郑重：日本著作权法柔性合理使用条款及其启示
原文刊载于《知识产权》2022年第1期，第112-130页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：
郑重，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授
内容提要：新技术发展浪潮下，日本著作权法合理使用规制从封闭逐渐走向开放，引入了被誉为“日版美国合理使用一般条款”的柔性合理使用条款，增加了日本著作权法应对新技术的制度弹性。同时，为兼顾著作权人利益保护区分了条款的柔性程度，在扩大开放性的同时，通过限制开放性范围与开放性程度维持立法的确定性。日本柔性合理使用条款的引入不仅标志着日本著作权法治理方式进入了一个新阶段，而且提供了区别于美国合理使用一般性条款的制度范本，其制度设计内核与路径选择考量，对我国著作权合理使用的制度完善与本土创新都具有借鉴意义。我国应当对《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”中的“其他情形”附加“特定”限制条件以调控开放性，同时明确规定新技术领域合理使用的具体情形以保障确定性。
关 键 词：日本著作权法 柔性合理使用条款 非享受性使用 附随性使用 轻微利用
前言
大数据、云计算、人工智能等新技术浪潮下，为满足不断随之涌现的新型作品自由使用需求，在2018年《日本著作权法》新一轮修法中，最引人注目的变化是引入被称为“日版美国合理使用一般条款”的柔性合理使用条款。与过去历次修法单纯从数量上增加个别限制性条款，或修改个别限制性条款的适用条件不同，柔性合理使用条款不仅是平衡新技术产业扩大合理使用开放性需求与日本社会保持合理使用确定性需求的折中方案，而且在制度设计上充分体现了平衡精神内核，标志着“日本著作权法制度理论发展进入了一个新时代”。本文通过探究日本柔性合理使用条款的引入背景，分析其条文构造，研究其设计的平衡内核，以期为我国新技术条件下合理使用法律规范的立法完善提供参考。
一、日本柔性合理使用条款的立法背景
柔性合理使用条款是相对于传统“刚性”合理使用条款而言的。一直以来，《日本著作权法》沿袭大陆法系成文法传统，采取封闭列举式立法，强调合理使用规则的确定性与可预见性，详尽表述合理使用行为类型及其构成要件，形成数量庞大的“精密型”列举。新一轮修法中，始终坚持封闭列举式立法的日本为何会引入具有开放性的柔性合理使用条款？面对日本学界提出全开放性合理使用一般条款的呼声，立法者为何保守地选择兼顾确定性的柔性合理使用条款？从日本新技术产业扩大合理使用条款开放性的需求与日本社会保持合理使用条款确定性的需求这一矛盾中，或许可以一探端倪。
（一）新技术产业扩大合理使用条款开放性的需求
《日本著作权法》合理使用封闭列举式立法的最大弊端在于开放性不足。成文法为最大限度地追求确定性，只能频繁修法。《日本著作权法》施行四十多年间，修订达五十六次之多。然而，单纯依靠修法，不断增改合理使用条款数量与要件，只能是“治标不治本”。
成文立法本身具有滞后性，针对既定事实精心设计的“精密型”列举规范在面对未来的不确定性上，无可避免地存在制度缺陷。日本国产搜索引擎发展受限便是一例。虽然早在1997年日本就研制出国产搜索引擎goo，但日本互联网搜索服务市场却逐渐被以谷歌为代表的美国搜索引擎所垄断。日本国产搜索引擎发展受阻，在很大程度上是因为《日本著作权法》的封闭列举式立法，其未将服务提供者为提供检索服务所需信息收集、创建索引、显示搜索结果等作品使用行为纳入合理使用范畴，使得日本国内信息检索服务提供者在使用作品前，必须事先逐一获得著作权人许可。
为提高日本信息技术的国际竞争力，在检索视频、音频等资料的下一代互联网搜索引擎开发中占据优势，2007年，日本经济产业省开启“信息大航海计划”。为从法律层面给予包括搜索引擎在内的新技术发展利用作品提供便利，实现日本政府“文化艺术立国”与“知识产权立国”的战略目标，日本文化审议会著作权分科会开始审议合理使用条款的修订。但是，在“精密型”封闭列举式立法的制度惯性下，2009年、2012年的《日本著作权法修正案》依旧沿袭过去的做法，仅针对信息通讯技术发展出现的新型作品利用行为，逐一增设新的个别合理使用条款，或修订原有条款的适用条件。f然而，单纯依靠增加或修订个别合理使用条款的方式，无法涵盖新技术发展出现的新型作品自由使用需求，也难以从根本上解决封闭列举式规范开放性不足的制度缺陷。在信息检索领域，2009年《日本著作权法》新增的第47条之6规定，虽将为了互联网信息搜索而进行收集信息、创建索引、显示搜索结果片段与缩略图等行为纳入合理使用范畴，但由于将服务对象限定为“互联网信息搜索”，难以满足公众从书籍报刊等出版物信息、电视电台等广播节目信息、城市景观等一般公开信息之类的海量非互联网信息中搜索目标信息所在位置的搜索服务需求。在信息分析领域，2009年《日本著作权法修正案》新增的第47条之7规定，虽将通过计算机进行信息分析时对作品进行复制等使用行为纳入合理使用范畴，但却将信息分析的方法限定为比较、分类等“统计方法”，无法囊括人工智能开发所采用的“代数方法”“几何学方法”等深度学习方法；又将信息分析结果的利用方法限定为，在记录媒体上“记录”或将“改编”的二次创作作品进行“记录”，难以适应人工智能开发所使用的多个数据库提供者通过“公共传输”共享数据资源的新型使用需求。在技术开发领域，2012年《日本著作权法修正案》虽新增了第30条之4“技术开发或实用化实验情形的作品使用”的权利限制条款，但却将利用对象限于公开发表作品、将利用行为限于技术开发或实用化试验目的，难以满足技术开发、反向工程对于未公开发表作品的利用需求以及不属于“技术开发”范畴的“基础研究”性使用需求。
与此同时，日本司法机关受保守裁判立场影响，对此缺陷难以从法律适用层面进行有效矫正。日本司法机关适用法律的基本态度是：凡有法律明文规定的严格按照规定处理，没有明文规定的情况下，对法律解释、类推适用等持制限态度。《日本著作权法》中权利与权利限制的条文设置方式不同。著作权权利规定为广泛性界定，合理使用等权利限制规定不仅缺乏一般条款，而且将个别条款局限于精确界定的特定使用方式。日本最高法院认为，按照立法原意对这种构造的法律条文进行解释，即对著作权权利内容采取全面性解释，而权利限制则采取限制性解释。这就意味着，个别合理使用条款未规定的使用行为，将面临无法可依的状况，或依据限制性解释适用不符合合理使用所允许的范围。虽然有个别判决曾对权利限制条款进行扩张性解释，以维护一定程度的使用自由，但并未在日本形成主流司法意见。因此，若不改变“精密型”封闭列举式的立法现状，仅依靠司法裁判进行的解释来弥补立法开放性的不足，其效果实属有限。
新技术浪潮下，如何促进新技术运用，对包括受著作权保护作品在内的信息进行积累、组合与分析，从而创造出具有高附加值的创新性成果，是日本提高生产力水平的关键。为满足数字化、大数据、人工智能等新技术产业使用作品的新需求，《日本著作权法》将扩大合理使用条款的开放性作为新一轮修法的主要目标。
（二）日本社会保持合理使用条款确定性的需求
针对“精密型”封闭列举式立法开放性不足的弊病，日本学界一直存在着借鉴美国，在日本引入“全开放”合理使用一般条款的呼声。日本知识产权战略本部制定的《知识产权促进计划》，曾建议设置“允许所有进行公正利用的一般性权利限制规定”。为评估各种方案对日本社会的现实和潜在影响，立法者进行了广泛调研与多次审议。实证研究显示，63.8%的受访者认为扩大合理使用条款开放性，有助于灵活解释与适用法律，适应时代变化。但同时认为，开放性程度不宜过大，应充分考虑现阶段日本社会对保持合理使用条款确定性的现实需求。
第一，日本企业守法意识普遍较高，希望合理使用条款具有较明确的可预测性，以确保自身行为合法。比如，在开展新业务的合法性意识上，超过80%的企业表示除非完全合法（占37.1%）或合法可能性非常高（占44.1%）的情况下，才会开展新业务；68.6%的企业表示，为促进业务开展，希望合理使用条款的表述方式既明确列举合法使用的类型和具体条件，又规定同等合法行为的推定方法；48.4%的企业表示当诉讼中著作权侵权难辨时，将减少作品利用；约60%的企业表示不愿意开展存在侵权诉讼风险的业务。因此，从日本社会守法意识考虑，应在一定程度上继续保持合理使用条款的确定性。
第二，日本民众对著作权法的理解尚不充分，合理使用条款开放性太大可能增加民众的理解难度，致使侵权行为增多。调查数据显示，仅36.4%的企业、50.5%的使用者团体以及13.2%的个人表示熟悉《日本著作权法》。实践中，不乏因对著作权法缺乏正确理解而产生的侵权行为。例如：认为出于宣传目的可以免费使用作品；认为可以在自己作品中基于“引用”大量复制他人作品。鉴于著作权法在日本的普及程度较低，日本民众对“精密型”封闭列举式的合理使用条款尚存在认识误区，一旦引入“全开放”合理使用条款，极易增加因误解而引发的著作权侵权行为。
第三，日本维权诉讼成本较高，著作权人缺乏诉讼积极性。一方面，从诉讼成本的直接影响来看，由于日本没有惩罚性赔偿和法定损害赔偿制度，不仅诉讼所获赔偿额较少，诉讼费用也无法由败诉方承担，某些情况下原告诉讼所得收益甚至不足以支付诉讼费用，难以负担制止侵权的成本。日本唱片协会报告显示，一年间支付1亿日元用于制止侵权，最后获得的损害赔偿金仅300万日元。日本民众中46.9%的受访者担心随着诉讼数量增加，诉讼费用将成为著作权人与作品使用者的沉重负担。另一方面，从诉讼成本的间接影响来看，由于诉讼可能导致声誉降低等负面影响，当事人通常会尽量避免提起诉讼。并且，对著作权法越熟悉的群体，其对诉讼的抵制倾向往往越强。因此，受诉讼成本直接与间接两个层面的影响，日本缺乏美国所具有的社会基础：著作权人积极行使诉权，将矫正合理使用条款的“舞台”从立法转向司法。
第四，日本立法与司法的职能分工限制了合理使用的司法创新。一直以来，凡与公共利益有关、涉及权利者利益调整的事项，通常由日本立法机关决定。为克服封闭列举式立法的滞后性，增加开放性合理使用条款，日本虽然可以在立法作出调整前通过司法裁决对新的作品使用行为进行规制，却可能降低法律规范的可预测性，从而导致法律预设行为与个人实际行为之间存在偏差等消极影响。不仅如此，引入开放性合理使用条款，涉及将部分立法职能转移到司法职能。由于日本是大陆法系成文法国家，在职权主义传统下，日本司法体系呈现出“精密司法”的特点，即法官必须严格依据法律规定进行审判，从而发现和宣示已被法律事先预设的唯一正确的规范性判断。“精密司法”的基本前提是法律规定完备且明确。因此，日本的法制体系并不具备英美判例法国家所具有的由司法机关促使法律规范形成的机制。如果仅对著作权法合理使用条款进行修改，可能出现与整个日本社会立法、司法制度不相融合的消极影响。
为协调日本新技术产业扩大合理使用条款开放性的需求与日本社会保持合理使用条款确定性的需求，日本立法者认为：一方面，为满足技术创新背景下信息检索、信息分析、信息处理、技术开发、反向工程、人工智能深度学习等对作品使用的新需求，应在新技术领域扩大合理使用条款的开放性；另一方面，基于日本社会守法意识、民众理解程度、诉讼成本、立法与司法职能分工等现实国情，现阶段不适宜引入美国“全开放”合理使用条款，进而彻底改变《日本著作权法》“精密型”封闭列举式立法格局。作为折中方案，兼顾开放性与确定性的柔性合理使用条款被提出。2014年5月，日本自民党政治调查委员会知识产权战略调查委员会在提案中提出要引入柔性合理使用条款，以便利作品利用，提高日本信息技术的国际竞争力。2017年4月，日本文化审议会著作权分科会向日本知识产权战略总部提交报告书，对著作权法引入柔性合理使用条款提出建议。2017年5月，日本知识产权战略总部在《知识产权促进计划》中指出，将柔性合理使用条款在内的多项合理使用条款组合形成“多层”限制性规定，保持制度弹性的同时兼顾可预测性。最终，《日本著作权法修正案》引入柔性合理使用条款，力图平衡合理使用规范的开放性与确定性。
二、日本柔性合理使用条款的条文构造
日本柔性合理使用条款并非是一个单一条款，而是由多项合理使用条款形成的组合性限制规定，具体包括：《日本著作权法》第30条之4非享受性使用条款、第47条之4计算机附随性使用条款以及第47条之5信息处理轻微利用条款。
（一）非享受性使用条款
非享受性使用条款主要针对使用行为不涉及对作品思想或情感表达享用的情形。《日本著作权法》第30条之4规定：“在如下所列情形以及其他情形下，当对作品的利用并非为了自己或他人享受作品所表达的思想或情感时，在使用的必要范围内，可以以任何方式利用作品。但是，如果根据作品的种类及用途，作品利用方式会对著作权人利益产生不当损害的情形下，不适用本规定。第一，用于与作品的录音、录像或其他使用相关的技术开发或实用化试验情形；第二，用于信息分析的情形；第三，除上述两种情形以外，在电子计算机信息处理过程中对作品表达所进行的不被人类感知和识别的利用情形，但不包括电子计算机执行计算机程序作品的行为。”
在条文设置上，非享受性使用条款采取“概括条款+肯定列举+兜底条款”的构造模式。
第一，概括条款设置抽象构成要件。《日本著作权法》第30条之4在主体规定部分设置了3项抽象构成要件：（1）使用目的上，强调“对作品的利用并非为了享受作品所表达的思想或情感”；（2）使用程度上，将对作品的利用局限于“必要范围”内；（3）使用产生的影响上，通过“但书”排除了对著作权人利益产生不当损害的作品使用行为。其中，使用目的限制是核心要件，在某种程度上具有一般性规定的意义。对于反向工程等针对保护网络安全而进行的软件调查分析，以及其他基于新技术使用需求等现行法律没有明确规定的情形，在符合上述条件的情况下，均可适用非享受性使用条款。
第二，肯定列举删除原有限制条件。鉴于概括条款高度抽象，不够明晰，立法者在整合原《日本著作权法》第30条之4、第47条之7规定的基础上，明确列举了两种非享受性使用行为，并删除了原有限制条件以增加规定的开放性程度。具体包括：（1）删除了技术开发或实用化试验情形下使用作品的限制条件。原《日本著作权法》第30条之4“技术开发或实用化实验情形的作品使用”合理使用条款设置了两个限制条件：一是利用对象仅针对公开发表的作品；二是利用行为仅限于技术开发或实用化试验目的。例如，用于视频压缩技术的开发、用于实验性地录制和转换电视广播节目等。“基础研究性”使用由于不属于“技术开发”范畴而被排除在外。此次修订，一方面，将“公开发表”的限制删除，使得适用对象扩展到未公开发表作品；另一方面，通过将使用行为统一纳入“非享受性使用”范畴，扩大了合理使用所允许的行为范围。（2）删除了信息分析情形下使用作品的限制条件。信息分析是指从大量作品以及其他信息中提取语言、声音、影像等相关构成要素，进行比较、分类及其他分析的行为。原《日本著作权法》第47条之7规定为使用计算机进行信息分析而对作品进行复制等行为属于合理使用，但设置了两个限制条件：一是将信息分析的方法限定为比较、分类等“统计方法”；二是将对信息分析结果的利用方法限定为在记录媒体上“记录”或将“改编”的二次创作作品进行“记录”。此次修改，一是信息分析的界定，删除了“统计方法”限制条件，将人工智能深度学习所需“代数方法”“几何学方法”等纳入合理使用范围；二是信息分析的工具，删除了“通过电子计算机”进行的限制条件，使得纸质复印分析新闻报道、录像分析电视节目等未通过计算机进行的信息分析被纳入合理使用行为；三是信息分析结果的利用行为删除了在记录媒体上“记录”或将“改编”进行“记录”的限制条件，使得任何利用方法均可。例如，将信息分析结果进行发布、转让、公共传播；将信息分析结果制作成人工智能所需数据库进行信息共享；等等。
第三，新设兜底条款涵盖人类无法感知识别的计算机利用情形。兜底条款增加了信息通信设施后端所进行的作品积累等新型非享受性使用行为。同时，通过附加“电子计算机”所进行的、“对作品表达的利用不被人类感知和识别”的限制性条件，将计算机执行计算机程序作品的行为明确排除在外。一方面，这意味着前述两种情形下，对作品表达的利用可以被人类感知和识别；另一方面，形成对概括条款部分“其他情形”的限制，使之不能无限扩张，并涵盖所列两种情形以外的其他所有非享受性作品利用情形。
（二）计算机附随性使用条款
计算机附随性使用是指在计算机中对作品进行使用时产生的附带性或从属性使用。为提高计算机信息处理与信息通信的便利化与效率化，《日本著作权法》第47条之4第1项与第2项分别设置了两项计算机附随性使用条款。
1.为计算机平稳与高效利用作品而产生的附随性使用条款
《日本著作权法》第47条之4第1项规定：“通过电子计算机（包含使用信息通信技术的方式）利用作品时，在如下所列情形以及其他类似情形下，为电子计算机得以平稳、高效地使用作品，在必要限度范围内，可以进行下列任何方式的附随性使用行为。但是，如果根据作品的种类和用途，作品的利用方式会对著作权人利益产生不当损害的情形下，不适用本规定。第一，在电子计算机中使用作品复制件或通过无线、有线电信通信传输或接收作品时，在电子计算机相关记录介质上记录作品，以便电子计算机能够平稳和高效地对这些利用过程进行信息处理。第二，自动公共传输设备提供者在为他人提供自动公共传输服务时，为防止自动公共传输时出现迟延或障碍、或者为提高自动公共传输作品效率，在记录媒体上记录供自动公共传输的作品。第三，在通过信息通信技术提供信息时，在记录媒体上进行记录或改编，以便为电子计算机能够平稳、高效地进行信息处理与信息提供而作必要准备。”
从条文设置上看，为计算机平稳和高效利用作品而产生的附随性使用条款实质上亦采取“概括条款+肯定列举+兜底条款”的构造模式。但与非享受性使用条款将“兜底条款”明确单列并设置限制的结构不同，第47条之4第1项从形式上系在“概括条款”中，通过“在如下所列情形以及其他类似情形下”的规定，将“其他类似情形”的“兜底条款”隐含在“概括条款”之中。由此，第47条之4第1项采取的是“概括条款+肯定列举+兜底条款”构造模式的变体，即“概括条款（兜底条款）+肯定列举”模式。
其中，概括条款设置了三个抽象构成要件：第一，使用目的上，限定为“为电子计算机得以平稳、高效地使用作品”这一宽泛目的；第二，使用程度上，将作品利用局限于“必要限度”范围内；第三，使用产生的影响上，通过“但书”排除了对著作权人利益产生不当损害的作品使用行为。对比原《日本著作权法》第47条之5的规定，虽允许网络服务提供者为防止传输故障等复制行为，但将使用目的限定为“防止传输故障”，使得为实现传输平稳、高效而进行的高速缓存行为等超出法律允许范围。此外，又将利用行为限定为“复制”，使得公共传输所需的分布式处理（如网格计算等）超出合理使用范围。修订后，通过设置宽泛使用目的、不限定具体使用方法，使得任何符合条件的利用行为，包括二次创作与利用等都可以成为该合理使用条款的适用对象。
为便于法律理解与适用，在抽象构成要件之外，又明确列举前述三种适用情形。日本实践中视频发布网站所采取的渐进式下载技术（用户一边播放视频一边将文件副本下载到本地计算机）可以适用第一种情形；网络服务提供者为减轻信息通信负荷而进行的镜像存储、计算机高速缓存进行的复制可以适用第二种情形；社交网络服务提供者为用户能够顺利、高效上传大量内容，将内容复制到多个终端，为并行处理与分布式处理信息做准备的可以适用第三种情形。除此以外，为计算机平稳、高效利用作品而产生的其他附随性使用行为均可通过“其他类似情形下”的“兜底条款”被纳入合理使用范围。
2.为维持与恢复计算机利用作品状态而产生的附随性使用条款
《日本著作权法》第47条之4第2项规定：“通过电子计算机利用作品时，在如下所列情形以及其他类似情形下，为维持与恢复电子计算机使用作品的状态，在必要限度范围内，可以进行下列任何方式的附随性使用行为。但是，如果根据作品的种类及用途，作品的利用方式会对著作权人利益产生不当损害的情形下，不适用本规定。第一，为维护或修理内置记录媒体的设备，将内置记录媒体中存储的作品临时复制到其他记录媒体上，维护或修理完成后，再复制到内置记录媒体上。第二，为将内置记录媒体的设备替换为具有相同功能的设备，将内置记录媒体中存储的作品临时复制到其他记录媒体上，再复制到替换的具有相同功能设备的内置记录媒体上。第三，自动公共传输设备提供者在为他人提供自动公共传输服务时，为防止自动公共传输设备进行传输时可能发生的作品复制件灭失、毁损等情形，为恢复数据而将作品复制在记录媒体上。”
从条文设置上看，第47条之4第2项与第1项类似，采取了“概括条款（兜底条款）+肯定列举”的构造模式。
其中，概括条款设置了三个抽象构成要件：第一，使用目的上，限定为“为维持与恢复电子计算机使用作品的状态”这一宽泛目的；第二，使用程度上，将对作品的利用局限于“必要限度”的范围内；第三，从使用产生的影响上，通过“但书”排除了对著作权人利益产生不当损害的作品使用行为。
为便于法律理解与适用，同时明确列举前述三种适用情形。实践中如经销商维修手机时，为备份手机内存储的电子文档、音频、视频等而进行的临时复制可以适用第一种情形。对于第二种情形，此次修订作了较大调整。原《日本著作权法》第47条之4第2项规定用于替换内置记录媒体设备的临时复制属于合理使用，但由于限定为“同型号”替换，使得“类似型号”替换超出法律允许范围，且限定为“制造缺陷或销售过程中发生的故障”，使得在设备使用过程中发生的故障或设备型号改变时更换新产品的情形不包括在内。修订后，《日本著作权法》删除了故障限制条件，并将“同型号设备替换”变更为“相同功能设备替换”，扩大了合理使用的适用范围。对于第三种情形，实践中如为防止服务器发生故障造成数据丢失，网络服务提供者对传输作品进行备份复制的情形可以适用。除此以外，《日本著作权法》第47条之4第2项的概括条款所隐含的“其他类似情形下”的“兜底条款”，使本项附随性使用的具体方式并未受到限制，从而为随新技术而出现的其他附随性使用行为留下合理使用的适用空间。
（三）信息处理轻微利用条款
信息处理轻微利用条款是针对通过计算机进行信息处理并向公众提供信息处理结果时所附随发生的轻微利用作品的行为。《日本著作权法》第47条之5第1项规定：“通过使用电子计算机对受著作权保护的作品进行下列情形的信息处理来创造新的知识或信息的行为人（限于按照内阁命令规定的标准进行此类行为的人），在将信息处理结果提供给公众时，在必要限度范围内，可以以任何方式对提供时所附随向公众提供或呈现的作品（限于已发表作品或具有传播可能性的作品）进行轻微利用。但是，在进行这种轻微利用时，如果明知向公众提供或出示作品将侵犯著作权，或者根据作品的种类及用途，向公众提供或出示作品会对著作权人利益产生不当损害的情形下，不适用本规定。第一，通过使用电子计算机，搜索要求检索的信息时，可以将作品标题或作者姓名等信息进行记录，提供可传输的搜索信息相关的传输源识别码，搜索信息所在位置的相关信息等搜索结果。第二，通过电子计算机进行信息分析并提供结果。第三，除了上述两种使用行为外，通过电子计算机进行信息处理创造新的知识或信息，并将结果进行提供，有助于改善国民生活的便利性，并经内阁命令规定的其他使用行为。”
针对第1项作品利用的准备行为，《日本著作权法》第47条之5第2项又进一步规定：“为上述行为作准备的人（仅限于按照内阁命令规定的标准进行信息收集、整理及提供的人），向公众提供与出示作品时，根据该项规定的轻微利用限度范围内进行准备，可复制或公共传播、分发复制品。但是，如果向公众提供或出示作品的种类及用途，或者复制或分发的数量，以及复制、公共传输或分发的状态会对著作权人利益产生不当损害的情形下，不适用本规定。”
从条文设置上看，第47条之5信息处理轻微利用条款亦采取了“概括条款+肯定列举+兜底条款”的构造模式。
第一，概括条款设置具体限制条件。与前述非享受性使用条款及计算机附随性使用条款的概括条款仅规定使用目的、使用程度以及使用影响的抽象构成要件不同，信息处理轻微利用条款在概括条款上设置了多项具体限制条件：一是将使用目的限于为计算机进行信息处理并向公众提供信息处理结果时附随发生的作品使用行为；二是对行为主体进行限制，通过内阁命令设置一定标准，限制对作品进行轻微利用的行为人范围，以及为轻微利用做准备的行为人范围；三是对利用的作品进行限制，将信息处理结果提供给公众时所附随向公众提供或呈现的作品限于已发表作品或具有传播可能性的作品；四是对使用程度进行限制，除使用须在“必要限度”范围内以外，还特别强调将信息处理结果提供给公众时对所附随向公众提供或呈现的作品利用须程度“轻微”，并列举“轻微利用”的判断因素（包括利用部分所占作品比例、利用部分的数量、利用部分对作品的显示精度等）；五是对使用影响进行限制，通过“但书”排除明知侵犯著作权或对著作权人利益产生不当损害的作品使用行为。
第二，肯定列举增加两项新型合理使用情形。一是增加位置搜索服务。互联网信息不仅数量庞大，而且分散在世界各地的服务器中，所以公众有效获取目标信息极大程度依赖于搜索服务。而位置搜索服务正是对指定的特定信息进行搜索，并提供该信息所处位置相关信息的行为。原《日本著作权法》第47条之6规定，为互联网信息搜索而进行诸如收集信息、创建索引、显示搜索结果片段与缩略图等行为属于合理使用，但由于将搜索服务对象限定为“互联网信息搜索”，故非互联网信息搜索服务不属于合理使用范畴。实践中，公众所需查找信息并不限于互联网信息，书籍报刊等出版物信息、电视电台等广播节目信息、城市景观等一般公开信息等大量非互联网信息分布在世界各地。从公众有效获取目标信息角度而言，这类非互联网信息搜索服务同样重要。并且，该类信息不仅数量庞大，而且在用户输入搜索关键词以前，检索对象也不确定，难以事先获得著作权人的许可，因此客观上具有纳入合理使用范围的正当性基础。此次修订扩大了该项合理使用行为的对象，使之涵盖位置搜索服务等信息社会基础类的搜索服务。
二是增加信息分析服务。为满足信息社会海量数据加工处理的需求，计算机被广泛运用于信息分析处理的全部过程。为使信息分析服务合法化，《日本著作权法》第47条之5第1项第2号规定新增了“通过电子计算机进行信息分析并提供结果”的信息分析服务为新的合理使用情形。据此，论文剽窃检测服务等信息处理服务被纳入合理使用范畴。服务提供者可以将检测论文与现有出版物文本进行数据比对，就两者是否重合以及重合比率进行数据分析，并提供分析结果。在判断是否构成剽窃的必要范围内，分析结果可以轻微显示现有出版物与检测论文重合之处的作品内容。此外，为检测服务作准备，服务提供者可以扫描现有出版物，并将其存储在数据库中，以便进行文本数据搜索与比对。
第三，兜底条款委任内阁追加其他合理使用。较之原《日本著作权法》第47条之6的封闭列举式规定，修订后增加的兜底性条款，通过委任内阁以内阁命令形式追加其他新型使用行为，既增加了法律的灵活性，同时也意味着，除了明确所列两种情形以外的其他情形，不能通过适用概括条款直接纳入合理使用范围，需由内阁命令单独确认。兜底条款所设限制条件使得信息处理轻微利用条款的概括条款，并不具有前述非享受性使用条款与计算机附随性使用条款的概括条款所具有的一般性规定的抽象意义。
三、日本柔性合理使用条款的平衡内核
平衡作为知识产权法的精神和原则，包括秩序与自由、效率与公平、私利与公益的平衡等丰富内涵。日本柔性合理使用条款的制度设计从三个维度体现了平衡精神。前述“概括条款+肯定列举+兜底条款”的条文构造系从内部关系上直观反映出各组成部分对开放性与确定性的平衡追求，而要更深层次地理解柔性合理使用条款的平衡内核，还需要从另外两个维度，即柔性合理使用条款与其他合理使用条款的外部关系，以及三项柔性合理使用条款之间的关系进行考察。从外部关系看，柔性合理使用条款通过严格限制适用范围，尤其是将新设“兜底条款”防止类推适用于其他合理使用条款，管控合理使用开放性范围以平衡新旧产业需求。从条款之间的关系看，三项柔性合理使用条款的柔性程度并不完全一致，“高度柔性”与“适度柔性”的界分起着调节合理使用开放性程度的作用，从而维持作品自由使用与著作权人利益保护之间的平衡。
（一）限制合理使用条款的开放性范围平衡新旧产业
《日本著作权法》柔性合理使用条款虽被外界誉为“日版美国合理使用一般条款”，实则与美国合理使用一般条款存在本质差别。作为总括性规定，美国合理使用一般条款适用于一切合理使用行为，而日本柔性合理使用条款的适用范围仅限于非享受性使用、计算机附随性使用以及信息处理轻微利用三种情形。这三个条款的规制对象与行为类型都比较明确，均与信息技术、计算机等信息通信设施后端的使用相关。同时，日本柔性合理使用条款对兜底条款附加限制条件，防止其类推适用其他合理使用条款。《日本著作权法》第30条之4非享受性使用条款单列兜底条款，并附加“电子计算机”所进行的、“对作品表达的利用不被人类感知和识别”的限制条件对列举情形以外的其他非享受性作品利用情形进行约束。第47条之4计算机附随性使用条款在概括条款中隐含“其他类似情形”的兜底条款，并从使用目的上设置“为电子计算机得以平稳、高效地使用作品”或“为维持与恢复电子计算机使用作品的状态”限制条件。第47条之5信息处理轻微利用条款单列“其他使用行为”的兜底条款，并附加“通过使用电子计算机进行信息处理来创造新的知识或信息，并将结果进行提供”的限制条件。可以说，《日本著作权法》第30条至第50条形成的著作权权利限制条款体系中，除第30条之4、第47条之4以及第47条之5属于柔性合理使用条款外，其余绝大多数规定仍然属于“精密型”封闭列举式条款。
这种“新人新办法，老人老办法”的策略不失为一种减少阻力、适应创新的务实做法。一方面，传统技术领域对于作品的使用需求已通过四十多年间的频繁修法基本得以满足，且早已在日本社会形成制度惯性与稳定预期，贸然变动可能对传统产业均衡的利益分配格局造成冲击。从日本著作权政策形成过程来看，“精密型”封闭列举式合理使用条款实质上是相关行业利害关系人利益妥协的结果。日本著作权立法与修法在很大程度上受到营利性财团著作权人的影响，作为限制权利的合理使用条款，其适用范围通常被缩限到必要程度，在满足某些利益相关者作出让步的同时，尽量不对现状产生不利影响。但其导致的后果是，各项“精密型”封闭列举式合理使用条款仅精准调节与某一特定领域利益集团相关的权利保护或限制。这一长期形成的利益分配格局难以在短时间内被撼动。
另一方面，“精密型”封闭列举式立法无法应对新技术产业可能带来的新需求。作品自由使用需求与封闭列举式合理使用立法之间的矛盾在日本一直存在，但在传统技术领域，这一矛盾已通过高频修法基本得以解决。目前，亟待解决的主要矛盾集中于新技术产业领域。从优先解决主要矛盾出发，日本柔性合理使用条款对症下药，不失为着眼大局的良策。因此，仅在信息技术以及计算机等信息通信设施后端使用相关的新技术领域引入柔性合理使用条款，并防止类推适用于其他合理使用条款，既可实现促进新技术发展、鼓励创新的目的，又可控制合理使用条款开放性的范围，不至于因动摇传统产业领域既有利益格局而使扩大合理使用条款开放性革新受阻。
（二）区分合理使用条款的开放性程度实现利益平衡
由非享受性使用条款、计算机附随性使用条款以及信息处理轻微利用条款所共同组成的日本柔性合理使用条款，各个规范的开放性程度并不完全一致，可以分为“高度柔性”与“适度柔性”两个层次。区分标准是作品使用行为是否会对著作权人利益产生不利影响。
1.高度柔性条款：非享受性使用条款和计算机附随性使用条款
“高度柔性”合理使用条款针对不会对著作权人利益产生不利影响的作品使用行为，包括非享受性使用条款和计算机附随性使用条款。
非享受性使用行为不影响著作权人收取作品享用对价的利益。一般而言，作品的享受是通过“视”“听”等方式感知作品思想与情感的表达，而享受作品表达的前提是复制、公共传输等作品提供行为。因此，考虑到作品享受行为与作品提供行为密不可分的关系，著作权法将复制、公共传输等作品提供行为纳入著作权权利范畴，以确保著作权人可以收取作品的享用对价。反之，若对作品利用不是为了享受作品，则不会影响著作权人收取作品享用对价的经济利益。例如，为技术开发或实用化试验目的而使用作品、对作品进行信息分析、计算机信息处理过程中不被人类感知和识别的作品利用等非享受性使用行为，由于对作品的利用不涉及可以感知的作品表达部分，因而被认为不会损害著作权人收取作品享用对价的利益。
计算机附随性使用亦不会损害著作权人收取作品享用对价的机会。从使用目的来看，为计算机平稳高效处理信息、为防止自动公共传输迟延或障碍、为维持与恢复计算机利用作品状态等进行的计算机附随性使用，虽然涉及对作品表达的利用，但其利用目的具有正当性，即为了保障信息通信与信息处理顺利进行以及提高效率。从使用影响来看，计算机附随性使用行为对作品利用形态既不涉及对作品表达的直接享受，也没有提供其他有关作品享受的新机会，性质上属于辅助行为，不具有独立的经济价值，不会损害著作权人收取作品享用对价的机会，也不会对著作权人利益产生不利影响。
对于这一层次的柔性合理使用条款，立法者采取了开放性程度较高的规定方式。一方面，在概括条款部分设置包括使用目的、使用程度以及使用影响的抽象构成要件，使概括条款在某种程度上具有了一般性规定的抽象意义；另一方面，单设或隐含兜底条款，使之得以涵盖列举情形以外随着新技术发展而产生的新型作品使用需求。
2.适度柔性条款：信息处理轻微利用条款
“适度柔性”合理使用条款针对可能对著作权人利益产生轻微不利影响的作品使用行为，特指信息处理轻微利用条款。著作权人利益主要体现为著作权人对作品原始市场的控制。作品原始市场是基于作品原始用途，即以获得作品享用对价为目的，向公众提供作品而形成的市场。随着新技术发展，以位置搜索服务与信息分析服务为代表，出现越来越多通过计算机进行信息处理，并向公众提供信息处理结果时附随的作品利用行为。从形式上看，这类行为在提供信息处理结果时，会一并显示作品的表达；从实质上看，是为用户享受作品之便而对作品内容进行某种程度的提供。这类行为虽不属于作品原始市场范畴，但其利用形式因涉及对作品思想或情感表达的享用，无法避免地可能会对著作权人利益产生一定程度的不利影响。但是，这类作品使用行为对于公众利益与社会发展具有积极意义，具有保护的正当性，同时为了保护著作权人的利益，立法者最终设置了信息处理轻微利用条款，并采取开放性程度适中的规定方式。一方面，通过概括条款划定允许的作品使用行为的总括性范围，同时通过兜底条款委任内阁追加新型使用行为，使合理使用条款保持一定的开放性；另一方面，通过设置使用目的、行为主体、作品类型、使用程度以及使用影响的具体限制条件，并通过兜底条款限制明确列举情形以外的其他情形不能直接适用概括条款，而须由内阁命令予以单独确认，确保合理使用条款的确定性。相较于开放性程度更高的“高度柔性”合理使用条款，“适度柔性”合理使用条款将抽象规定与具体规定结合起来，在确保适度弹性的前提下，保证了规范的可预测性。
四、日本柔性合理使用条款的启示
日本柔性合理使用条款的引入，增强了《日本著作权法》应对数字化、大数据、人工智能等新技术的制度弹性，适应了新技术发展背景下，著作权法律规范趋于“简单化与灵活化”的国际发展潮流。该条款虽被外界誉为“日版美国合理使用一般条款”，但无论是适用范围，还是灵活性程度都与美国合理使用一般条款存在本质差别。诚然，由于该条款的适用范围仅限于信息技术及计算机等信息通信设施后端使用相关领域，在实践效果上存在一定局限性，尚不足以全面改变《日本著作权法》个别精确化权利限制条款占主体的规制方式，也难以彻底打破《日本著作权法》全面权利性条款与个别限制性条款设置的结构偏见。正因如此，田村善之教授认为，日本著作权权利限制制度的未来革新应引入合理使用一般性限制规定，将著作权权利限制政策的形成舞台从立法转向司法，只有这样才能冲破《日本著作权法》个别限制性条款设置的束缚，确保作品使用的自由。但是，总体而言日本选择设置限定开放性范围、区分开放性程度的柔性合理使用条款，是在综合考虑日本社会守法意识、民众理解程度、诉讼制度、立法司法角色分工等现实国情前提下作出的理性的制度选择。比起引入高度抽象的“全开放性”的美国合理使用一般条款并全盘否定、彻底改变日本长期以来形成的“精密型”封闭列举式立法格局，多项灵活性程度不同的合理使用条款组合规定，不仅改革成本更低，而且兼顾了现阶段日本社会希望保持合理使用条款一定程度确定性的需求。
日本柔性合理使用条款的制度设计内核与路径选择考量根植于日本本国的特殊背景，虽然不能简单套用于我国的立法修订，但是不失为新技术背景下平衡合理使用规范开放性与确定性的一种制度样本，可以从方法论意义上对我国合理使用制度的完善提供经验。
我国与日本同属大陆法系成文法国家，在修法以前，合理使用制度都采取封闭列举式立法，强调合理使用规则的确定性与可预见性。但与日本数量庞大的“精密型”列举不同，我国《著作权法》原是“粗放型”列举，仅列举了十二种合理使用的情形，导致其与新技术背景下作品使用需求的矛盾更加突出。正因如此，我国《著作权法》第三次修改亦将扩大合理使用规定的开放性作为一项重要的修法内容。与日本柔性合理使用条款将开放性范围囿于新技术领域，在传统技术领域固守封闭列举模式的局部制度革新不同，新时代下我国为落实创新驱动发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化，应对合理使用制度革新作出更加主动、全面的调整。
（一）“其他情形”附加“特定”限制条件调控开放性
2020年11月11日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》增加了第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”的开放式规定。较之《著作权法（修改草案送审稿）》第43条第1款第13项“其他情形”的全开放性规定，将“其他情形”留待“法律、行政法规规定”的做法，虽有助于限制开放性的尺度，尤其是防止司法机关借助充满不确定性的“其他情形”在个案裁决中肆意“创新”，造成“同案不同判”的司法乱象，但并未对法律、行政法规创设“其他情形”进行任何限制。
鉴于我国目前知识产权保护意识淡薄，社会诚信度仍有待提升，知识产权侵权现象仍然需要遏制的现实国情，我国《著作权法》应坚持保护权利优先兼顾公平的价值目标。尤其是现阶段，我国著作权产业尚未形成规模性竞争优势，盲目引进“扩大合理使用范围的‘先进理论’，片面重视所谓的知识共享与公共利益，将消解著作权法本应提供的经济诱因，使我国的著作权产业出现停滞”。
为防止立法肆意创新扩大合理使用范围，不当损害著作权人的合法利益，未来法律、行政法规所规定的“其他情形”应限于“特定”情形，其中，“特定”是指“目的或范围上的可预见性和合目的性”。从法律适用层面，附加“特定”限制条件将有助于防止向兜底条款逃逸，同时有助于社会公众树立权利限制并非常态的认知，从而避免“‘任何情形’下都可能构成合理使用”的错误理解。
（二）明确规定新技术领域的合理使用情形保障确定性
由于我国修改后的《著作权法》第24条第1款前12项基本照搬了原列举情形，并未针对新技术发展需求增加任何新型合理使用行为列举，“其他情形”由“法律、法规规定”的做法并没有为新技术环境下新型合理使用行为的认定提供实质性指引。最高人民法院曾在文件中指出，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，法院可以参考美国合理使用规则的四项要素，即作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响，并结合三步检验法来认定新的合理使用行为。当“其他情形”通过上述司法创新的渠道被阻却后，为解决适应大数据信息检索、信息分析、信息处理，人工智能深度学习等新技术运用对作品自由使用的新需求，本文建议应及时通过“法律、行政法规规定”明确规定下列3种合理使用情形。
1.为进行技术开发、技术测试、信息分析、信息处理而在必要范围内对作品进行使用，该使用不得为享受作品所表达的思想或情感
本项列举主要参考了《日本著作权法》第30条之4非享受性使用条款，并删除其“使用电子计算机”的限制条件，以扩大合理使用的适用范围。《著作权法（修订草案送审稿）》第44条至第46条曾吸收《计算机软件保护条例》等行政法规中关于计算机程序合理使用的一般性问题，并借鉴域外法制，增加计算机程序反向工程达成兼容性的反编译例外，但其范围过窄，仅限于计算机程序本身进行安装、备份复制、修改、反向工程的利用情形，并未对利用计算机硬件、软件设备进行技术开发、信息分析、信息处理、人工智能机器学习等新技术领域涌现的作品使用新需求作出任何规定。本项列举情形在使用对象上不限于已发表作品，在使用方式上不限制具体方式，不仅可以包括《著作权法（修订草案送审稿）》第44条至第46条所规定的计算机程序进行信息分析、信息处理、反向工程等合理使用情形，而且可以涵盖运用计算机、信息通讯等技术对除计算机程序以外的其他著作权作品进行合理使用的情形。此外，人工智能深度学习等新技术领域出现的新型作品使用等行为均可纳入本项列举情形的范畴。
2.通过信息检索、信息分析、信息处理而创造新知识或者信息，向公众提供处理结果或者创造成果时在必要限度内所附随发生的作品轻微使用
本项列举在《日本著作权法》第47条之5信息处理轻微利用条款基础上针对其局限性进行了改良。《日本著作权法》第47条之5第1项附加了使用计算机的限制条件，使得人工手动信息检索被排除，并且由于附加提供信息分析结果的限制条件，使得人工智能学习现有作品，直接输出的创造性表达不属于该条款规定的合理使用。比如，人工智能分析某一画家的全部画作，并依据其风格制作类似画作，但是由于最终输出的是人工智能制作的画作，而非人工智能对画家风格进行信息分析的结果，将被排除适用。改良后，一方面可以涵盖现有司法解释已经明确认可的网络服务提供者提供网页快照、缩略图等向公众提供相关作品的行为；$0另一方面，除囊括向公众提供信息检索、信息分析、信息处理结果以外，还包括向公众提供所创造的成果，从而涵盖人工智能生成物等新技术领域创造性表达在输出时在必要限度内对作品进行的附随性轻微使用。
3.为计算机平稳或高效使用作品，维持或恢复计算机使用作品状态而在必要范围内对作品进行复制
《信息网络传播权保护条例》第21条规定网络服务提供者为提高网络传输效率可以自动存储传输作品，但由于将使用主体仅限于网络服务提供者，且使用目的仅限于提高传输效率，适用范围过窄。本项列举参照《日本著作权法》第47条之4计算机附随性使用条款对使用目的进行宽泛规定，具体适用情形可以通过后续司法解释，在整合我国现行规定及借鉴域外制度基础上进一步细化。
结语
合理使用制度作为著作权法的重要平衡机制，不仅承担着平衡著作权人私权与社会公共利益的任务，而且肩负着著作权法应对新技术挑战、鼓励作品创作、促进作品利用的使命。《日本著作权法》通过引入分层设计的柔性合理使用条款，在扩大合理使用开放性的同时，通过限制开放性范围与开放性程度维持立法的确定性。我国新修改的《著作权法》虽然增加了“其他情形”的开放性规定，但应附加“特定”限制条件调控开放性，并且及时通过“法律、行政法规规定”明确规定信息检索、信息分析、信息处理、人工智能深度学习等新型合理使用情形，从而为我国新技术发展保驾护航。