进行补足。“实质性相似”与“不当挪用”相对应，“不当挪用”环节的确立意味着法院需要对挪用的“不法性”划定一条合理边界，两个作品之间的“实质性相似”则成为“不法性”的标准。（二）“接触”要件的制度功能“接触”要件捍卫着保护独立创作的制度根基。独立创作是著作权法上“独创性”的基本要求，从字面来看，“独创性”可拆解为“独”和“创”两个要素，“独”即独立创作，“创”即创造性或创作性。虽然不同法系国家对“创”具有不同的理解，但各国都无一例外地认同“独”的标准，即作品必须由作者独立创作完成。在“独创性”之“独”的要求下，如果作品并非作者独立创作，而是借鉴、抄袭或复制了他人作品，则可能落入侵权范畴。在著作权侵权判定环节中，“独立创作”之要求由“接触”要件予以体现，“接触”要件与“复制—不当挪用”路径中的“复制”环节相对应，意在考察作品是由作者独立完成还是由他人作品复制而来。在无法直接证明复制行为的情形下，“接触事实”提供了一种“复制机会”，如果能够进一步发现两个作品之间的相似性，则版权侵权成立。如果不满足“接触”要件，即被控侵权作品是独立创作的产物，那么即使被控侵权作品与在先作品实质性相似，也不构成著作权法上的侵权行为。“接触”要件承担着禁止复制他人作品的制度功能。“接触”要件的存在源于著作权这一绝对权的相对性，即著作权只能禁止他人复制或抄袭自己的作品，而不能禁止他人独立创作出一致的内容。这一理论被版权法实践普遍遵循，亦可在最高人民法院关于著作权案件的司法解释中寻得印证：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”因此，当不存在“接触”事实时，即使在后作者创作出与前人相同或类似的作品，也同样对该作品享有独立著作权。这是因为相对于专利权的“绝对垄断”，著作权的“垄断性”具有相对性，著作权人的权利不能及于他人的独立创作。“接触”要件，一方面禁止任何人对前人作品的复制、抄袭，严格保护在先作品的利益；另一方面也保护着偶然相似的独立创作产物，使在先作品的著作权限于合理范围内。在这一制度功能的设计下，仅凭“在先发表”与作品间的实质性相似并不能证明版权侵权的成立。实质性相似仅能说明两个作品之间的相似性问题，而从著作权法的基本理论出发，著作权人又只能禁止他人剽窃而不能禁止他人独立创作，即便两个作品的内容完全一致，只要在后作品由作者独立创作而来即不会被认定为侵犯他人在先著作权。这一点正是著作权制度与专利制度的根本区别之一。在此情形下，欲论证版权侵权的成立，核心问题在于推翻在后作品的“独立创作”，而“在先发表”显然不能独自完成这一任务。“在先发表”只能证明在先作品处于公开状态，并不能说明社会公众对该作品接触可能性的高低。在互联网高度发达的当今社会，各种媒介平台呈现出空前繁荣的景象，自媒体的蓬勃发展使得人人皆可创作，在线分享的便利性使得几乎任何创作都可置于公共网络平台，琳琅满目的文化内容与浩如烟海的作品带来了一个新的问题——公众注意力的稀缺。作品的不计其数与公众注意力的有限性，意味着真实社会生活中公众真正接触的作品仅仅是全部公开发表作品中的冰山一角。在此背景下，单纯的“在先发表”并不能证明“接触”要件成立。

三、我国“接触”要件的适用误区

（一）“接触”要件被“在先发表”架空

1.难以服人的“在先发表”标准

在以“接触可能性”作为“接触”要件内涵的基础上，部分司法判决出现了“在先发表即意味着接触”的逻辑。在赵兴华诉北京亚轩公司案中，原告仅能证明自己创作的作品在先发布于榕树下网站与江山文学网上，无法提供其他“接触”证据。该案法官认为，原告作品在相关网络上公开发表，网络的传播具有广泛性，任何人均具有了解在先作品的可能，“在先发表”辅以“实质性相似”顺理成章地得出侵权结论。在2019年洪作放与黄泉福著作权纠纷案中，广东省中山市中级人民法院首先将接触要件定义为接触在先作品的可能性，并进一步认为“在权利作品公开发表的情况下，制作者不能证明其有合法授权或独立创作，则推定制作者曾接触过权利作品……本案中原告在先作品的复制件已经在市场上进行了销售，一审法院推定被诉侵权商品制作者有可能接触到权利作品并无不当”。在该案法院的认知中，只要在先作品已经“公开发表”或“已在市场销售”，“接触”要件即被推定成立。

类似的，在2019年朱建华与深圳市童声笑语服饰公司案中，广东省高级人民法院指出“原告提供的作品发表于2012年，作品一经发表即处于不特定公众可以获得的状态，一审、二审法院据此推定被告接触到上述作品并无不当”。该案一审、二审及再审法院不约而同地将在先发表作为“接触”要件的唯一要求。在2015年卢某某与云华竹旅公司等著作权纠纷案中，上海市浦东新区人民法院认为根据现有证据，原告作品的创作时间早于被告，且“被告陈某某在地摊上发现火花图的时间也晚于原告作品的创作时间，因此原告创作涉案作品的时间均早于被告陈某某及火花图”，同时“原告的作品是公开出版发行的，被告陈某某及火花图的创作者均有接触原告作品的机会”，认定“接触”要件成立。可见，该案同样根据原告作品的“在先发表”和“公开出版”即轻易得出满足“接触”要件的结论。

此类案件不胜枚举，在这样的著作权侵权认定理念下，“接触+实质性相似”规则沦为“在先发表+实质性相似”规则，居于版权法核心的“独创性”恍然间带有了专利制度所要求的“新颖性”意味——一旦创作者将其作品在先发表、公之于众或公开销售，则任何人都不得创作与之相同或类似的作品，即使是完全独立创作，只要与他人在先发表的作品相同或类似，均会陷入侵权境地。在先发表成为了作者垄断内容的有力工具，任何“独立创作”均可自动获得版权保护的立法精神荡然无存。

2.名不副实的“广泛传播”标准

此外，我国也有法院适用了类似于美国判例法上的“广泛传播”理论，即不仅仅基于原告作品的在先发表，而是根据在先作品的广泛传播认定“接触”要件成立。例如，在2006年赵家瑶与吉林美术出版社一案中，法院认为“如果原告作品已广泛传播，或者被控侵权人有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品，就可以推定其接触了作品”，而在该案中，“原告的谜语作品于1990年发表于某杂志，被告出版社的谜语作品于1999年出版，可见原告作品早已公开传播，并显然早于该杂志社的谜语作品，由此推断接触并无不妥”。然而，该案之适用与美国判例法上的“广泛传播”理论并不完全相同。美国“广泛传播”理论要求在先作品已经通过公开表演、播出、印刷出版等方式向社会公众广泛传播，通常应当获得商业上的成功或使公共容易获得作品。该案中使用了“广泛传播”之用语，并将其解释为“被控侵权人有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品”，并未要求类似于美国“广泛传播”理论中的作品获得商业成功或广为流传。这一解释采用了比美国“广泛传播”理论更低的门槛，在具体的案件分析中又以“原告作品刊登于某杂志”认定该作品已经广泛传播。如果说美国20世纪80年代，在缺乏接触的具体证据时根据在先作品的商业成功、广为流传推定接触要件成立尚有合理性，该案中对“广泛传播”的阐释与适用则难以令人信服。该案仅根据原告的作品早于被告刊登在杂志上认定“接触”要件成立，本质上与我国其他法院使用的“在先发表”标准相同，并非真正意义上的“广泛传播”理论。

3.附加条件的“在先发表”标准

少数案件中，虽然也使用了“在先发表”标准，但由于原告与被告处于同一行业，且原告在行业中具有一定知名度而使其合理性大大提高。例如，2015年维密公司与义乌庆鹏公司著作权纠纷案，原告为一家主要生产服装、饰品、化妆品、浴液、身体乳液和香熏等系列产品的美国公司，被告同为一家经营化妆品、香水、沐浴露等产品的公司，二者属于同类行业，在此基础上法院认为原告作品“在先发表……处于普通社会公众可接触的状态，”并进一步认定“接触”要件成立就具有了合理的基础。在2015年上海伊和诺公司与唯思美公司著作权纠纷案中，上海知识产权法院同样采用了这一认定方式，首先确定原告作品在先发表，此外考虑到被告作品已经进行了著作权登记、在网上展示并销售出口至国外、原告与被告从事同行业经营活动，在无法举出相反证据的情形下认定“接触”要件成立。

与此相似，在2014年弓箭手丹尼尔公司与原商标评审委员会行政纠纷案中，北京市高级人民法院指出“弓箭手公司对图形作品进行了广泛的发表，陈渊毅完全有可能接触”“弓箭手公司作为世界上最大的粮食集团之一，陈渊毅作为食品领域的从业者，完全有机会、有途径接触弓箭手公司及其图形作品”。该案审理法院首先确定了原告作品的在先发表，同时运用了类似于美国判例法上的“广泛传播”理论，在此基础上根据原告与被告处于同一行业，最终得出“接触”要件成立的结论。在2018年特朗斯福纺织印花公司与广州正禧服装厂服装著作权侵权纠纷案中，法院同样根据原告作品的在先发表认定“接触”要件成立，虽然该案判决并未进行充分说理，但是该案中原告与被告均从事服装行业，从而为“在先发表”标准的适用增添了几分合理性。

无论是出于个人兴趣还是职业需要，商业主体对同行业商品及同行业者的作品往往具有更多的兴趣，也会投入更多的注意力，尤其是对于同行业中的竞争对手、合作伙伴或其他具有较高知名度的企业。这类案中“在先发表”标准之所以能够适用是因为附加了两个条件：一是原告与被告为同行业经营者；二是原告企业在行业中具有的一定知名度。若不能满足上述条件，单纯地根据“在先发表”认定所有社会公众都满足“接触”要件，则过于牵强。

（二）“接触”要件的附庸地位

“接触”要件从“合理接触可能”沦为较低的“接触可能性”标准，并进一步被“在先发表”架空。这一现实情境使得著作权侵权纠纷案件举证、争议、审理的重点转移至“实质性相似”要件，“接触”要件的重要性在司法实践中逐渐淡化。

1.忽视“接触”要件的独立价值

在2019年安逸猿服饰公司与株式会社一无所有著作权侵权纠纷案（以下简称“安逸猿”案）中，二审法院指出“依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现与原告作品实质性相似的可能性较低，故被告具有接触Baby Milo图案作品的合理机会和可能性”。这段文字中体现的裁判逻辑忽视了“接触”要件在版权侵权判定中的独立价值与独立地位。“因巧合出现实质性相似的可能性较低”而认定“接触”要件成立，相当于以作品间“实质性相似”的可能性完成了“接触加实质性相似”两个环节的任务。殊不知在这一著作权侵权认定规则中，“接触”与“实质性相似”承担着完全不同的使命。“接触”要件体现着著作权法“独立创作”的基本精神，“接触”要件与“复制—不当挪用”路径中的“复制”环节相对应，意在考察作品是由作者独立完成还是由他人作品复制而来，在无法直接证明复制行为的情形下，“接触事实”提供了一种“复制可能性”，如果能够进一步发现两作品之间的相似性则版权侵权成立。如果不满足“接触”要件，即被控侵权作品由作者独立创作完成，那么即使被控侵权作品与在先作品构成实质性相似，也不构成著作权法上的侵权行为，因为著作权仅能禁止他人的复制或抄袭，而不能禁止他人独立创作出相同作品。

由于“接触”要件与“实质性相似”要件承担着不同的制度功能，因此在著作权侵权案件中对这两个要件应当独立认定，任一要件都不应是从另一要件中推断得来。上述案件中根据作品之间存在实质性相似而推定“接触”要件成立，忽视了“接触”要件的独立地位，否定了被告独立创作的可能性，扼杀了被告因独立创作而受著作权法保护的可能空间，进一步促使 “接触”要件沦为“实质性相似”要件的附庸。

2.否定“接触”要件的独立地位

更甚者，在2019年朱建华与童声笑语服饰公司著作权纠纷案中，再审法院指出“即使被控侵权作品是被告在接触到在先作品后进行独立创作或者在未接触到在先作品的情况下进行独立创作，但是由于其创作的作品仍然与他人的作品构成实质性相似，因此并不具有独创性，不应受著作权法保护”。换言之，该案再审法院认为，即使被告并未“接触”原告的作品，独立创作出了与原告作品构成实质性相似的作品，也“不具有独创性，不受著作权法保护”。这是对“独创性”的错误理解、对著作权法侵权判定理论的错误运用。著作权法领域的“独创性”标准不同于专利法领域的“新颖性”。“新颖性”要件发明创造必须区别于现有发明并具有技术上的进步，而“独创性”只要求作品由作者独立创作而来，具有微量创造性即可，绝大多数作品皆可轻易满足这一标准。上述再审判决显然是将著作权法中的“独创性”误解为专利法上的“新颖性”标准，即认为只要与他人在先作品构成实质性相似，就不具有独创性。在这一误读下，“接触”要件甚至不再是“实质性相似”要件的附庸，而是被直接忽略，与之一道被忽略的，是著作权法保护“独立创作”的基本精神。

此外，理论界同样存在着“接触”要件居于附庸地位的认识。学者们认为，较“接触”而言，“实质性相似”在版权侵权判定中处于更为重要的地位，只有在作出实质性相似判断并得出肯定结论后，方产生证明“接触”事实之必要。原本共同支撑版权侵权认定规则的“接触”要件与“实质性相似”要件自此失衡，“接触”要件的过低认定标准使其“城门失守”，而“实质性相似”这一具有争议性与模糊性的价值判断规则在诉讼中成为了兵家必争之地，在这样的现状与价值指引下，“接触”与“实质性相似”失衡的问题将更加严峻。

（三）“接触”要件较低的认定标准

司法实践中，我国不同法院对“接触”要件适用了不同的认定标准。从表述来看，可区分为两大类：一是具有“接触可能性”；二是具有“合理接触可能性”。从语义上看，前者具有更大的包容性和模糊性，可以包含门槛较低的“基本接触可能性”；后者较前者而言提出了更高的要求，即原告须证明被告接触其作品的可能是合理的、令人信服的。然而，相当一部分法院对“合理接触可能性”的使用名不副实——虽然在名义上使用了“合理接触可能性”的措辞，却在事实上采用了“基本接触可能性”的标准。

采用“接触可能性”标准的案件中（如2010年“乐高公司”案），法院指出“通常而言，如果被告在制作其积木块之前可能接触到原告的作品，则原则上应认定这一接触的事实会影响到被告的创作活动，从而难以认定被告的被控侵权积木块系其独立创作”“对于如何证明被告是否具有接触到原告作品的可能性，则通常认为在原告作品已公开发表的情况下，考虑到现有资讯的发达程度，应推定被告具有对原告作品的接触可能性”。类似的，在“安逸猿”案中，一审法院根据原告图案在网络上的发布指出“被告完全有可能接触到案涉作品从而对其进行抄袭”。在2015年卢某某与四川云华竹旅公司等著作权纠纷案中，法院认为“由于原告的作品是公开出版发行的，被告有接触原告作品的机会”，其中“有接触原告作品机会”即“接触可能性”的同义表述。2015年佐卡伊公司诉福州丰亨公司案中，法院认为“接触”要件要求“被诉侵权作品的使用者接触过涉案项链产品，不要求必须是实际接触，只要从各种情况推定有可能接触即可”。其中，所谓“从各种情况推定有可能性接触”即“接触可能性”，虽然法官在后续的案情分析和说理中指出在该案中“可以合理推断被告可能接触过该商品”，但其依据仅为原告作品的在先销售，该可能性难谓合理，因此可以认为该案法院本质上仍采“接触可能性”标准。此外，在2019年陈元挺诉陈道贵著作权纠纷案中，二审法院也指出“原告作品处于公之于众的状态……被告具有接触其剧本的可能性”，同样采用了“接触可能性”标准。

在诸多以“接触可能性”作为“接触”要件认定标准的案件中，法院的具体认定理由往往是原告作品的在先发表、在先销售、公开出版。毫无疑问，原告作品的在先发表的确为被告的接触、复制或抄袭提供了可能性。然而，该可能性是基本的，不是合理的，是概括的，不是具体的，难以符合民事诉讼法关于证明标准的一般要求。

实践中，还存在不少采用“合理接触可能性”称谓的案件。如2014年张恒国与北京派格太合泛在文化传媒公司著作权侵权纠纷案（以下简称“张恒国”案）中，二审法院指出“凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或听闻作品的，即构成接触”。在2019年优信拍信息技术公司与雷小庆著作权侵权纠纷案（以下简称“雷小庆”案）中，一审法院认为“对侵权作品的认定，应遵循‘接触+实质性相似’的公式进行判断……首先应分析被告作品的创作者是否有接触在先作品的合理可能性”，可见，该案法院也将“接触”要件的认定标准理解为“合理接触可能性”。类似的，在“安逸猿”案中，二审法院认为原告“具有接触被告作品合理机会和可能性”。在“张恒国”案中，法院确实恪守了“合理接触可能性”的认定标准，并因原告对“接触”要件的举证未能达到合理水平而驳回诉讼请求。然而，在后两则案例中，法院却使用了名不副实的“合理接触可能性”称谓：在“雷小庆”案中，一审法院因原告作品已经在网络上公开而认定“接触”要件成立；在“安逸猿”案中，法院因原告作品出现在新浪网上及“实质性相似”要件而认定存在合理接触可能性。两则案件中认定“接触”要件的具体理由与其他采用“接触可能性”标准的法院无异，本质上均为“基本接触可能性”标准。

反观“接触”要件的发源地美国，虽然在证明标准问题上与我国均采用了“接触可能性”的措辞，但在对“接触可能性”的进一步阐释上，我国司法实践与美国判例法则走上了两条不同的道路。美国法院认为“接触”的认定必须设置必要门槛，原告必须提供充分的证据以证明“合理的接触可能性”，即接触可能性必须达到合理的、令人信服的程度。相反，我国版权法上“接触”要件的认定下限一再松动，“接触可能性”被视为一种最基本的、标准极低的可能性，原告并不需要将这一可能性论证到合理高度。

司法实践中，我国采用的“基本接触可能性”标准并未达到程序法上证明标准的要求，即使只是将作品发布于网络，法院也会推定“接触”要件成立。为了推翻“接触”的推定，被告必须证明自己从未接触过原告在先发表的作品，或者从根本上不具有接触原告作品的可能性。换言之，原告仅须提出怀疑被告接触其作品的初步证据，这一怀疑甚至无法被称之为合理怀疑。例如，原告作品已在网上发布，此后证明责任转移至被告，被告必须证明无接触存在之事实。相较于网络发布、在先发表举证的轻易性，被告所负担的“无接触存在”之证明责任则是一个较难完成的任务，其胜诉概率被不合理地降低。

四、我国“接触”要件的应然走向

（一）要件地位：从“附庸”到“独立”1.明确“接触”要件的独立价值在著作权制度中，“接触”要件具有独立的制度价值：捍卫独立创作的制度根基，并承担禁止复制的制度功能。此外，“接触”要件与宪法赋予公民的表达自由紧密相关，也与力图避免著作权过度扩张的权利限制理论相契合。（1）“接触”要件与表达自由“表达自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础”，马克思的经典表述阐明了表达自由的重要地位。各国宪法均将表达自由作为一项公民基本权利列入其中，我国《宪法》第35条规定的“言论、出版、结社、游行、示威的自由”即是表达自由的宪法依据。其中，言论和出版既是公众表达观点和态度的重要方式，也是创作和传播作品的基本渠道。假定一个无“接触”要件的情形，对著作权赋予类似于专利的垄断性权利，即一旦作品发表，著作权人即对该作品拥有绝对控制权，任何人都不得创作与之相同或类似的作品，否则将落入在先权利人的权利范围，那么文化市场必将严重萎缩，语言和表达成为了先占的对象，在后创作的作品稍有不慎将落入密布的“版权丛林”。在此情形下，公民的言论、出版自由将受到严苛限制，表达自由这一宪法权利被部门法公然褫夺。“接触”要件的存在捍卫了公民的表达自由。这一要件的存在使得被告仅在“复制—不当挪用”了在先作品时，才会落入侵权范围。只要不是从他人作品中复制抄袭而来，任何人均可独立表达，且任何独立的表达、创作均可受到著作权法的保护，即使与他人作品完全一致也并不构成侵权。（2）“接触”要件与权利限制理论权利限制是实现法律公平与效率价值的重要机制。如果说激励理论是构建著作权的理论依据，那么著作权限制制度的正当性来源于古罗马公平主义哲学观。同时，权利限制制度也承载着促进作品传播、再创作的效率目标。在文化领域，任何作品的创作都不是凭空而来，必然需要从现有作品中学习、积累和汲取信息。作品既是作者创作的产物，也是人类精神文明的成果，对著作权不加限制有违公平主义哲学观。从激励再创作的角度看：虽然看似著作权保护程度越高对著作权人越有利，但作者与读者并非决然对立，个案中的读者有可能成为另案中的作者，反之亦然。与此相似，“在先创作者”与“在后创作者”也是一个相对的概念，著作权法对在先创作者的保护越高，对在后的创作空间挤压就越大，当在先创作者成为另案的在后创作者时，其权利也将受到种种限制，在这一恶性循环中不仅公共利益会受到损害，作者的创作空间也与日俱减。“接触”要件的存在为版权侵权的证成增加了一定难度，为著作权人的权利作出了适当限制。而我国对“接触”要件的忽视使得著作权法在适用中出现扩张趋势，接触可能性的低认定标准使“接触”要件形同虚设，在网络发表的情形下原告的举证难度几乎为零。与此同时，作为在后创作者的被告则承受了不合理的“接触推定”。“接触”要件被架空可能带来的是扼制在后创作的风险。2.重申“接触”要件的独立地位“接触”要件附庸地位最鲜明的体现在于部分法院通过“实质性相似”要件推定“接触”要件成立。此外，理论界同样存在着“接触”要件居于附庸地位的认识。学者们认为，较“接触”而言，“实质性相似”在版权侵权判定中处于更为重要的地位，只有在做出实质性相似判断并得出肯定结论后，方产生证明“接触”事实之必要。在“接触”要件附庸地位的理念下，原本共同支撑版权侵权认定规则的“接触”要件与“实质性相似”要件将发生失衡的危险。事实上，强调“接触”要件独立地位的另一原因在于其与著作权自动取得原则、作品自愿登记制度相耦合，背后体现的是“公示方产生对世效力”的法学原则。著作权的自动取得原则与自愿登记制度带来的问题是，绝大多数作者并不办理著作权登记，即多数作品并未完成类似于物权法中规定的公示要求。在物权法中，不动产与特殊动产须办理登记方可取得物权，动产则以占有为公示方式。在其他知识产权（如专利与商标）领域，任何发明创造与商标想要获得法律保护都必须向相关部门提交申请，经过法定的审查程序和批准程序后才能取得权利，即采用了类似于物权法中的公示方式。而著作权领域采用自动取得原则与自愿登记制度，同时由于作品的无形性无法发生有形的占有，因此，既不办理登记又不能实际占有作品的作者无法向世人公示其权利。英国学者劳森和拉登指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”高富平教授也将“公示”誉为“物权对世效力之来源”：“物权是一种对世权，需要公开，也能公开”“物权对抗世人的效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大”“物权作为法律上的权利需要通过显见的事实才能得以表现”“物权以公示对抗第三人是物权区别于债权的根本特征……公示性是物权之对世效力的源泉所在”。正因如此，相较于专利权而言，著作权的排他性相对较弱。专利权人可以禁止其后任何人的研发落入其专利权的范围；但著作权人却不能禁止他人独立创作出与其作品相同或类似的作品，而仅能禁止他人对其作品进行复制或抄袭。同时，由于著作权的取得无须登记，在后创作者难以对在先作品穷尽检索，对“偶然相似”的否定和制裁将为在后创作者施加不合理的负担。故而在独立创作的情形下，被控侵权者可以因不满足“接触”要件而推翻侵权指控。在此情形下，必须明确“接触”要件的独立地位，“接触”要件捍卫着著作权法保护独立创作的精神，与“实质性相似”要件承担着不同的制度功能。因此，在著作权侵权案件中，“接触”要件应当独立认定，不得从另一要件中推断得来。（二）认定标准：从“基本可能性”到“合理可能性”1.“基本可能性”标准的摒弃司法实践中，我国“接触”要件的认定下限一再松动，“接触可能性”被视为一种最基本的、标准极低的可能性，原告并不需要将这一可能性论证到合理高度，即使只是将作品发布于网络，法院也会推定“接触”要件成立。“在先发表”成为了版权人垄断内容的有力工具，一旦创作者将其作品公之于众，则任何人都不得创作与之相同或类似的作品。为了推翻“接触”的推定，被告必须证明自己从未接触过原告的作品，或者从根本上不具有接触原告作品的可能性。相较于网络发布、在先发表举证的轻易性，被告所须证明的“无接触存在”几乎是一个不可能完成的任务，这一认定标准体现出对原告的明显青睐，而被告的胜诉概率则被不合理地降低。2.“合理可能性”标准的确立对“接触”要件应设置必要门槛，原告必须提供充分的证据以证明“合理的接触可能性”。同时应当注意，“接触”要件的认定标准应当限制在合理范围内，不可过度拔高，若对“接触”要件采用过高的证明标准，即要求原告提供被告在事实上接触过原告作品的直接证据，则除少数案件中基于合作关系原告确将作品发送给被告的情形，多数案件中原告均须面对举证不能的不利后果。概言之，过高的“接触”要件证明标准将对原告施加过于严苛的举证责任并带来与规则目的背道而驰的结局。综上所述，我国宜确立“合理接触可能性”作为“接触”要件的认定标准，不得仅根据作品的在先发表、公开销售认定“接触”要件成立。具体而言：（1）若原告可以举证“接触事实”，如其曾将作品交付给被告，则要件成立；（2）若原告不能举证“接触事实”，则须综合考量原告作品的知名度、原告作品与被告作品之间是否存在“证据性相似”的情况、原告与被告是否从事相同或相关行业等，唯有诸要素的组合使接触可能性达到合理高度，方能认定“接触”要件成立。（三）认定思路：从“散乱”到“系统”1.域外理论的借鉴与优化（1）“证据性相似”理论“证据性相似”理论是指从被告作品中寻找能够证明其复制原告作品的蛛丝马迹，最为明显的“证据性相似”如相同位置的相同的错误、带有强烈个人印记的设定。日本司法实践已经将“证据性相似”理论引入。例如，原告作品中将“管见”误写为“官见”，被告作品的相近位置也出现了同样错误；被告作品中使用的人物姓氏与原告独特设计的姓氏存在多处相似或相同。事实上，在美国判例法中的 “证据性相似”理论出现之前，“复制”和“不当挪用”两个侵权判定环节都需要考量“实质性相似”，因此而出现的问题是美国法院常常无法区分上述两个环节中“实质性相似”的不同。正基于此，Alan Latman教授才提出了“证据性相似”之称谓，作为“复制”环节中对两作品之间相似性进行考察的内容，以区分于“不当挪用”环节需要考察的“实质性相似”。Latman教授指出，在不同的侵权判定环节中混用“实质性相似”概念不仅容易令人困惑，而且具有严重的误导性。在“复制”环节中，为了支持被告复制原告作品的推论，两作品之间的相似性不必是实质性的，而必须是具有证据性的，即现存的“接触”和“相似性”是否能够为被控侵权作品使用了原告作品提供充分的间接证据。Patry教授在专著Patry on Copyright中也强调了对“证据性相似”与“实质性相似”的区分。他在a/k/a Troll Company ApS v. Russ Berrie & Company, Inc.案的评述中指出，区分证据性相似与实质性相似，对于“接触”或“复制”的认定具有重要意义：在版权侵权判定的“复制”与“不当挪用”两个步骤中，均存在实质性相似概念，这一概念在两个步骤中具有显著区别，却常常被误解。在第一个环节中，其旨在证明复制的存在；在第二个环节中，则旨在得出复制已经达到不当挪用的程度。Patry教授主张，为了清楚地表明二者的区别，在“复制”环节可以采用“证据性相似”概念，并在“不当挪用”环节保留实质性相似概念。证据性相似与实质性相似不仅是概念上的区别，在证据的考量方面也存在显著差距。在复制环节的证据性相似方面，法官可以将一切能够支持“复制”推断的因素纳入考察范围，甚至包括版权法不予保护的内容（如“Laureyssens”案）。相反，在不当挪用环节的实质性相似方面，只允许考察受保护表达间的相似性，例如标题通常无法受到版权保护，但是两部作品拥有相同标题这一事实可以作为被告作品由原告作品复制而来的证据。“证据性相似”与“实质性相似”的区别可作如下概括：首先，“实质性相似”是版权侵权判定规则的构成要件，而“证据性相似”是作为证明“接触”要件存在的有效证据，“证据性相似”本身并非版权侵权判定的要件。其次，两作品间出现的“证据性相似”内容未必能够成为“实质性相似”的根据，例如具有鲜明创作风格及个性化的人物姓名设置，可能成为“证据性相似”的依据。但由于思想/表达二分法的存在，创作风格本身属于思想范畴，在进行“实质性相似”判定时必须将其过滤在外。第三，作为“接触”要件有力证据的“证据性相似”，肩负着证明“接触”要件的制度功能，与“实质性相似”不可混为一谈。即使在特定情形下，两作品间存在的特定相似性既能够作为“实质性相似”的证据，也能够成为“证据性相似”的依据，对二者也应分别举证。一方面，其有助于逻辑的理顺；另一方面，其也可防止“接触”要件的独立地位被“实质性相似”侵蚀。有学者提出将“证据性相似”纳入“接触”的举证内容，这一观点对强化“接触”要件具有积极意义，然而可操作性不足。并非所有案件中都能够寻得“证据性相似”之踪迹，可以将“证据性相似”作为证明“接触”存在的重要因素，但不宜反过来将“证据性相似”作为“接触”的应有之义。在具备“证据性相似”的情形下，仅存最基本的“接触可能性”即可得出“接触”要件成立的结论。然而在不存在“证据性相似”的个案中，法官仍需根据“合理接触可能性”理论进行裁量。（2）广泛传播理论“广泛传播”理论是指在不能提出直接证据证明“接触事实”时，原告可以提供作品得到广泛传播的证据进行补足，作品的广泛传播与实质性相似的结合能够证明侵权行为的存在。“广泛传播”理论要求在先作品已经通过公开表演、播出、印刷出版等方式向社会公众广泛传播，通常应当获得商业上的成功或使公众容易获得作品。近年来，美国法院对“广泛传播”理论也表现出否定或限制的态度。如1997年“Old Chief” 案中，美国最高法院认为“侵权者应当通过讲述具有连续性的情节说服法官和陪审团，丰富的叙事要求原告必须提供被告‘接触’其作品的具体证据，而不能仅仅依赖于‘广泛传播’理论”。2017年“Lexington”案中，美国第七巡回法院也指出，在网络时代仅以作品上传至公众可访问的网络上证成“接触”要件，缺乏合理性，“侵权者应当提供其他与接触事实真正有关的证据”。由此可得出两个结论：其一，在美国司法实践中，“广泛传播”理论的适用门槛较高，仅仅“网络发布”无法满足要求；其二，在“接触”要件的认定中，“广泛传播”理论仅起到辅助性作用，提供了一种概括的可能性，并不能决定“接触”要件的成立与否。我国实务界在借鉴域外“广泛传播”理论时，应当注意其适用门槛，不得仅根据作品的公开发表、网络发布就得出“广泛传播”的结论。例如，2006年赵某与吉林美术出版社著作权纠纷案中，法院仅根据原告作品刊登于某杂志即宣布“原告作品已经广泛传播”，难以令人信服。（3）反比例规则“接触”要件与“实质性相似”要件并非毫不相干，二者存在紧密关联，即反比例规则。反比例规则是美国判例法中出现的评价“接触”要件与“实质性相似”要件之间互动关系的规则。该规则认为：当存在足够的“接触”证据时，对“实质性相似”的判断标准可以适当降低；而当“接触”证据不够充分时，则需要较高的“实质性相似”标准进行补足，即“接触”要件与“实质性相似”要件的证明标准存在此消彼长的关系。因此，对“接触”要件的研究与适用并不能与“实质性相似”要件相割裂。然而，“反比例规则”的适用必须限制在一定范围内，否则，将出现仅通过“极高相似性”或仅通过“接触事实”即认定版权侵权成立的奇怪现象。Nimmer法官也认同了该规则有限的有效性：即使对“接触”的举证足够清晰且具有较高可信度，但仍然不能免除对实质性相似的证明责任，因为如果没有相似性的存在，就不可能得出抄袭的结论。如图1所示，反比例规则可简化为经过点C与点D的直线，横轴为“实质性相似”，纵轴为“接触”，直线CD代表的函数描述了两要件之间的关系：随着实质性相似的增加，接触要件的证明标准降低，反之亦然。而Nimmer法官谈及的规则有效性的限制可用虚线AD表示：即在侵权判定过程中，“实质性相似”须划定最小值，即图中A点，低于A点则无法证成两作品间的“实质性相似”，侵权亦不可能成立。Nimmer法官言止于此。然而事实上，对“接触”要件也必须划定底限。虽然随着两作品间相似性的增加，对“接触”要件的要求可以降低，但绝不可无限降低以至于到达零值，否则将重演“接触”要件沦为“实质性相似”要件附庸的情景。这一限制可见于图1中虚线BC，B点为“接触”要件的下限，“接触”要件的独立地位要求个案中的“接触”证明须达到B点及以上，B点即指“合理接触可能性”。因此，反比例规则并不是一个无边界的函数，其有效性仅限于线段CD之间，此时对“接触”与“实质性相似”的要求存在此消彼长的互动关系。然而，在横坐标小于A或纵坐标小于B的情形下，反比例规则不再有效。2.法教义学视域下版权侵权“接触”要件的认定思路法教义学的概念，带有深深的德国法学烙印，亦深受十九世纪萨维尼体系化观念与普赫塔“概念谱系”的影响。总体而言，学者们对法教义学持有两大不同立场，一个阵营崇尚概念法学的方法，将法秩序理解为一个封闭的概念体系，将法官的职责局限于机械涵摄，认为法律适用是一种价值无涉的行为；另一阵营如宾德尔则指出法律并非像自然科学的研究对象一般不存在任何漏洞，承认法律存在漏洞即意味着在法律适用中需要结合法的精神和制定法的目的进行漏洞填补，法律适用中的涵摄并不仅仅是一种数学上的形式逻辑，同样需要运用目的逻辑的方法处理意识内容，强调“任何法律适用本质上都是一种创造性活动”。目前，尽管学者们对法教义学的立场有着明显对立，但均认同法教义学是一门以实定法为基础而展开体系化与解释工作的规范科学，法教义学的基本前提是对一国现行法秩序怀有坚定的信仰而不加质疑，法教义学的主要工作是对立法及司法进行体系化阐释。可见，体系化思想在法教义学中具有重要意义，就版权侵权“接触”要件而言，其阐释与认定须遵从现行《著作权法》侵权部分的条款、著作权法立法宗旨及基本理论。如前所述，著作权只能禁止他人的复制行为及其他衍生行为，并不能对抗他人的独立创作，因此，在《著作权法》第52条“剽窃他人作品”的认定中，是否存在“接触事实”就显得尤为重要，以其他构成要件直接推定“接触”要件成立或其他实质性架空“接触”要件的做法显然是不可取的。法教义学具有司法面向，诺伊曼将法教义学的任务概括为“为司法裁判准备和提供规则”。魏德士以法教义学的诞生原因为出发点，指出现行法律与社会生活不可能直接对应，更无法做到完善周延，法律适用者无法像运用数学公式一样直接得出法律结论，又不能拒绝裁判，因此需要法教义学对现行法进行解释，在实定法与裁决之间搭建桥梁。就版权侵权问题而言，《著作权法》第52条规定的禁止“剽窃他人作品”及第53条禁止未经许可复制发行等利用行为无法直接为复杂的社会生活提供明确指引。在此背景下，实务界与理论界逐渐确立了“接触+实质性相似”规则以认定剽窃或复制行为。但是，“接触+实质性相似”规则仍然需要解释，为“接触”要件及“实质性相似”要件构建体系化的认定思路。目前，在我国的“接触”要件认定中，不同法院采用不同的要件内涵，适用不同的认定标准，更毋论具体的认定方法与考量因素。以体系化方法进行思考，在未来的版权侵权纠纷中，在缺乏直接的“接触事实”证据时，“接触”要件的认定宜遵循如下思路。第一步，将案件中的要素分类。（1）在“广泛传播”理论的框架下，借鉴商标制度中“驰名商标”与“具有一定影响商标”之立法例，将在先作品按照传播范围划分为三类：一是具有较高知名度的作品；二是具有一定影响的作品，而此种影响通常仅限于本领域或相关领域；三是无影响力，仅在先发表。（2）再借鉴“同一商品或类似商品”的思路，根据被告与原告所处的领域进行区分：一是处于同一领域或相关领域；二是处于无关领域。（3）结合作品内容，运用“证据性相似”理论进行区分：一是作品之间存在“证据性相似”；二是不存在“证据性相似”。第二步，综合分析上述要素。（1）若原告作品不具有较高知名度也并不具有一定影响力，仅在先发表，那么原则上原告须提供其他具有说服力的证据，否则不能直接认定“接触”要件成立，除非经过比对在被告作品中发现了与原告作品相同或相似的笔误、带有强烈个人印记的设定、反复出现相似的构思与设定等“证据性相似”的痕迹。（2）若原告作品具有一定影响，则须考虑原告与被告所处的领域。通常认为，人们对自己所处的领域具有较高的兴趣与关注度，而对于与自己无关的领域则较少了解。因此，当原被告处于同一领域或相关领域时，可认定“接触”要件成立；当二者处于无关领域时，须再次根据“证据性相似”理论进行判断，若存在证据性相似，则“接触”要件成立，若不存在证据性相似，则“接触”要件将被否定。（3）若原告作品具有较高知名度，则类似于“驰名商标”的跨类保护，此时可以认为被告对该作品具有“合理接触可能性”，不必考虑所处领域与证据性相似，可直接认定“接触”要件成立。（4）此外，如某作品上传至网站并采取了加密的技术措施，如设置密码或访问权限，虽然该技术措施能够被技术人员破解，但应当认为社会公众对该作品的接触可能性非常小，不能满足“接触”要件的要求，除非原告能够举出其他有力证据，否则不能据此认定“接触”要件成立。第三步，在此基础上，区分作品类型，结合“实质性相似”要件的举证情况，运用“反比例规则”对“接触”要件的证明标准进行调整。（1）对于文字作品中的虚构作品、视觉艺术作品、听觉艺术作品等作品而言，由于其具有较大的独创性空间，出现偶然相似的概率相对较低，因此当此类作品在“实质性相似”的比对过程中呈现出较高相似性时，考虑到“接触”要件与“实质性相似”要件之间的存在的“反比例规则”，“接触”要件的证明标准可以适当降低。（2）对于事实作品、实用艺术作品等独创性空间较低的作品而言，由于此类作品是根植于既定的历史事实、服务于既定的功能或目的，作品之间呈现相似性的可能较前者更高，因此当此种情形下两作品呈现出较高的相似性时，对“反比例规则”的适用应当从严把握，不宜轻易降低或大幅降低“接触”要件的证明标准。当然，上述认定步骤仅适用于缺乏直接接触证据的情形，若案件中原被告之间存在投稿、合作、洽谈关系，原告能够举证证明被告对作品存在事实上的“接触”行为，则无须借助上述复杂的认定思路。接触要件认定要素对比情况见表1。

结语

保护独立创作是著作权制度的基石，“接触”要件的设定正是为了确保在作品为独立创作的情形下，即使与在先作品偶然相似也能获得法律保护。“接触”要件捍卫独立创作的制度根基，并承担禁止复制的制度功能。因此，“接触”要件具有其独立的制度价值，拥有独立的要件地位，不应从“实质性相似”要件中直接推定。针对当前司法实践中的适用误区，首先，须重新确立“接触”要件的独立地位；其次，应提高“接触”要件的认定标准至合理高度。在具体认定中，宜借鉴域外“证据性相似”与“广泛传播”理论，对作品的知名程度、原被告所处领域、证据性相似情况三个方面进行综合考量，将“接触”要件的认定标准维持在必要高度，避免在先发表成为作者垄断内容的工具，避免版权制度之“独创性”出现专利制度之“新颖性”意味。需要强调的是，本文提倡重视“接触”要件的独立价值，并不是忽视“实质性相似”要件的重要性。版权侵权认定需要两个要件的共同把关，并确立各自的合理判断标准，如此方能使版权侵权认定回归著作权法之本源。