张乃根：RCEP等国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期研究
原文刊载于《知识产权》2022年第2期，第3-16页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：
张乃根，复旦大学特聘教授，复旦大学知识产权研究中心主任，中国国际法学会副会长
内容提要：专利申请新颖性宽限期源于美国发明在先制，并在改为申请在先制后继续实施。如今其已通过对我国已生效或申请加入的国际经贸协定，成为任择性或强制性条约义务下的一项专利制度。这是自《巴黎公约》规定展览例外宽限期以来，有关专利申请新颖性宽限期的专利协调运动的新发展，具有重大的国际法和国内法意义。这一不同于展览例外的宽限期旨在促使发明人在一定期限内，通过测试发明产品的市场效益来决定是否申请专利，并禁止超出宽限期的专利申请权，具有注重专利经济实效的特点。对于在国内实施这一宽限期，我国已负有选择性条约义务，并且今后可能负有强制性义务。我们应未雨绸缪深入研究，吸取其他国家经验，提出符合我国需求的可操作的制度设计。
关 键 词：国际经贸协定 专利申请 新颖性 宽限期 专利协调运动
引言
2022年1月1日，《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）正式生效。这是迄今我国缔结的最重要的区域性国际经贸协定。RCEP知识产权专章第42条“专利宽限期”（Grace Period for Patents）规定：“缔约方认识到，在认定一项发明是否新颖以支持创新时，专利宽限期在不用考虑发明的特定方面公开披露信息的优势。”“认识”（recognise）的条约用语表明，这是对缔约国不具有强制性的条约义务。RCEP知识产权专章第42条是迄今对我国已生效的涉及发明专利保护的所有条约中，唯一的关于专利申请新颖性宽限期的条款。
RCEP的宽限期条款源自美国曾经主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）知识产权专章专利专节第38条关于“宽限期”的规定。TPP参照2013年修改生效的美国现行专利法，将结合了原“发明在先（first-to-invent）”制与2013修法后的“申请在先（first-to-file）”制的“专利宽限期”第一次纳入国际经贸协定。该宽限期要求：“各缔约方在确定某一发明是否具有新颖性或是否具有包含创造性步骤时，至少不应考虑某些公开披露的信息，只要该公开披露：（a）是由专利申请人所为或从专利申请人直接或间接获得信息的人所为；以及（b）在申请日以前12个月内发生在该缔约方境内。”TPP因美国的退出而未能生效。美国退出TPP之后，其他缔约国转而签订了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）。CPTPP在几乎全盘照搬TPP的同时，“暂停适用”（suspension of the application）了TPP部分知识产权条款，但保留了关于宽限期的规定，且将其作为“应”（shall）履行的强制性义务。美国在退出TPP后，与加拿大和墨西哥签订的《美墨加协定》（以下简称USMCA），代替原先的《北美自由贸易区协定》。USMCA的知识产权条款中也保留了TPP的宽限期条款，但删除了一个注脚，因而已生效的CPTPP宽限期规定最为完整。
由此，国际经贸协定中关于专利申请新颖性宽限期的规定，包括以CPTPP相关条款为代表的强制性义务模式，以及以RCEP为代表的任择性义务模式。目前RCEP已对我国生效，且我国已正式申请加入CPTPP，故我国迟早将采纳国际经贸协定中的专利申请新颖性宽限期规定。该新颖性宽限期不同于我国《专利法》早已规定且国内学界研究较多的6个月专利申请新颖性丧失例外。对国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期，国内鲜见相关研究，因此更为必要。
本文从自1883年《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）签订后，尤其是20世纪70年代起，国际社会对各国发明专利保护制度的“专利协调运动”（patent harmonization movement）入手，分析RCEP和CPTPP这两部国际经贸协定中专利申请宽限期的重大国际法与国内法意义，并进一步探析其国内法渊源，以深化理解，最后建言中国今后相关国内立法与规则适用。
一、专利协调运动视角下国际经贸协定中的专利申请新颖性宽限期
（一）从《巴黎公约》到《TRIPS协定》的专利协调运动
1883年《巴黎公约》在承认各缔约国的专利独立性这一原则基础上，通过“优先权”（right of priority）对不同国家的专利申请和授予作了初步协调，并将源自于1804年《法国民法典》的国民待遇原则引入国际公约，保证各国专利申请和授予对本国与其他缔约国的国民待遇一致。当时的11个始初缔约国，没有包括早于法国制定国内专利法的英美两国。1990年《巴黎公约》第一次修改时，这两国已加入。但是，源于1791年《法国专利法》的制度在当时仍以注册为特点。1911年德国加入《巴黎公约》之后，《德国专利法》代表的申请在先制与《美国专利法》代表的发明在先制并存了一个多世纪。直至2013年美国修改专利法，改为采用申请在先制。
1790年《美国专利法》是世界上第一部完整的现代成文专利法。该法以“将专利权授予第一个和真正的发明人”为基本原则，并“法定禁止”（statutory bar）在申请专利之日前的宽限期（1~2年）内未及时申请者的申请权，既鼓励专利申请人利用不丧失其新颖性的宽限期了解市场对其创新技术的接受度，又防止因延迟申请而阻碍后人的相同发明创造及其利用。1952年《美国专利法》第102条仍保留发明在先制的宽限期。1967年世界知识产权组织（以下简称WIPO）成立，大力推进知识产权，尤其是专利领域国际保护的协调。1970年《专利合作条约》（以下简称PCT）签署，对专利申请的国际与国内程序作了协调。但是，对于申请在先抑或发明在先的两种专利制度的协调，困难很大。
《巴黎公约》文本历经7次修改。1883年始初文本就规定，对在某些国际展览会中公开的可以取得专利的发明给予“临时保护”（temporary protection）。这也是《巴黎公约》签署的初衷之一。但是，这种临时保护与《美国专利法》中发明在先制下的新颖性宽限期之立法，在宗旨及原则方面，迥然不同。不过，《巴黎公约》中的临时保护以及各缔约国专利法关于申请日之前公开发明而在一定期限内不失去新颖性的例外规定，也被习惯称为“宽限期”。因此，在WIPO成立后，其总干事向《巴黎公约》联盟大会建议，研究发明人在提出专利申请之前公开其发明的法律效果问题。经该大会同意，WIPO于1984年成立专家委员会着手研究协调解决这一问题的专利法条约（也称“协调条约”，The WIPO Patent Harmonization Treaty）。
1990年完成的该专利法条约草案第12条“宽限期”（不影响新颖性和创造性步骤的披露）规定：“信息披露不影响该申请主张的发明可专利性，如在申请日或主张优先权日之前12个月内，（i）由发明人披露；（ii）由专利局公开而且该信息包含在（a）发明人提出的另一项申请中而且该申请本来是不该由专利局公开，或者（b）第三人提出的一项申请中，该第三人直接或间接地从发明人得到该信息，并且在发明人不知情或未经发明人同意的情况下提出了申请；或者（iii）由直接或间接地从发明人获得该信息的第三人公开。”
以美国、欧洲和日本为主的谈判各方，对此立场不一。美国主张任何专利协调条约均应包括新颖性宽限期规定，否则根本无法接受；欧洲则主张在采纳申请在先制的前提下可接受该专利法条约草案第12条；日本赞同欧洲的主张，并认为新颖性宽限期应缩短为6个月。可见，三者的立场很难调和。
当时，由于WTO的前身——《关税与贸易总协定》（以下简称GATT）的缔约方将《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）纳入乌拉圭回合多边贸易谈判，因此美国等发达国家更加关注有关《TRIPS协定》的谈判成果，不再尝试协调有关新颖性宽限期以及采用申请在先制还是发明在先制的问题。《TRIPS协定》第2条第1款将《巴黎公约》的实体性条款整体纳入，并专节规定“可授予专利的客体”“授予的权利”“专利申请人的条件”“未经权利人持有人授权的其他使用”“撤销/无效”“保护期限”和“方法专利：举证责任”。显然，《TRIPS协定》虽在《巴黎公约》基础上推进了专利领域的诸多协调，但绕开了新颖性宽限期以及采用申请在先或发明在先的不同制度协调问题。这些问题只得留给后TRIPS时代解决。而美国在2013年修改其专利法，采纳了申请在先制下的专利申请新颖性宽限期，为在国际层面最终协调解决两种专利制度及其新颖性宽限期问题，排除了关键的法律障碍。以上就是从《巴黎公约》问世以来的专利协调运动视角，对国际经贸协定中的专利申请新颖性宽限期所作的扼要回顾。
（二）国际经贸协定中的专利申请宽限期的意义
就国际法意义而言，国际经贸协定中的专利申请新颖性宽限期是全球范围协调传统的申请在先制与融合发明在先制的专利申请新颖性宽限期的第一步。《巴黎公约》第11条规定的是申请在先制下，在如官方主办的国际展览等特定情况下披露发明而不影响申请专利的新颖性，属于原则上专利申请日之前不得公开披露该申请相关发明之法定例外。以《德国专利法》《法国专利法》为代表的大陆法系国家的申请在先制均采取这一例外。譬如，1981年《德国专利法》第3条规定：“就专利申请而言，不应考虑该发明的披露，如果这是发生于该专利申请日之前6个月内，并且这是由于如下结果：1.对申请人或其‘法律前任’（legal predecessor）造成损害的明显滥用权利，或 2.申请人或其法律前任已在一官方或官方承认，属于1928年11月22日签署的国际展览公约意义上的展览上公开。”1992年《法国知识产权法典》（将1968年《法国专利法》编入）第L.611-13条也规定了相同的例外。而前述1990年专利法条约草案第12条体现的是以美国发明在先制为主的专利申请新颖性宽限期。虽然该条规定在当时没有被以德国为主的欧洲大陆国家和属于大陆法系的日本所接受，但时至今日，不仅美国和加拿大、墨西哥一起，在USMCA中采纳了与当年该草案第12条实质相同的新颖性宽限期，而且日本和澳大利亚、智利、新加坡、越南等也开始按照CPTPP实施这一新颖性宽限期，已申请加入CPTPP的中国和英国今后也可能采用该新颖性宽限期。其适用的地域范围由此涵盖了亚太地区主要国家，并进一步延及欧洲。
相对上述重大的国际法意义，大陆法系国家传统专利法制度的这一变化，国内法的意义亦十分重要。以日本为例。1871年日本颁布第一部专利法（《专卖简则》），但翌年停止实施；而1885年《专卖专利条例》被认为“实质上是日本最初的专利法”，采用发明在先制。1921年《日本专利法》改为采用申请在先制，延续至今已逾百年。1959年（昭和34年）《日本专利法》是日本现代化的专利立法，经2019年修改为现行专利法。鉴于CPTPP已对日本生效，《日本专利法》第30条（缺少发明新颖性的例外）（Exception to lack of novelty of invention）修改为：“（1）若一项发明属于第29条第1款规定的任何客体，违背了有权获得专利的人的意愿，那么为第29条第1款和第2款之目的，该类发明不应被视为在专利申请中主张权利的发明之缺少新颖性客体，如果该人已就该任何客体的发明，在披露之日一年内提出专利申请。（2）若一项发明属于第29条第1款规定的任何客体，是有权获得专利的人之行为结果（不包括被发明、实用新型、设计或商标有关公报所包含的那些属于第29条第1款的客体），就第29条第1款和第2款目的而言，前款仍然适用，如果该专利申请的发明主张已经由该人在属于该任何客体披露之日起一年之内提出。（3）任何寻求适用前款规定的申请人，应在提交专利申请时向专利局局长提交有此陈述的文件，并在提交专利申请之日起30日内提交文件证明该已属于第29条第1款的任何客体，可适用前款规定。（4）……”该“一年”是针对专利申请人披露其发明之日起算的宽限期。虽然该第30条仍属“缺少发明新颖性的例外”范畴，但是从该第30条原第3款为“官方国际展览例外”，而如今没有这一款，取而代之以现在第3款“申请人对其发明披露情况陈述”来看，对第30条作此修改是为了实施CPTPP有关专利申请新颖性宽限期。值得留意的是，修改后的《日本专利法》在有关PCT国际申请的第184—14条中新增与上述第30条第2款相一致的国民待遇规定，允许专利的国际申请人提交“该专利申请的发明权利主张已经由该人在属于任何这些客体披露之日起一年之内提出”的陈述文件。
2019年修改后的《日本专利法》有关专利申请新颖性宽限期的规定，与2013年修改生效的《美国专利法》第102条（b）款（1）项很接近。可以说，对于实行了一个世纪申请在先制的日本专利制度而言，这无疑是一次重大变化。而国际经贸协定中的专利申请新颖性宽限期对其他国家专利立法的影响，亦将逐步显现。
二、国际经贸协定下专利申请新颖性宽限期的美国法渊源
为更好地理解国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期，有必要对源自美国专利法及其司法判例的这一制度作全面探析。
（一）注重专利实效的美国发明在先制的专利申请新颖性宽限期
新颖性是专利发明的首要特性。1474年《威尼斯专利法》就规定，凡是“在该城市制作的任何新的和独创的装置”，可申请专利。1624年《英国垄断法》第6条规定，可授予专利的是“新的制造品”之“真正和第一个发明人”。1790年《美国专利法》规定，可获得专利的是“之前未知或未曾被利用过的发明”之“第一个和真正的发明人或发现人”。可以说，这三者都强调专利发明是“新的”（new）或“之前未知的”（not before known）。1793年《美国专利法》进一步规定“在申请之前未知或所利用”，使得申请日成为认定专利发明新颖性的时间节点。这一规定也就是1952年《美国专利法》第102条（b）款的前身。当然，这一规则的发展也不是一蹴而就。无论是1790年《美国专利法》还是1793年《美国专利法》，“之前未知”的含义均不明。美国最高法院早在1829年就认为：“我们认为真正的含义必定是指在申请之前未被公众所知或所利用。如此解释的话，便有充分的理由考虑发明人行为所设的限制。”这是后来美国国会在1839年修订专利法增加“宽限期”（grace period）的起因。该修订给予专利申请人两年时间通过销售其产品公开其发明，如超过该宽限期，则失去其申请权。这就是对发明人公开行为的限制。一百年以后，1939年《美国专利法》将宽限期缩短为一年。1952年《美国专利法》将之编纂为第102条（b）款，直至2013年因实施申请在先制而再次大幅修改该条款。
在2013年《美国专利法》修改之前，关于美国发明在先制下新颖性及其宽限期的规定一直是《美国专利法》第102条，“可取得专利权的条件：新颖性与取得专利的权利丧失。某人有权取得专利，除非——（a）该发明已在本国被他人所知或所用，或在本国或某外国已被授予专利，或在出版物上叙述，或在本国公开利用或出售；或者（b）在美国申请专利之日的一年前，该发明已在本国或外国被授予专利，或在出版物上叙述，或在本国公开利用或出售；或者（c）……”。根据相关的判例解释，该新颖性是指在申请专利的发明日之前没有“一项单独的、披露权利要求的发明中每一个技术要素的现有技术”，该发明是真正的第一次由发明人做出。决定该新颖性的关键日期是发明日而不是申请日。这就是发明在先制。该宽限期是指“第102条（b）款涉及的是发明人一旦做出新颖与可取得专利的发明之后的行为，它设置的条件是：发明人应尽快提出专利申请，否则他将丧失其可能取得合法垄断的权利”。该宽限期所“法定禁止”的是在公开披露申请专利的发明之后一年内没有提出申请。根据这些判例法，美国发明在先制的新颖性宽限期，一是为了禁止“非第一个发明人”获得专利，二是为了禁止“未及时申请专利的发明人”申请专利。
可见，根据发明在先的宽限期制度，美国专利应授予及时申请专利的发明人。这种及时并不是鼓励发明人一旦发明成功便提出申请，而是给予其一年的不丧失发明新颖性的申请宽限期。在美国，许多发明人，尤其是非公司雇佣的发明人或小企业的发明人，在发明成功后一般先进行产品或技术市场的预测，只有市场前景看好，发明人才舍得花钱申请专利。显然，这是注重发明专利实效的制度。
（二）融合申请在先制的美国专利申请新颖性宽限期
美国专利发明在先制的新颖性宽限期制度注重实效，对于促进美国从一个殖民地时期的农业国家，在独立后逐步发展为超越传统欧洲工业国家的具有雄厚科技基础的世界第一工业大国，不可或缺。但是，由于其他国家或地区绝大多数采纳专利申请在先制，尤其是1995年生效实施的《TRIPS协定》将知识产权保护的国民待遇最惠国化，美国不得不修改其专利法，将原先发明在先制下的适用范围限于美国境内，改为“在WTO成员国内居住的，或为另一个与该WTO成员国有关的经营或代表的国家所服务的人做出的发明，应有权如同在美国、北美自由贸易区，或在该WTO成员国的此类发明一样”。由于对所有WTO成员境内做出的发明均适用发明在先制引起了优先权冲突，而且解决起来非常复杂，因此继续实施发明在先制就非常困难。于是，美国将发明在先制改为申请在先制，也就顺理成章。
2003年10月，美国联邦贸易委员会发布《促进创新：竞争与专利法政策的适当平衡》报告，建议启动修改专利法，以提高专利质量，改进专利审查，减少专利实施成本，尤其是高昂的专利诉讼成本。随后，美国国家科学院也以《21世纪的专利制度》报告为题，针对美国专利法传统，建议针对与国际不一致的制度进行改革。2005年美国国会开始审议专利法修改的第一份议案，经过长达6年多的反复审议和修改议案，于2011年9月8日通过《莱希—斯密斯美国发明法案》（以下简称AIA）。AIA是1952年《美国专利法》实施后最重要的一次修改，其改发明在先制为申请在先制，毫无疑问是两百多年来美国专利立法历史上最重要的法案之一。AIA依其修改条款先后生效实施，有关申请在先制及新颖性宽限期的新第102条于2013年3月16日生效。
该新第102条规定：“（a）新颖性；现有技术——某人应有权获得专利，除非——（1）在主张权利发明的有效申请日之前，主张权利发明已获得专利、在印刷出版物上叙述，或公开利用、销售，或以他方式为公众所知；……（b）例外——（1）在主张权利发明的有效申请日一年或少于一年内所做出的披露——主张权利发明的有效申请日一年或少于一年内做出的披露不应是根据（a）（1）款下的现有技术。”这就是美国现行的融合申请在先制的专利申请新颖性宽限期。该条款还详细规定了宽限期内做出披露的主体（发明人，合作发明人，直接或间接从发明人、合作发明人处获得披露的其他人），披露的发明，等等。申请在先制下根据《巴黎公约》享有优先权的外国专利申请适用该宽限期，其一年的期限应从外国申请日起算。当然，其披露的认定是按照绝对新颖性标准，涵盖在世界范围任何地域的披露。
融合了申请在先制的专利申请新颖性宽限期，也就是最先通过TPP，而后经CPTPP和USMCA纳入国际经贸协定的这一宽限期，是美国主导将其AIA相关规定提升为国际经贸协定的专利协调新制度。RCEP宽限期与这些国际经贸协调的宽限期性质相同，只是任择性义务而已。这种源于美国的宽限期与《巴黎公约》中的展览宽限期，以及其他诸如“无意泄露”“学术论文”之类的宽限期相比，有很大不同。首先，制度设计的初衷不同。从美国专利立法的历史看，其宽限期初衷在于适应发明在先制，允许发明人在法定宽限期内适当延迟申请，以便根据其发明技术的市场预期等因素，酌定是否以及何时申请专利。在发明在先制下，发明人不必担心其他同样发明因在先申请而获得专利，因为根据发明冲突规则，只要其可证实其发明在先，且符合专利授予的条件，最终将获得专利。宽限期对发明人公开披露发明后的申请给予限制，以防延迟过长，导致其发明失去应有的新颖性。这实质上不是专利申请的新颖性例外，而是发明在先制下的原则规定。融合了申请在先制的宽限期仍具有这一初衷的考虑，只是根据申请在先制，应以申请日而非发明日作为认定新颖性的时间节点，因而申请日前一年内的宽限期就成了专利申请新颖性的例外。《巴黎公约》中的展览宽限期旨在鼓励参展，并保护参展的展品所含发明技术在展后申请专利不失去其新颖性。这种公开披露的直接动因是参展，而非市场预期等经济实效的考虑。这不排除展品的市场化，但显然不是初衷。其次，公开披露的场合不同。无论是美国发明在先制下，还是如今申请在先制下的宽限期内公开披露，主要是通过其产品制造和销售而公开发明技术，与市场直接或间接相关；展览宽限期以展览为公开场合。再次，宽限期的时间不同。前者是一至二年（如今为一年），给予发明人相对更长的时间通过产品销售了解发明技术的价值；后者是6个月，旨在敦促发明人在展览后尽快申请，以免丧失其发明的新颖性。
上述探析表明，美国近年来将与展览宽限期很不相同、融合了申请在先制的专利申请新颖性宽限期推向国际经贸协定，主观上将其国内法国际化，客观上进一步推进了《巴黎公约》以来专利保护的国际协调运动。
三、国际经贸协定下专利申请新颖性宽限期的中国应对
我国现行《专利法》在RCEP生效前的修改和实施，尚未包括RCEP在内晚近国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期规定。虽然RCEP有关宽限期义务是任择的，因而目前我国可以暂不修改专利法及其实施细则以增加相关条款。但是，我国已正式申请加入CPTPP，而该国际经贸协定规定的源于美国的宽限期是强制性条约义务。因此，我国迟早应该修改专利法以补充并实施这一制度。下文将结合中国的应对，分析相关必要性和操作性。
（一）从促进专利的高效益运用分析专利申请新颖性宽限期的必要性
我国改革开放以来，专利制度从无到有，专利申请和授予量逐年增多，现已成为全世界第一专利大国，但远不是专利强国，譬如根据WIPO的全球创新指数（2021年），我国名列第12位。究其原因之一，就是专利的高效益运用还很不够。从制度本身看，我国清末明初开启的近现代法制现代化，主要学习大陆法系国家包括专利法在内的法制。新中国第一部《专利法》（1984年）自1979年3月开始起草，比较学习了各国专利立法。《德国专利法》（1981年）的影响比较大。从章节看，前者为“总则”（第1—21条）、“授予专利权的条件”（第22—24条）、“专利的申请”（第25—33条）、“专利申请的审查和批准”（第34—44条）、“专利权的期限、终止和无效”（第45-50条）、“专利实施的强制许可”（第51—58条）、“专利权的保护”（第59—66条）和“附则”（第67—69条）。后者为“专利”（第1—25条）、“专利局”（第26—34条）、“专利局的程序”（第35—64条）、“专利法院”（第65—72条）、“专利法院的程序”（第73—99条）、“在联邦最高法院的程序”（第100—122条）、“共同条款”（第123—128条）、“程序成本支持”（第129—138条）、“侵权”（第139—142条）、“专利争议程序”（第143—145条）和“专利标志”（第146条）。两者的逻辑基本一致，即，从专利实体法以及专利主管机关，到专利程序法以及复审机制（专利复审委员会或专利法院以及司法上诉机制），再到专利侵权及其争议解决。从申请在先制看，两者的新颖性规定相同（前者第22条第1款，后者第3条）。申请在先的德国专利制度“最大特点是，采取早期公开与延期审查相结合的制度，对日本和欧洲专利局的影响较大”。事实上，这对我国专利立法影响也很大，因为我国专利制度实行申请在先制，“对发明专利申请采用了‘早期公开、延迟审查’制度”。
毋庸置疑，我国实行专利保护制度以来取得了举世瞩目的成绩，尤其是在发明专利相对较少的情况下鼓励多申请，中央和地方给予财政资助不无必要。然而，也毋庸讳言，如前所述，我国专利申请总量越来越多，已名列世界第一。但是，我国专利申请和授予的质量与一些发达国家相比还有明显差距。如今，我国更应注重专利的高效益运用。为此，我国将在2025年前取消对专利授权的财政资助，上海市从2022年1月起取消除对PCT专利申请之外所有专利申请和授权的资助。为了促进专利的高效益运用，建立健全专利发明的技术成果转化，固然很重要。然而，促使发明人自身提高专利申请的质量，从而根本上增加发明专利的“含金量”，使其更具有成果的可转化性，更加重要。惟有如此，无论是专利人自己将发明专利技术运用于其市场化的产品，还是通过技术转让使得更多人从其发明创造中获益，才能更好地推动整个社会经济的创新发展。
根据以上初步分析，在当前形势下，着眼于国际经贸协定下的相关义务，在我国施行申请在先制的专利申请新颖性宽限期，正当其时。
（二）从履行条约义务分析专利申请新颖性宽限期相关修法的操作性
我国现行专利申请新颖性的6个月宽限期属于《巴黎公约》下的例外规定。《专利法》第24条规定的4种此类情况例外，并涵盖发明、实用新型和外观设计三类发明创造：官方主办或承认的展览会上首次展出、规定的学术或技术会议上首次发表、他人未经发明申请人同意而泄露、紧急状态下为公共利益目的而首次公开。如上所述，我国履行国际经贸协定而应增加的专利申请新颖性宽限期与之不同。为此，建议《专利法》增加一条（可为第25条）：
“申请专利的发明在申请日以前一年内，有下列情形而不丧失新颖性：
1.由专利申请人所公开披露或从专利申请人直接或间接获得信息的人所公开披露；
2.该公开披露在申请日以前一年内为国内外公众所知。”
参照日本在CPTPP生效后修改其专利法的经验，我国可在新增该条款下，进一步基于对等的国民待遇，规定：
“1.适用第25条的发明专利申请人，在申请之日起30天内应向国务院专利行政部门提交已属于可获得专利的任何发明，且可适用申请程序的书面声明；
2.允许发明专利的国际或外国申请人提交该专利申请的发明权利主张，已经由该人在属于任何可获得专利的发明披露之日起一年之内提出的书面声明。”
建议《专利法实施细则》相应增加（可为第31条）：“专利法第22条第5款所称现有技术，不包括专利法第25条允许申请专利的发明在申请日以前一年内，符合规定情形而不丧失新颖性的技术。”
实施申请在先制的专利申请新颖性宽限期，将会遇到不同于展览、学术或技术会议交流等场合的公开披露，尤其是公开利用和销售等对公众的披露。这有待于实施中法律适用的进一步解释。美国在发明在先制下的宽限期实施中已积累了丰富的此类判例法，可适当借鉴。譬如，美国最高法院曾在一起有关宽限期争议的案件中阐述：“我们注意到，首先构成某发明的公开利用不一定是专利品的多次公开利用。多次利用也许增强证据力，但是，一次利用的确凿证据就足以有效地使得该专利无效。”也就是说，在宽限期内的公开利用，次数是次要的，最重要的是真正的公开性。至于“公众”也不取决于人数，假如将发明产品给他人使用，包括某机械装置的一个发明零部件，而没有任何限制，就是对公众披露。因此，没有限制地给予他人利用，就构成公开披露。在另一起有关宽限期有关销售争议的案件中，美国最高法院认为：在宽限期内通过商业广告宣传的发明，即便可能此时该发明还停留在设计图纸上，尚未加工成品，该公开的发明也构成“销售”（on sale）。这些发明在先制下宽限期所碰到的争议，实际上对于申请在先制下宽限期而言，也可能发生。可见，一旦施行这种源于美国的宽限期，更多涉及与市场有关的公开利用或销售，就必然在专利审查或司法解决相关争议时，须认定专利申请人有无超出宽限期的公开利用或销售等行为。这类似认定申请日以前在国内外为公众所知现有技术，但是，这必须置于申请在先的专利申请新颖性宽限期的法律框架中去解决。换言之，这是认定申请日之前一年宽限期起算日之前，而非该申请日之前，是否存在专利申请有关发明的现有技术。
总之，我国现行专利法制度下认定现有技术的相关规则及实践，原则上可以适用于国际经贸协定的专利申请新颖性宽限期，但是，实施后的未来可能碰到许多更加复杂的新问题。这需要我们未雨绸缪，抓紧深入研究，为应对今后加入CPTPP负有国际条约下强制性义务，在国内实施这一新的专利制度，做好充分准备。
结语
国际经贸协定的专利申请新颖性宽限期（通常一年）要求，不同于《巴黎公约》6个月展览例外，已成为对我国生效的RCEP任择性义务，并将是申请今后加入的CPTPP强制性义务。因此，我国或迟或早将通过修改《专利法》施行这一宽限期制度。我国已是专利申请和授予大国，但尚未成为专利强国。在加紧建设创新型国家的新时期，我国必须将注重专利数量转向注重专利质量。采用发明人可在一年宽限期内通过市场测试决定专利申请的制度，有助于大大提高专利运用效益。从《巴黎公约》展览例外到如今国际经贸协定融合源于美国申请在先制的宽限期，随着RECP的生效实施，中国和英国的申请加入CPTPP，该宽限期在亚太地区通行乃至延伸至欧洲，体现了专利国际协调运动近一百四十年来的进展。通过分析该宽限期在美国发明在先制下产生，到如今申请在先下继续实施的国内法渊源，有助于理解这与展览例外等宽限期的不同。我国应尽早通过修改《专利法》及其相关法规，实施以专利发明效益为导向的专利申请新颖性宽限期，吸取其他国家经验，在认定现行专利制度的现有技术的规则适用及实践基础上，建立健全符合国情的新的宽限期制度。