高婧：知识产权全球治理下新冠疫苗普及的制度困境及其突破
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知识产权全球治理下新冠疫苗普及的制度困境及其突破
作者
简介
高婧，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生
内容提要：普及新冠疫苗是应对新冠疫情最有效的手段。基于制度选择，新冠疫苗可以成为国际公共产品。但新冠疫苗全球普及的要求与知识产权制度的功能和价值存在龃龉，知识产权制度的激励机制与分配机制无法在新冠疫苗全球普及中充分发挥作用，知识产权全球治理甚至加剧了上述矛盾。为破解上述困境，需引入创新政策多元论作为新的制度工具，合理组合知识产权制度与非知识产权制度：一是在国际层面通过利用知识产权国际条约，搭建自愿、广泛、标准化的知识产权共享机制对知识产权制度进行补充；二是在国内层面的知识产权制度内部合理设置保护规则，对不同疫苗给予针对化、类型化的知识产权保护。通过主动构建疫苗全球普及中的知识产权规则，深度参与全球治理，贡献中国方案。
关 键 词：知识产权全球治理 疫苗普及 国际公共产品 创新政策多元论 知识产权共享机制
一、问题的提出
新型冠状病毒（以下简称“新冠病毒”）引发的全球公共健康危机仍在持续，人民的生命和财产安全处于危险中。随着“再全球化”进程逐渐加快，疫情的控制和人类生活生产的有序恢复需要世界各国通力合作。就目前而言，专家认为防止疫情继续扩散、解决此次全球公共健康危机最有效的办法是接种新型冠状病毒疫苗（以下简称“新冠疫苗”）。据报道，截至2022年2月，我国已向全球120多个国家和国际组织提供了超过20亿剂新冠疫苗，但从整体上来说，目前新冠疫苗的接种数据与群体免疫的理想目标尚存在较大差距。截至2022年4月，在已经开始接种新冠疫苗的200个国家中，尚有60余个国家的完全接种率在40%以下，这些国家全部为发展中国家。同时，新冠病毒仍在不断变异重组，对新冠疫苗研发与普及带来了更大挑战。
新冠疫苗全球普及大命题下，知识产权作为疫苗生产商的核心竞争要素占据重要地位，是疫苗厂商不能放弃的重要权利，但知识产权制度本身的立场十分模糊。一方面，打击仿制药品实现激励创新的作用并未体现，甚至出现专利侵权阻碍疫苗研发的情况。另一方面，知识产权权利人对疫苗经济利益的追求导致疫苗的全球普及效果和公平获取仍存在困难。
在知识产权全球治理背景下，新冠疫苗的研发与生产要求各国政府、制药企业通力合作。然而，不充分认识知识产权在新冠疫苗全球普及中可能存在的制度障碍，就无法对其进行适应性改造，也无法充分发挥制度活力，更无法在“再全球化”进程中掌握知识产权全球治理的话语权。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出要“深度参与全球知识产权治理”，在新冠疫苗全球分配中积极提供中国知识产权规则与方案，有助于实现中国深度参与知识产权全球治理、构建知识产权国际规则、领衔下一阶段全球发展的愿景。
为解决前述问题，本文从新冠疫苗的国际公共产品属性出发，分析知识产权制度在新冠疫苗全球普及中的问题，讨论新冠疫苗的国际公共产品属性与知识产权私权属性的龃龉，认为单一的知识产权垄断性法律规范并非规制新冠疫苗全球普及问题的最优路径，应通过创新政策的多元组合，用非知识产权政策补充配合知识产权制度，改进知识产权制度，同时探寻新冠疫苗作为国际公共产品的知识产权保护路径。
二、始点范畴：新冠疫苗属性、全球普及与知识产权制度
在讨论新冠疫苗全球普及的知识产权制度困境前，有必要对相关的基本概念予以说明。新冠疫苗的全球普及是一个动态的过程，贯穿疫苗研发、生产、流通、分配、接种全链条，需要各国政府、国际组织、制药企业等主体协同配合。在众多环节与主体的利益协调中，知识产权制度是重要手段之一，但激励研发的目标是否由知识产权制度实现、知识产品的分配是否由知识产权制度完成，无法用“是”或“不是”简单回答，须对知识产权制度及多元创新政策进行比较研究。
为实现新冠疫苗的全球普及、增加新冠疫苗的全球供给量，在国际组织的号召下，“国际公共产品”已逐渐成为被广泛接受的新冠疫苗的基本属性。将新冠疫苗定性为国际公共产品有必要性和显著优势，但不可避免地造成了其与知识产权私权属性之间的矛盾，仍有进一步讨论的空间。
（一）新冠疫苗的国际公共产品属性分析
“私人产品”和“公共产品”是经济学领域的专业术语。私人产品是指，“消费者支付了一定的费用就可以取得其所有权，并排斥他人消费的物品与服务”。通常具有消费的竞争性和排他性两个特点。公共产品相反，是指“在消费上具有非竞争性和非排他性利益的产品和服务”。由于市场无法为其有效定价，一般由政府免费或低价提供。
然而，私人产品与公共产品并非产品的二极定性。产品的经济属性是光谱式范畴，因谱系中的影响因素不同而呈现出不同的特性。其中，最重要的影响因素是产品的“不可分性程度”与“互动集团的规模”（具体影响效果如图1所示）。其中，“不可分性程度”指某一产品给单个消费单位带来的影响在集团内每个成员间的可分离程度。在图1的纵坐标中，越靠近O点，是越纯粹的私人产品，其影响在不同的消费者之间完美可分，单个消费者可以排他消费；越远离O点，是纯粹的公共产品，其影响在集团内每个消费者之间完全不可分，任何人无法排他消费，产品获取亦无需竞争。影响产品属性的另一个重要因素是“互动集团的规模”，描述了不可分性程度适用的范围或边界。图1的横坐标刻画了人际互动的范围，越靠近O点，产品人际互动的范围越小，极端情况可能仅限于单个消费单位（包括个人或家庭）；最远离O点之处，表示其影响在理论上的互动范围可能涉及无数人。
在图1中，（1）—（5）分别代表着完全可分的产品、极小规模群体中部分可分的产品、极大规模群体中部分可分的产品、极小规模群体中完全不可分的产品以及极大规模群体中完全不可分的产品。在这一理论模型中，（1）类产品无限接近纯粹的私人产品，（5）类产品无限接近纯粹的公共产品。在这一框架下讨论介于（1）类和（5）类之间的产品将更容易理解。首先，（2）类产品可以借助“邻居家的灭火器”这一经典案例说明。同一社区范围内的灭火器在该社区中给住户带来的影响（保护效果）使得其具备（2）类产品的地位，但对于这部分住户来说，30公里外的灭火器能够起到的作用微乎其微，因此，对这部分住户而言，30公里外的灭火器与纯粹的私人产品并无区别。预防传染性疾病的疫苗是典型的“具有中度不可分性”及“极大规模人群”适用的（3）类产品，因为接种疫苗使个人受益的同时也潜在地为无防护人员带来一些好处，其介于纯粹的私人产品与公共产品之间，因市场中产品供给情况的不同在私人产品和公共产品之间摇摆。（4）类产品可通过“俱乐部的游泳池”进行理解，它将互动集团的规模限定在小范围内，每个成员的消费不会因其他人员消费量的变化增减，但一旦超出这个集团（俱乐部），这种纯公共性就会消失。
新冠疫苗属于典型的预防传染性疾病的疫苗。首先，在考虑其自然属性时，新冠疫苗具有“中度不可分性”和“涉及极大规模人群”两个特征，介于私人产品与公共产品之间。关于该产品的市场供给，初期由于生产能力的限制，企业能够提供给社会的疫苗数量有限，新冠疫苗具有典型经济意义上的“消费竞争性”，即每个消费者的使用都会侵害其他人使用该产品的机会，新冠疫苗表现出私人产品的特征。但是，私人产品与公共产品的界限并不严格明确。在市场供给中，只要满足“产品的数量足够多，以至于产品消费上的竞争性几近消灭”，产品常常会根据社会需要而被政策性地决定为公共产品。换言之，产品的属性并不完全取决于自然属性。在某些特殊情况下，制度设计在产品“私人产品”或“公共产品”的定性中甚至发挥决定作用。基于此次新冠疫情的特殊情况，国际公共健康危机的紧迫性和危害性使我国政府（政治集团）从外部完成了制度选择。政府强势介入，大力支持新冠疫苗的研发与生产，转变了新冠疫苗的经济属性，使其从私人产品因社会需要而被政策性地界定为公共产品。
习近平总书记在二十国集团领导人第十五次峰会上强调：“我们将履行承诺，向其他发展中国家提供帮助和支持，努力让疫苗成为各国人民用得上、用得起的公共产品。”这一承诺表明了我国对于新冠疫苗经济属性的态度。以“新冠疫苗全球普及”为目标，认定新冠疫苗为国际公共产品，彰显出强大的适用性。国际公共产品因全球化特征与一般公共产品存在区别：国际公共产品是惠及所有国家、所有人民、所有世代的产品。通过这一定义可以看出，使新冠疫苗成为国际公共产品，并非易事。只有一项公共产品使一个以上的国家集团受益且不歧视任何群体，才可以成为国际公共产品。它既要有覆盖全球的数量，供世界各国人民获取；又必须是适当的价格，使各国人民可以负担。这需要强大的生产能力和完善的制度作为保障。提供国际公共产品，曾是美国引领全球治理、发挥国际影响力的重要途径。如今，我国在全球公共健康危机的国际背景下提出“将疫苗作为公共产品向全球各国各地区提供”的目标，将提升我国的国际影响力和国际治理能力。
将新冠疫苗定性为国际公共产品，对全球各国人民公平获取新冠疫苗具有重要意义，但还不足以实现新冠疫苗全球普及、建立新冠病毒免疫屏障的目标。新冠疫苗全球普及仍面临着不同利益主体之间存在间隙、缺少合作，研发和生产环节存在制度障碍等问题，有待进一步解决。
（二）新冠疫苗普及的基本环节与问题
新冠疫苗普及是一个动态的过程，涉及研发、生产、流通、分配和接种等环节（见图2），且随着病毒的变异循环普及。新冠疫苗全球普及需满足多方面的要求：从效力上看，要满足安全、有效、可负担等基本条件；从数量上看，在假设新冠疫苗具有80%的较高保护率的前提下，接种人数仍需至少达到全球人口的78%；从环节上看，需要研发、生产、流通、分配、接种全链条紧密配合。只有满足上述条件，才能真正发挥新冠疫苗在化解全球公共健康危机中的作用。
当前，新冠疫苗全球普及存在三个问题：第一，研发技术困难，研发速度与病毒变异速度之间存在一定差值，研发领域的制度难题也是各相关利益主体之间的争论焦点；第二，分配中种族主义盛行；第三，媒体对新冠疫苗的宣传偏差对新冠疫苗的接受度产生较大影响。应该说，在新冠疫苗普及的各个环节中，研发环节和分配环节与知识产权制度的关系最为密切。针对研发领域所涉技术，有学者认为，任何单位和个人都不应当拥有知识产权，“放弃知识产权将对新冠疫苗普及起到重要作用”。本文认为，这一观点过于极端且具有理想主义色彩，未对新冠疫苗普及问题进行整体研判。在知识产权全球治理背景下，让各相关主体公平、自愿参与知识产权的创造和运用，对不同情况下的知识产权给予不同程度的保护，兼顾社会公众与权利人之间的利益，才能最大程度地发挥知识产权的制度优势。
总体而言，在新冠疫苗主要由制药厂研发的情况下，没有知识产权为制药厂作保障，意味着从根本上断绝了制药厂通过知识产权获得保护和赚取收益的途径，很难给予制药厂研发的“强心剂”。在新冠疫苗全球普及中对待知识产权的正确态度应该是：既承认其正面作用，又不回避其价值冲突难题，同时积极摸索恰当的保护路径。在新冠疫苗全球普及的知识产权制度矛盾协调中，给予各方主体平等对话的权利。
（三）知识产权制度中的激励与分配机制
通常意义上的知识产权制度指知识产权法，包括著作权制度、专利制度和商标制度等。从更广泛意义上来说，知识产权制度还包括与知识产权相关的政策、文化、观念、道德等内容。本文所称的知识产权制度专指狭义上经过国家立法机关或行政机关通过的正式知识产权法律规范。与之相对的一个概念是多元创新政策。多元创新政策是一个集合概念，以激发全社会范围内的创新活动为目标，包含知识产权、税收和奖励等政策制度。知识产权制度和多元创新政策都包含“激励”和“分配”机制。激励机制关注创新者对知识产品的创造与产出，分配机制着重于消费者对知识产品的获取与使用，二者共同构成知识产品从“产出”端到“消费”端的完整链条。质言之，一个好的知识产权制度，通过激励机制和分配机制的合理设计，本身就蕴含着权利人和社会公众的利益平衡。
一般来说，知识产权制度的激励机制和分配机制均通过法律赋予权利人垄断性权利实现，但二者的侧重略有不同。在知识产权激励机制中，法律通过赋予权利人一段时间内的垄断性权利，为其占据市场扫清制度障碍，本质上是通过国家公权力将其他竞争者排除在市场之外。这一机制在大多数知识产权领域均可发挥作用，尤其是在与工商业活动密切相关的专利和商标领域；分配机制则是在合法垄断的基础上强调开放准入，通过提供平等机会，实现消费者和社会大众的分配正义。传统的知识产权理论偏重知识产权激励机制的描述和效率规则的设计，但最近，知识产权制度的分配结构以及它在分配正义中所起到的基础性作用越来越受到重视，这一研究范式的转变使“财富最大化”和“分配正义”两种理论趋向平衡。
然而，知识产权制度在新冠疫苗全球普及语境下丧失了制度活力。尽管新冠疫苗广义上属于药品，接受专利制度调整，但实际上，激励机制在新冠疫苗全球普及这一问题中并未起到显著效果。同样，分配机制也存在诸多挑战。因此，尽管我们承认知识产权制度的功能，但并不见得在任何环境中均可以凭此实现“知识产权效益最大化”。虽然在大多数有关知识产品的问题中，知识产权制度本身已经可以调整，但在某些特殊问题中——如本文所研究的新冠疫苗全球普及问题，知识产权制度配合非知识产权政策或许可以取得更好的效果，后文将对此展开细致论述。
三、制度困境：价值、功能、环境在新冠疫苗全球普及中的局限
知识产权是私权，但在新冠疫苗全球普及的语境下，既是知识产品又是国际公共产品的新冠疫苗要求制药厂尽可能多地向国际社会提供资源，这是对公共利益的优先考虑，与知识产权保护私益的制度价值存在冲突。同时，新冠疫苗高昂的生产门槛使仿制新冠疫苗生存空间有限，知识产权打击仿制产品的制度功能受阻。打击仿制产品、维持市场垄断不能成为激励制药厂研发新冠疫苗的直接动力，知识产权的创新价值无法充分实现。此外，在知识产权全球治理的背景下，知识产权规则正向着相近的标准演变。因此，对于广大发展中和最不发达国家来说，通过现有知识产权国际规则的分配机制获取新冠疫苗严重不公。上述现实共同构成了知识产权制度在新冠疫苗普及中的困境。
（一）知识产权私益保护与国际公共产品公益追求的价值分歧
公共产品的典型特征为“公益性”。公共产品一旦被创造出来，提供者就很难或几乎不可能阻止那些没有为该物品付费的人使用该产品。这一特性导致其通常得不到补偿或利益，激励公共产品生产的效果通常不理想。由于公共产品的公益性，竞争市场不能提供最优数量的公共产品，也不能向公共产品的提供者支持足够的报酬，因此，一般需要政府对公共产品进行补贴。而政府的补贴动机又因一般公共产品与国际公共产品而不同。通常而言，一国范围内的一般公共产品由该国政府提供，政府提供公共产品既是经济行为，也是政治行为。此类公共产品的“公益性”主要表现为让全体国民享受应有的权益，体现为一种义务。国际公共产品的“公益性”不同，它不强调对等回报，体现为一种自愿。因为在国际环境下，政府与其领域外的其他人并无税收和权利义务等关系，这意味着上述政府行为实际上没有一个上位组织予以监督和管理，国际公共产品的提供很大程度上依靠个别国家对国际社会的责任感维持。
但无论是何种公共产品，其“公益性”本质不变。具体到新冠疫苗上，即要求新冠疫苗低成本、大数量地被提供给社会公众。这意味着新冠疫苗只能在受补贴的前提下以极低的价格流入社会，市场自由竞争的空间将被严重压缩，且整个过程须在政府的指导和控制下完成。知识产权强调私人产品和私有利益的保护，主要手段是在知识产权法划定的合法垄断空间内，允许权利人自主定价，自由竞争。由此，公共产品实现价值这一过程本身即与知识产权制度追求的私益保护和自由竞争存在明显的价值分歧。
另外，在新冠疫苗的研发环节，由于私人企业的投入，知识产权通常为其所掌握。这就导致现实中新冠疫苗成为由部分国家认可并主要提供、具有公益性质的国际公共产品，与此同时，该国际公共产品中又在事实上包含着私人的知识产权。新冠疫苗作为知识产品具有知识产权意义上的独占效力和排他效力，与其作为全球公共产品的公益特性天然不相容。由此产生了互为因果的闭合关系：一方面，新冠疫苗需要作为国际公共产品使全人类受益，在数量和效率上体现为双重正向追求，这必然要求更多国际社会主体广泛参与新冠疫苗的生产与普及；另一方面，众多私营企业权利主体的加入导致国际公共产品的公益性不再纯粹。
为提供充足、可负担的新冠疫苗，自愿高效的国际合作不可或缺。国际合作在国际公共产品提供中发挥着日益重要的作用。进入二十一世纪，非国家行为体（non-state actors）在全球公共产品的提供方面发挥着越来越重要的作用。在新冠疫苗研发的资金、技术支持以及接种活动中，国家组织、非政府间国际组织、私人基金会、跨国公司等在不同环节和不同程度上发挥了自己的作用。在今后新冠疫苗全球普及过程中，“公私合作”是不可避免的趋势，吸收更加广泛的利益相关者可以加强全球公共产品的提供能力。
在知识产权全球治理的大环境下，保证前述主体平等对话，共同磋商新冠疫苗供给与利益分配，对新冠疫苗全球普具有重要作用。如何解决国际公共产品公益性质和知识产权私益性之间的矛盾，是新冠疫苗全球普及能否顺利进行、全球公共健康危机能否平稳渡过的重要问题。
（二）知识产权激励创新的制度功能在新冠疫苗研发环节未充分发挥
新药研制有异于其他产业，其与人体的生命健康密切联系，往往处于道德标准的显微镜下，新冠疫苗制造尤其如此。在特效药研制困难的情况下，新冠疫苗承载了绝大多数人的期望。但新冠疫苗全球普及并非一蹴而就，从研发到生产，再到流通和接种，每一个环节上的困难和不确定性都使制药厂承担着巨大的风险，迈出第一步需要承受巨大的压力。因此，保障制药厂投身新冠疫苗研发和生产的激励机制尤为重要。
在新冠疫苗普及的众多环节中，目前对知识产权的关注多集中于新冠疫苗研发环节。新冠疫苗研发的激励机制有别于传统药品，通常而言，对于新药来说，知识产权中“用公开换取垄断”是最有效的激励机制，专利制度是新药研发者最有利的保护手段。保护模式一般为：在专利的有效保护期内，新药研发企业有自主定价权。企业可以基于药品研发成本和技术的垄断时间等因素确定药品价格，并于该期限内获得稳定的市场垄断地位。但疫苗，尤其是应对突发疫情的新冠疫苗的产生并非知识产权制度的功劳。以专利为核心的激励机制和保护制度无法在用于增加公共福利的新冠疫苗上起到显著作用。对于疫苗来说，疫情的爆发流行往往是最直接、最具体的诱因。在最近的全球性公共健康危机下，新冠病毒的肆虐就是新冠疫苗研发的直接原因。进而，由疫情衍生出的市场就是影响疫苗研发的有力支撑。在全球公共健康危机背景下，新冠疫苗的短期市场非常庞大。短期内全人类对新冠疫苗有较大需求，新冠疫苗被称为“人口平均销售水平的预防性产品”。而且，随着病毒的不断变异，除初期新冠疫苗已具有的较大市场之外，用来增强保护效果的“加强针”也逐渐推广。可以说，只要新冠疫苗的预期效益可以高于新冠疫苗研发和生产成本，就会激励制造商投入其中。
另外，专利制度在一般医药产业发挥作用的模式为：通过法律赋予药品专利权人垄断性权利排除仿制药企业对市场份额的瓜分。通常而言，新药的高昂成本在于研发环节的投入，一旦新药研发成功，其边际成本可以“忽略不计”，这导致新药的核心技术一旦被公开，仿制药企业很容易复刻出具有生物等效性的替代品。但疫苗有别于一般药品。疫苗生产工艺的复杂程度和精密程度，使其很难“被替代”。疫苗生产、流通等环节的重要性甚至等同于研发。因此，考虑到疫苗市场的生产能力和审批程序等门槛的限制，专利制度在疫苗领域抵御仿制药企业的核心作用未得到充分发挥。因此，通常情况下专利制度“阻止模仿者”的功能不能激励创新者。
更进一步，在全球公共健康危机争分夺秒的背景下，专利制度导致的部分技术被垄断使其他创新者在研发疫苗时不得不绕开这些技术，给新疫苗的研发造成新的障碍，甚至抑制创新。另外，专利制度本身并不鼓励对不可获得专利部分技术的公开和披露，而这些内容也同样可能对后续技术的发展起到推动作用。2020年10月，美国的Allele Biotechnology公司已经就其享有的一项专利向辉瑞公司提起了诉讼。从这一角度说，专利制度也可能对疫苗的研发带来消极影响。
总体而言，新冠疫苗研发与生产的直接驱动力分别是疫情的爆发、短期市场的巨大经济潜力、政府的行政指导以及制药厂商的社会道德需求。相对而言，由于疫苗生产自身准入门槛较高，知识产权制度中通过排除市场上的其他竞争者从而为权利人创造独特条件的运行机制未得到充分发挥。
（三）知识产权全球治理下新冠疫苗分配不均加剧
知识产权制度本身的分配机制在新冠疫苗普及问题上存在局限，在知识产权全球治理背景下，该问题进一步扩大，主要体现在新冠疫苗分配中的两个方面：一是数量，二是公平。
知识产权分配机制在市场中发挥作用，通常通过开放市场准入给予消费者获得分配的机会。“用户付费”模式是获取知识产品最常见的方式。但在新冠疫苗全球普及中，“用户付费”模式存在重大缺陷。为抑制病毒传播，新冠疫苗需要在最短时间内以最快速度推广，疫苗的接种与否在相当程度上并非由个人偏好决定。对于此类知识产品，“用户付费”模式并不可取，消费者对疫苗价格的接受程度和对疫苗效果的认可程度等会从时间和金钱上产生巨大的交易成本，从而对新冠疫苗的分配造成阻碍。具言之，由于权利人拥有自主定价的法定权利，对于全球范围内的广大消费者来说，其期待以最优、可负担价格换取疫苗的可能性遭到极大削减。若仅依靠基于市场的知识产权制度，将分配的主动权交由权利人，则只能寄希望于疫苗权利人出于人道主义精神，为疫苗制定适宜分发和传播的价格。同时，尽管新冠疫苗基于制度选择可以成为国际公共产品，但疫苗产品数量有限，研发和生产也需要相当时间。在这样的前提下，部分国家或主体会借助政治影响力，采取提前订购的方式，事前剥夺广大发展中和最不发达国家人民的分配权益。从公平性角度出发也存在重大缺陷，可以说，知识产权制度单纯基于市场机制的分配活动已经遭到了破坏。另外，在知识产权制度内部，不能强制要求权利人降低价格或维持低价，因为这正是激励机制的重要手段。知识产权制度在涉及人权、公共健康权的事件上体现了最突出的矛盾，虽然也存在如“强制许可”制度这样的矫正手段，但实践证明，该制度的运作效果有限。因为该制度的运作完全违背了权利人的意志，接受强制许可对权利人作出要求，极大地增加了权利人研发疫苗的成本。需要特别说明的是，此处的成本不限于金钱，还包括权利人对未来研发方向的选择预期与“成本收益”预期。
当前知识产权全球治理理念、规则和体制的失灵同样加剧了新冠疫苗分配不均的问题。首先，从理念上看，知识产权保护与多边贸易机制深度融合，在新冠疫苗问题上，公共健康这一基本人权与强权导向下的利益博弈构成深刻矛盾。其次，从规则上看，知识产权全球治理与知识产权规则的国际化呈现出一体两面的关系。自《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）签订以来，随着知识产权强国建设的不断推动，知识产权国际保护标准不断提高。在知识产权制度中，给予权利人高标准保护、绝对垄断的权利意味着对经济效率的追求，这将导致广大发展中国家和最不发达国家疫苗技术获取的不公，发展中国家的利益诉求无法得到充分认可。最后，从体制上看，传统知识产权多边治理体系正体现出协调不足的问题，在新冠疫苗的组织和调配上未充分发挥出其应有作用。需求很大但支付能力有限的消费者的权益在相当程度上遭到了忽视。尽管知识产权制度包含分配机制，但在分配过程中满足不同类型消费者的需求很难被顺利实现。总之，知识产权全球治理下的知识产权制度本身不能实现对新冠疫苗分配不公的矫正。
综上所述，新冠疫苗整个普及流程每个环节都有其特殊动因，在研发环节，知识产权制度的激励机制和分配机制无法充分发挥作用，造成了知识产权制度在新冠疫苗全球普及中的制度困境。正确认识上述问题，通过多元手段补充、改造和充分利用已有知识产权规则，才能扬长避短，发挥知识产权制度的积极功能。
四、困境突破：内外兼“修”的新冠疫苗全球普及之路
基于前文对新冠疫苗全球普及的知识产权制度困境分析，可以发现，仅凭知识产权制度自身较难在新冠疫苗全球普及中充分发挥优势，但是完全放弃知识产权制度同样不合理。放弃知识产权制度意味着放弃产权规范，如果说上述知识产权制度的不匹适特点无法助推新冠疫苗全球普及，那么放弃垄断性产权保护规范对创新者造成的打击将会产生严重的阻碍效应。要在新冠疫苗全球普及中发挥知识产权制度正向的激励作用，需重新思考制度方案。可以从两个方面入手：一是制度外部调整。充分运用多种机制体制，实现创新政策组合。二是制度内部调整。合理设计知识产权保护规范，设置适当的专利保护，同时注意专利保护的介入时机、介入环节和介入程度。在知识产权全球治理基础上，细分国际、国内层面的制度差异，探索知识产权对新冠疫苗全球普及的助推路径，应对当前国际公共健康危机。
（一）工具扩张：多元创新政策于新冠疫苗全球普及的优势
自知识产权制度面世以来，关于知识产权制度合理性与正当性的讨论从未停止。其中，洛克的劳动价值理论和功利主义下的激励理论广受知识产权强国的推崇，二者共同成为美国知识产权制度不断扩张的重要推手。根据这两种理论，知识产品应该受到强力保护，知识产权制度被塑造为创造社会财富最大化的有力工具。但在此次国际公共健康危机的重大议题上，分配正义显然比创造社会财富这一目标更应成为人类福祉的优先考虑。一方面，我们认可知识产权制度在诸多方面取得了不俗的成绩；另一方面，新冠疫苗全球普及讲求时效、注重公平，要求最大范围涵盖全世界各国人民。就目前来看，在传统知识产权强国主导下由功利主义理论支撑的知识产权制度无法实现最大程度上的分配公平。因此，新冠疫苗全球普及需要多元创新政策予以纠正和补充。
正如前文所述，知识产权通常被认为是激励和分配两种机制的组合。这种认知建立在两个不同的维度上：对创新者来说，知识产品的创造主要由激励机制实现；对使用者来说，知识产品的消费主要由分配机制实现。激励机制和分配机制共同推动着知识产品的创新。在新冠疫苗全球普及问题上，专利制度激励作用有限，分配机制的矛盾尤其突出。若不与其他创新政策配合，仅凭市场机制中知识产权制度的事后激励机制，制药厂商将饱受国际公共健康药品价值评估的困惑，并承担高昂的研发成本和生产成本。同时，在分配问题上，制药厂商还将面临道德和人权的多重挑战。即便是目前由政府收购和分配新冠疫苗，尚存在巨大的分配鸿沟，若完全由专利制度控制疫苗分配，新冠疫苗全球普及将遥遥无期。
因此，有必要再次强调：知识产品具备创新价值，但并非在创新价值存在的情况下，我们就应该自动构建相应的法律权利。创新制度是系统性的制度集合，一项知识产品是否采用产权保护模式、采用何种产权保护模式、保护程度如何都会对知识产权的价值、流转、分配产生影响。换言之，主张一项知识产品需要受到知识产权保护，并非只有产权保护手段，将多种制度设计合理组合，同样是实现知识产权创新的重要手段。例如国际法、税收制度、奖金制度与知识产权制度相配合，或可共同构成应对公共健康议题的方案，这种多元创新政策正是近年来国际社会广泛讨论和普遍接受的知识产权创新方案。“创新政策多元论”挑战了产权在激励创新上的绝对意义，尤其是在医药领域，虽然它承认事后的产权保护对制药厂研发及生产药品具有一定意义，但仅靠法律赋予的产权保护，无法解决孤儿药、冷门药的问题。况且，在全球疫情下，如果完全将新冠疫苗和特效药的分配留给产权法律规范处理，将产生获取不足、分配不公等问题。
长久以来，由各国政府主导的多种制度配合知识产权制度实现创新目标的情形并不鲜见，但这种制度组合多是偶然产生，而非有意设计。Hemel和Ouellette提出的“创新政策多元论”作为全新的制度工具提供了不同研究视角：该理论的主要贡献在于对激励机制和分配机制予以解构，在不同端对各类知识产权制度与非知识产权制度进行组合、分析利弊，并提出了国际、国内两个层面可采用不同制度组合的观点。比起随机产生的制度与政策组合，创新政策多元论强调有目的的设计。多重政策的同时运用绝非偶然，而是在目标特定的前提下进行的有针对性的制度组合。
就新冠疫苗全球普及而言，在创新政策多元论的指导下，首先，应当矫正“完全由知识产权制度保护疫苗”和“完全放弃知识产权制度以开放疫苗获取”这两种路径。通过制度的组合与设计实现疫苗研发与分配的动态调整是一个谱系，既要避免单一制度，又要避免极端选择。在新冠疫苗全球普及中，绝大多数国家已经认识到了这一点，因而在前期通过赞助、奖励的方式给予研发补贴。这表明在研发者的激励问题上，政府和市场之间已经达成了微妙的平衡，共同推动着新冠疫苗研发活动的展开。然而，由于创新政策组合的意义尚未被充分理解，因此，在创新政策组合的另一端，即“分配”问题上，是否采用或放弃知识产权制度依旧被广泛讨论。事实上，在创新政策多元论的指导下，完全采用或放弃知识产权制度都是使用单一手段，并不可取。在分配端合理安排知识产权法律规范与非知识产权政策的权重，共同运用，才是妥帖的办法。例如，在国内层面的新冠疫苗分配问题上，各国已经在通过行政权力、运用国家财政收购新冠疫苗，并通过政府组织推广全覆盖接种，这本质上就是采用了“（权利人）研发端的知识产权保护+（权利人）分配端知识产权自主定价/（政府）分配端的税收政策”的多元政策组合运作。相对而言，国际层面的新冠疫苗分配问题，始终是新冠疫苗普及不充分、不平衡的重要领域。
（二）多元创新政策组合的外部补正
多元创新政策为知识产权制度提供了多样化的制度选择，新冠疫苗全球普及由于涉及国际、国内两个层面，可以产生更多的组合方式。其中，国际层面的问题更加紧迫。在此次全球公共健康危机中，复杂的国际形势将种族冲突、南北冲突都推向了一个新的小高潮。在知识产权全球治理背景下，政治力量对比成为不平衡状态加剧的重要因素。在这样的前提下，新冠疫苗全球普及目标的实现，更需引领型国家发挥理论和实践层面的创造性作用。因此，在国际层面我国可尝试将国际条约与知识产权共享机制共同作为主要政策工具，在国内层面改进知识产权法律规范，共同应对新冠疫苗全球普及中的研发与分配难题。
国际层面国际条约的设计与国内制度选择并不完全相同。正如前文所述，国际知识产品的激励和分配并不存在义务特质，因此，提供新冠疫苗的几个主要国家和接受帮助的发展中国家之间最重要的是提供成本分摊框架。如果没有国际成本分担机制，理性和自利的国家对新冠疫苗的资助将只达到边际成本等于本国公民边际利益的程度，而不是以全世界人民的边际利益为标准。具言之，在知识产权全球治理背景下，全球知识产权治理体系应由全球多利益主体共商、共建、共享。通过国际条约和知识产权共享机制解决跨国界的成本分担问题。
同时，知识产权共享机制的搭建应注意解决知识产权私益性与国际公共产品公益性的冲突。在充分尊重和平等对待知识产权权利人的基础上，尽可能保证其经济权益：一方面降低对权利人既得利益的损害；另一方面兼顾权利人的潜在经济利益。知识产权私益性与国际公共产品公益性的价值并非“零和博弈”，也并非根本对立、不可调和。建立新冠病毒免疫屏障的根本是与时间赛跑、与病毒赛跑，知识产权共享机制的搭建与落实有助于快速扩大疫苗市场，在更多人感染前扩大疫苗接种人群覆盖面，实现权利人与国际社会共赢。
国际社会为应对流行病，在共享机制的设计上做过尝试。为应对流行性病毒带来的重大公共健康危害问题，加强国际传染病防控能力，国际社会上曾尝试搭建有关技术、信息的合作共享平台。2005年《国际卫生条例》尝试初步针对公共卫生危害、国际交通和贸易可能由此遭受的干扰等问题进行规定，但并未涉及疫苗获取的相关内容。世界卫生组织也曾在2011年建立了《大流行性流感防范框架》，针对的是对有潜力造成大流行的H5N1病毒和其他流感病毒获取疫苗途径和其他利益的共享。这一框架在流行病毒的攻克方面做出了有益尝试，但将范围限定在有限的流行病毒，也未重点关注知识产权领域的共享问题。此次全球公共健康危机的爆发暴露了世界范围内疫苗获取公平机制的缺失，作为其中的重要一环，为实现整个疫苗公正获取，一个合理可行的知识产权共享机制是极其必要的。
就目前的实践经验来看，知识产权共享机制的落实需要注意两点：第一，知识产权共享中技术公开的可能性大大提高，而技术一旦公开就不可逆转，因此，技术公开后产生的效益，即共享机制目的的实现是最为必要的。由是观之，知识产权共享的信息利用最大化是第一个重点。第二，权利人对预期利益产生信赖的制度保障，这要求在知识产权共享机制中规定详细、具体的配套措施。具体可考虑以下两项措施。
1.搭建主体广泛的知识产权池
哥斯达黎加在2020年3月提出了一份倡议，呼吁各国将疫苗有关的知识产权共享，为应对新冠疫情提供了一个方案。倡议中的知识产权共享机制重点在于解决技术、公平、可负担性三个问题。此处的知识产权共享机制并非传统意义上的“知识产权池”，其覆盖的主体更广：它不仅向享有相关专利的主体开放，也向全世界所有致力于研发新冠疫苗的主体开放。共享的内容也并非仅是有关新冠疫苗的专利，还包括生产技术、监测数据等，其本质是有关新冠疫苗全部信息的共享机制。不可否认，这个共享机制的实现依旧是出于自愿原则，但只要加入其中，满足有效应对国际公共健康问题的同时确保各参与主体的利益，就仍有希望吸引各国广泛参与。世界各国对新冠疫苗的需求量和保护效力的要求持续上升，通过技术共享实现技术更迭也会对新冠疫苗市场的扩大产生积极影响，知识产权共享仍旧是知识产权持有人持续获益效率最高的方式之一。
2.在双边协定中增加知识产权共享条款
扩大知识产权共享机制的应用场景是另一个思路。从实践来看，在国家层面，发达国家通过双边协定实现疫苗流通是主流做法。国际组织可借鉴反垄断结构的做法——呼吁各国在签订双边协定时增加“安全港标准”，即在双边协定中增加相当程度的知识产权共享条款，同意在一定程度上共享与新冠疫苗有关的知识产权，该协议才会生效。内容主要包括新冠疫苗的技术，标准化生产流程、容器等必要但属外围的专利。这样的规定一方面可以满足知识产权人直接售出新冠疫苗的需求；另一方面可以促进拥有新冠疫苗生产能力的国家帮助他国实现新冠疫苗生产的本土化，减少运输对新冠疫苗造成的损耗，推动双方国家新冠疫苗的生产与普及。
可行的知识产权共享机制建立在各国通力合作的基础上，在共享知识产权的同时，需要配套大量辅助措施。例如新冠疫苗生产和流通环节所需的经验和设备。规定除新冠疫苗产品直接供给之外的配套措施，可以有效解决弱势地位国家拥有新冠疫苗研发技术但难以生产的问题。知识产权共享只是前提，是否可以真正实现新冠疫苗全球普及的目标，仍需经过审批、生产、流通等步骤。合理有效的知识产权共享机制，应当将整个新冠疫苗普及链条视作一个有机整体。双边协定中标准化配套辅助措施的规定，可以使技术持有人在新冠疫苗核心技术之外拥有全套生产线的获益可能，增强其共享意愿。从整体上来看，可以改善国际卫生健康环境，使专利技术国间接获益，减少抵触。同时，也直接有利于广大发展中国家。从缓和知识产权保护私益和国际公共产品本质公益性之间的冲突实现双赢的效果来看，具有可行性。
在与这一模式相对应国际条约模式问题上，《TRIPS协定》虽自问世来就广受争议，被认为是“超水平”的知识产权保护制度，但应当注意的是，在解决新冠病毒疫情问题时，倾覆《TRIPS协定》的国际制度框架不是最优选择，易引起部分知识产权强国的反弹。在此次疫情的应对上，实现国际主体间的分配正义，借此机会推动新的多边、小多边国际公共卫生体系无疑是帮助我国逐步领衔知识产权全球治理更好的选择。
综上所述，国际知识产品与知识产权在公益性与私益性保护上的冲突可通过新冠疫苗普及中“零和博弈”理念的驳斥得到缓和。关于国际层面新冠疫苗的激励与分配，在知识产权全球治理架构下，可以通过“搭建广泛、标准化的知识产权池”和“与贸易协议深度融合的知识产权共享机制”等方案，在国际范围内合理分摊交易成本。在创新政策多元论的指导下，通过“国际知识产权条约+贸易政策/知识产权共享机制”的组合，实现共赢。
（三）专利制度合理介入的内部纠正
就新冠疫苗全球普及中知识产权制度内部激励机制与分配机制的设置来说，应当首先排除“放弃专利制度”这一论断。专利制度对医药研发的激励作用不可否认, 其亦非导致发展中国家医药可及性难题的原因。在研发环节，的确可能得出“知识产权制度功能未能实现”的结论，但新冠疫苗研发存在多种动因，即便不考虑知识产权，制药厂商依旧会在其他原因的驱动下研发新冠疫苗。然而，专利制度在新冠疫苗保护和后续完善上的作用是不可替代的，这也是即便知识产权制度在新冠疫苗普及中存在诸多困境，但仍不能直接放弃的原因。将知识产权设计充分运用于其发挥效力的环节，即在新冠疫苗保护和后续改进中发挥作用，充分认识到“明确专利的保护程度”是最为核心的问题，就可以扬长避短。
专利的保护程度和知识的传播速度是呈反比的：专利保护越多，知识传播速度越慢。研发的本质是积累，也是互补。知识的扩散意味着未来的研究人员可以在前人的基础上使用这些知识。显然，在应对全球公共健康危机的背景下，新冠疫苗全球普及十分紧迫，因此其专利保护程度不能过高。可以将新冠疫苗根据其应对疫情的紧急程度、技术的复杂程度以及附加值的高低等因素进行等级划分，针对性保护。例如，参照《疫苗流通和预防接种管理条例》将疫苗类型划分为一类和二类的模式，在满足基本防疫需求的基础上，对基础防护类的疫苗开放知识产权，对可以预防更多种类病毒的疫苗中的改进专利予以更高程度的知识产权保护。在解决全球公共健康危机和保护疫苗研发者收入、在保护公共利益与满足私人激励需求之间寻求更合理的平衡点。
私营企业对疫苗享有的知识产权需要在市场中得到回报。意在解决全球公共健康危机的国际公共产品，并不属于可根据企业享有知识产权而自主定价的产品，该产品所在市场也不应当是知识产权收受回报的市场。但是，针对同一疾病可抵御更多类型病毒、或效果更好但成本更高的后续针剂可作为二类疫苗进入市场，这类疫苗需要在前述基础类疫苗的基础上进行改进，可能还存在相当程度的附加价值，消费者可根据自身经济水品、生活环境需要自主决定是否接种。此类疫苗可以被给予较高程度的知识产权保护，以实现对制药企业的激励。“对国际公共产品进行针对化、类型化分类，并分别给予不同的知识产权”的保护模式，也可以尝试推广至更多包含知识产权的国际公共产品之中，激励更广泛多样的主体投入到国际公益事业当中。在知识产权全球治理中，通过塑造类型区分下不同程度的知识产权保护规则，深度参与知识产权国际规则构建，主动提出中国方案，有助于我国进一步实现知识产权强国的愿景。
结 语
新冠疫情带来的全球公共健康危机远没有结束。为了早日恢复正常的经济秩序和社会秩序，要尽快实现新冠疫苗全球普及，建立新冠病毒免疫屏障。这一目标的实现，需要新冠疫苗作为国际公共产品走向世界舞台中心，需要全球范围内各类主体的积极参与和贡献。此次国际公共健康危机暴露了知识产权制度的激励和分配机制在某种特定类型知识产品普及中的短板。应该认识到，知识产权制度在新冠疫苗全球普及中虽有公益与私益的价值冲突、激励创新作用无法实现的情况，但是这些冲突并非不可调和，也绝不是否定知识产权制度的理由。只要在新冠疫苗全球普及这一动态过程中，使用恰当的非知识产权政策对知识产权制度予以补正，同时在知识产权制度内部进行合理改进，在新冠疫苗全球普及中找到适当的环节加入适度的知识产权保护，就可以减少知识产权私益性对全人类获取国际公共产品带来的阻碍；化解制药厂的抵触情绪，使其更加积极、自愿地研发生产；在知识产权全球治理的背景下，推动各国际主体共商共建共享、平等对话、积极磋商，为新冠疫苗全球普及的知识产权问题解决提供中国方案。
来源：《知识产权》2022年第5期
编辑：彭家新
审读：吉利