刘铁光：侵犯著作权的法律责任规则体系构建——以《著作权法》的完善为中心

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侵犯著作权的法律责任规则体系构建——以《著作权法》的完善为中心

作者

简介

刘铁光，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员

内容提要：

权利法定原则要求，著作权法规定的侵权行为范围应等于权项控制的行为范围，这是侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑。契合该种构建逻辑，侵犯著作权的法律责任规则应采用省略型的立法模式。我国《著作权法》中的法律责任规则采取不完全重复权项内容的立法模式，存在大于或小于权项控制行为的范围问题，无法过滤虽立法未予明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，并且将规避技术保护措施和破坏权利管理信息规定为侵犯著作权的行为。因此，《著作权法》应契合侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑，调整为省略型立法模式，将第52条与第53条合并，以“侵犯依本法规定的权利+应承担的责任形式”为表达模式，并将规避技术保护措施和破坏权利管理信息的侵权行为独立规定。

关 键 词：

权利法定原则 权项控制行为 重复型立法模式 省略型立法模式 侵犯著作权 权利限制

　　著作权法以保护著作权（含邻接权）为直接目的，立法除配置完善的权利体系外，还应该配置合理的侵犯著作权法律责任规则，以为著作权提供完整的保护体系。关于侵犯著作权的法律责任规则，1990年《著作权法》第45条和第46条共设15项规定，2001年《著作权法》第46条和第47条共设19项规定。《著作权法》2010年修改未涉及侵犯著作权法律责任规则，只是条文顺序调整为第47条和第48条。2020年《著作权法》有关侵犯著作权法律责任规则的条文顺序调整为第52条和第53条，尽管依然是19项规定，但根据本次修改增加了权项，在第52条第8项增加了侵犯表演者出租权的规定，在第53条第5项增加了侵犯广播组织信息网络传播权的规定；此外，将第52条第11项规定的“权益”调整为“权利”，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”调整为“视听作品”，并根据新增第49条和第51条有关技术保护措施和权利管理信息的规定，修改2010年《著作权法》第48条第6项和第7项有关侵犯技术保护措施和权利管理信息的规定。

　　我国《著作权法》中的侵犯著作权法律责任规则是典型的重复型立法模式，即对著作权权项内容的重复。《著作权法》1990年颁布伊始就采用该种模式，2001年、2010年以及2020年的修改一直沿袭该种模式，只是根据权项内容的增加，不断增加侵权行为的数量。由于我国《著作权法》已经以权项控制行为的方式明确著作权的保护范围，坚持著作权法定原则，司法实践只须适用权项规则判定是否构成侵犯著作权，无须法律责任规则再重复权项制度的内容。因此，这种重复至少是对立法资源的浪费。我国有学者已经指出，2010年《著作权法》第47条与第48条（对应2020年《著作权法》第52条与第53条）的规定在很大程度上是不必要的，因为这两条所列出的侵权行为绝大多数都是“直接侵权”，而所有“直接侵权”都可以从《著作权法》第10条规定的“专有权利”中推出。然而，我国《著作权法》历经2001年与2020年两次全面的修改，均未改变侵犯著作权法律责任规则这种重复型的立法模式。这是因为司法实践需要重复型的立法模式，还是因为继续维持重复型的立法模式只是一种无害的摆设？本文认为有必要深入探究侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑以及契合该种构建逻辑的立法模式，分析《著作权法》中侵犯著作权的法律责任规则的科学性，提出调整的具体方案。

一、侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑及其契合的立法模式

　　权利法定原则要求，《著作权法》规定的侵权行为范围应等于权项控制的行为范围，这是侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑。为避免立法规定的侵权行为范围大于或小于权项控制行为的范围，有效地过滤虽立法未予明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，侵犯著作权法律责任规则应该采取省略型的立法模式。大部分国家的著作权法均采取该种省略型的立法模式，例证了这一立法模式及其所契合之构建逻辑的科学性与合理性。

（一）侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑

　　尽管学界试图为著作权的正当性寻求自然法上的支持，例如洛克的劳动理论和黑格尔的人格理论均被用来论证著作权的正当性，但无论是洛克的劳动理论还是黑格尔的人格理论均遭遇不得不接受的批评。例如诺奇克认为，劳动理论应用到论证知识产权的正当性时，难以将权利人的劳动与前人的劳动区分开来：“如果我拥有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其具有放射性，从而我可以检验）均匀地混合于整个大海之中，那么我是拥有了这片大海，还是愚蠢地浪费了我的番茄汁？”而黑格尔的人格理论则被批评者认为，人格是可以自由驰骋的，对于哪些东西可以成为财产、哪些东西不可能成为财产，没有任何先验的经验判定。正因为著作权在自然法上的正当性并不充分，18世纪英国的判例就拒绝认可其是一种普通法上的永久权利：1774年，英国上议院通过Donaldson v. Beckett判例，否认存在普通法上的永久版权，上议院全体投票推翻了针对Donaldson出版James Thomson的诗歌《四季》（The Seasons）的禁令，认为在英国《安妮女王法》之前并不存在版权，更早的作品已经进入公共领域，当其版权期满后每个人都可以使用。英国上议院坚持版权为法律的创造物，且只在保护期限内有效。“尽管这不是表达该种观念的最后一个案例，它却固定了著作权来自制定法创造的思想界限。”正因为如此，著作权有“人造之权”的称谓。可见，著作权从诞生之初，就明确权利法定原则。著作权法所坚持的权利法定，是指著作权或邻接权主体所享有的权利类型和权利内容必须由法律规定，并以权利控制行为的模式确定权利的保护范围。

　　著作权法之所以必须坚持权利法定，是因为著作权对象的无体性。无论是作为狭义著作权对象的作品，还是作为邻接权对象的版式设计、表演、录音录像制品或载有节目的广播信号，最为典型的特征便是无体性。不同于传统物权对象的有体性可以为权利保护提供天然的物理边界，著作权对象的无体性使权利保护范围只能依靠立法的明确规定。伴随传播技术的进步，著作权已经从1710年英国《安妮女王法》中的复制权（copyright）发展到今天包含控制各种公开传播行为的权利束，权利法定原则在立法中以权项控制行为的方式体现。权利束中的每一个权项都通过立法的明确表述，控制作品或邻接权客体特定的传播与利用行为。没有在立法中被权项控制的行为，则属于任何人都可以对著作权保护对象进行自由利用与传播的行为。这样可以让公众依据权项所控制的行为规范自己的行为，并预测自己行为的法律后果。这就意味着，必须以法定权项控制的行为范围为依据构建侵犯著作权的法律责任规则。不能将权项控制的行为范围外的行为纳入侵权行为，否则，等于为权利人在法定权利之外提供保护；反过来，在不符合立法明确规定和普遍认可的权利限制前提下，未经许可而从事的任何为权项所控制的行为，均属于侵犯著作权的行为，这也是权利法定的必然结果。权利法定不但意味着法定权项不控制的行为不应纳入侵权行为，而且还意味着法定权项所控制的行为必须纳入侵权行为。侵犯著作权的法律责任规则所调整的侵权行为范围，既不能大于权项控制的行为范围，也不能小于权项控制的行为范围，必须等于权项控制的行为范围，方能彻底地贯彻权利法定原则。因此，侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑是，权利法定原则所要求的须承担法律责任的侵权行为范围必须等于权项控制的行为范围。

（二）契合侵犯著作权的法律责任规则构建逻辑的省略型立法模式

　　权利法定原则要求侵权行为的范围必须等于权项控制的行为范围，实现该种构建逻辑的侵犯著作权的法律责任规则的立法模式有两种。第一种是在侵犯著作权的法律责任规则中完全重复权项控制的行为，可称之为重复型立法模式。这种模式中，如果侵犯著作权的法律责任规则所调整的侵权行为与著作权权项控制的行为在范围上完全重合，意味着严格遵守著作权法定原则，并不会扩大或缩小著作权权项控制的行为范围。但这种模式存在两个问题。一方面，在侵犯著作权的法律责任规则中完全重复权项控制的行为，不但是对立法资源的浪费，更是难以完成与实现的任务：或者挂一漏万，导致《著作权法》中侵权责任规则所保护的权利范围小于权项控制的行为范围；或者扩大权项的保护范围，导致侵权责任规则所调整行为的范围大于权项控制行为的范围。另一方面，这种模式使得一些虽然立法未予明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，无法在侵权责任中得以过滤。由于该种重复型立法模式直接重复权项控制的行为，一些虽立法未予明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，不属于《著作权法》第52条和第53条规定的“本法另有规定的除外”情形，在形式上完全符合《著作权法》明确规定的具体侵权行为。例如，我国司法实践判定不构成侵权的“发行权用尽”所允许的行为，就不是“本法另有规定的除外”情形，在形式上是对发行权的侵权行为。

　　第二种为省略型立法模式。这种模式是指在侵犯著作权的法律责任规则中不再重复权项控制的行为，一般表述为“侵犯本法所规定的著作权或邻接权”或“违反本法规定，侵犯……”这种立法模式完全契合侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑，即权利法定原则所要求的侵权行为范围等于权项控制的行为范围。首先，“侵犯”或“违反本法规定”，表明行为人的行为不是权利限制所允许的行为，无论是立法明确规定的权利限制还是立法未明确规定但司法实践适用的权利限制所允许的行为，都可以在“侵犯”或“违反本法规定”的判断中得以过滤。其次，由于该种模式直接规定“侵犯本法规定的权利”，自然要求侵权行为必须是法定权项控制的行为，否则侵犯的便不是“本法规定的权利”。这种模式使侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，既不会大于权项控制的行为范围，也不会小于权项控制的行为范围。因此，省略型立法模式非常契合侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑。

　　大部分国家（诸如日本、美国、法国、德国及英国等）的侵犯著作权的法律责任规则均采取该种省略型的立法模式，例证了该种模式的科学性与合理性。日本《著作权法》第17条至第29条规定著作权人应该享有的人身权与财产权内容；第112条第1款概括地规定对侵犯著作人格权、著作权、出版权、表演者人格权或者著作邻接权的人或者有侵害危险的人，权利人可以请求其停止侵害或者采取措施预防侵害；尽管第113条规定了6款“视为侵害行为的行为”，但只是对涉及进口、共同侵权、计算机程序、权利管理信息、获得报酬权等的侵权作出的规定，并未重复第17条至第29条所规定的权项内容。美国《版权法》同样如此，其第106条和第106条之二规定了著作权人应该享有的权利，第501条规定了侵犯著作权的行为，但只是直接规定，任何侵犯根据第106条至第122条规定所应享有专有权的人，或者违反第602条规定将复制件或录音制品进口到美国的人，都是版权或作者权的侵权人。法国《知识产权法典》第L.121-1条至第L.122-12条规定著作权人享有的人身权利与财产权利，第L.212-1条至第L.217-3条规定邻接权人享有的权利，未再规定何种行为构成侵犯著作权或邻接权，意味着只要未经许可为立法规定权项所控制的行为，都是侵犯著作权或邻接权的行为。德国《著作权法》第11条至第27条规定著作权人应该享有的权利；第70条至第95条规定邻接权人所享有的权利以及关于电影的特殊规定；而在第97条第1款规定“违法侵犯著作权或者本法保护的其他权利者……”亦不再重复规定权项控制下的行为为侵犯著作权或邻接权的行为。英国《版权法》是将权项与版权禁止的行为一并规定在第二章第16条至第21条，第16条简单列举版权排他性权利的名称，再由该种名称直接指引到该种权利的侵权行为条款，例如“复制作品”的排他权利对应第17条规定的“复制侵权”。这是一种倒转的省略型立法模式，采取的是权项制度不再重复侵犯著作权的法律责任规则所调整的行为。因此，英国《版权法》中的法律责任规则本质上也是采取省略型立法模式。

　　侵犯著作权的法律责任规则采省略型立法模式的国家的著作权法，往往将规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为规定为单独的侵权行为，而不是规定为侵犯著作权的行为。例如美国《版权法》第1201条将规避版权技术保护措施规定为一种违法行为，而不是侵犯著作权的行为；又如德国《著作权法》第95条a款和第95条c款分别规定技术措施和权利管理信息的保护，但并未将规避技术措施和破坏权利管理信息的行为规定为侵犯著作权的行为，并在“刑事和罚款规定”的小节中，将“对技术保护措施和权利管理的必要信息的不法侵犯”独立规定在第108条b款，而不是规定在“对有关的权利的不法侵犯”的第108条。再如法国《知识产权法典》在规定权利人所享有的权利之外，不再规定侵犯权利的行为，但对“保护和信息的技术措施”的侵权行为，单独规定在第L.331-5条至第L.331-11条中，并在第五章“刑事规定”第L.335-3-1条和第L.335-3-2条中，将规避技术保护措施与破坏权利管理信息规定为一种独立的犯罪行为，而不是侵犯著作权罪的行为。这种模式可以避免将规避技术保护措施和破坏权利管理信息纳入侵犯著作权行为的范围，契合侵犯著作权的法律责任规则必须以权利法定为基础的构建逻辑。

　　综上可见，著作权法定原则所要求的侵权行为的范围必须等于权项控制的行为范围，是侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑。为避免《著作权法》中侵权行为的范围大于或小于权项控制的行为范围，并过滤掉虽立法未明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，侵犯著作权的法律责任规则应采取省略型的立法模式。

二、重复型侵犯著作权法律责任规则的检视

　　与大部分国家不同，我国《著作权法》采用的是不完全重复型立法模式。这种对权项控制行为的不完全重复同样存在浪费立法资源，而且侵权行为的范围大于或小于权项控制的行为范围的问题，违背侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑，亦无法过滤虽立法未明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，存在明显弊端。

（一）《著作权法》中侵犯著作权法律责任规则的重复型立法模式

　　2020年《著作权法》规定侵犯著作权法律责任的第52条和第53条沿用了重复型立法模式。第52条规定的11种侵权行为，除第5项规定的剽窃与第6项规定中的注释之外，其他各项所规定的侵权行为均是重复对应权项控制的行为：第1项规定的侵权行为重复发表权控制的行为；第2项和第3项规定的侵权行为重复署名权控制的行为；第4项规定的侵权行为重复保护作品完整权控制的行为；第6项规定的侵权行为除注释外，其余的侵权行为分别重复展览权、摄制权、改编权以及翻译权所控制的行为；第7项规定的侵权行为是法定许可下获得报酬权所控制的行为；第8项规定的侵权行为重复出租权所控制的行为；第9项规定的侵权行为重复出版者版式设计权所控制的行为；第10项规定的侵权行为重复表演者权所控制的现场直播、传送以及录制行为；第11项是兜底项，可以解释为重复《著作权法》第10条第1款第17项所规定的兜底权项所控制的行为。

　　与第52条规定的模式基本一致，第53条除第8项规定的冒名行为外，同样是对著作权权项控制行为的重复。第1项规定的侵权行为重复复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、汇编权以及信息网络传播权所控制的行为；第2项规定的侵权行为重复专有出版权控制的行为；第3项规定的侵权行为重复表演者权所控制的复制、发行和信息网络传播行为；第4项规定的侵权行为是重复录音录像制作者权所控制的复制、发行和信息网络传播行为；第5项规定的侵权行为重复广播组织权所控制的播放、复制和信息网络传播行为；第6项和第7项规定的侵权行为重复第49条第2款和第51条有关著作权技术保护措施及权利管理信息规定所控制的行为。

　　《著作权法》第52条和第53条中大部分条款是重复著作权权项、邻接权权项、第49条第2款和第51条的规定，至少是对立法资源的浪费。因为司法实践在判断是否构成侵犯著作权时，完全可以依据被告的行为是否落入《著作权法》为权利人所规定的权项控制的行为范围进行判断，实际上无须对被告的行为是否为第52条和第53条规定的侵权行为进行判断。司法实践中，适用第52条和第53条规定的情形，实际上也完全可以适用《著作权法》中的权项制度。即便是诸如侵权法律责任规则中的“剽窃”“注释”以及“冒名”等权项规则没有规定的侵权行为，也应该将其解释为权项控制的行为，否则这种侵权的认定便没有权利依据，违背权利法定原则。因此，第52条和第53条对著作权及邻接权权项内容的重复，显然是对立法资源的浪费。

（二）重复型侵犯著作权法律责任规则违背构建逻辑

　　我国《著作权法》中侵犯著作权法律责任规则的大部分内容是重复权项控制的行为，但有4项规定中的侵权行为不是权项控制的行为。因此，我国《著作权法》中侵犯著作权法律责任规则采取的是对权项制度不完全重复的立法模式，具有前述重复型立法模式的弊端：所规定的侵权行为范围要么大于权项控制的行为范围，要么小于权项控制的行为范围。如果司法实践仅适用侵犯著作权法律责任规则判定构成侵犯著作权，则要么使权利主体获得本不应该获得的保护，要么导致对著作权保护不充分甚至根本未提供保护。而且该种模式未能过滤虽立法未明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为，诸如符合发行权用尽的发行行为。此外，《著作权法》这种重复型的立法模式，还将不属于侵犯著作权的规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为，规定为是对著作权的侵权行为。因此，其背离了侵犯著作权法律责任规则的构建逻辑。具体表现如下。

1.

侵权行为的范围大于或小于权项控制的行为范围

　　（1）侵犯著作权法律责任规则所调整的侵权行为范围大于权项控制的行为范围。

　　其一，《著作权法》第52条第5项规定的“剽窃”不是著作权权项所控制的行为。第10条有关权项的规定中，并没有赋予著作权人控制“剽窃”行为的权项。“剽窃”不是著作权法规范意义上的表达，其内涵与外延都难以界定。尽管有学者基于“剽窃”侵害对象的基本模型是“署名权+”、复制权是“剽窃”行为必然侵害的著作财产权以及发表权与传播类权利是可能侵害的人身权与财产权等多元化特征，从而认为著作权法应该对“剽窃”侵权进行独立规制，但这种观点值得商榷。因为离开侵犯复制权，所谓的署名权、发表权以及传播类型的侵权根本不可能发生。实际上，构成侵犯复制权的行为，都可能同时构成侵犯发表权、发行权以及其他传播类型权利。这是因为不可能存在单纯的复制而没有其他传播行为的侵犯著作权行为，这种情况大多可以构成合理使用，即便是不构成合理使用，由于不传播的复制不会给权利人造成损害，权利人也不会主张权利。“剽窃”是“复制他人创作的作品，并将其冒充为自己作品的行为”。其本质是全部或部分复制他人作品并署自己名字的行为。因此，构成复制是著作权法应该规制“剽窃”的前提。如果“剽窃”构成复制，自然应该纳入复制权的控制。当然，在“剽窃”行为构成复制的前提下，如果有后续的署名、发表以及传播行为，自然也构成相应的侵权。如果“剽窃”行为不构成复制，便不构成侵犯著作权，相应的发表、署名及其他传播行为，自然也不构成对发表权、署名权与其他权项的侵权。如果将第52条第5项规定的“剽窃”解释为复制之外的一种侵权行为，便超出著作权人法定权项控制的行为范围，使权利主体获得本不应该获得的保护。因此，著作权法一般不能也不应该规制不属于著作权法规范意义上的“剽窃”。实际上，复制之外的“剽窃”是否构成侵犯著作权，是一个难以评判的问题。波斯纳认为，“剽窃”概念具有含混性，它与其他的包括侵犯版权在内的被禁止的复制行为之间具有复杂的关联，“剽窃的问题需要冷静的评价而不是强烈的谴责或者简单的辩护”。我国亦有学者认为，作品的“剽窃”与“盗版”并不是一回事，“剽窃”一般体现为观点或成果挪用，而“盗版”是直接的复制。实际上，即便是原告主张被告的行为构成“剽窃”，司法实践也只能依据被告的行为是否构成复制来判断被告的行为是否侵权。例如《最高人民法院公报》2010年第6期案例中，有法院认为，根据2001年《著作权法》第46条第5项（对应2020年《著作权法》第52条第5项）的规定，“剽窃他人作品的，属侵权行为，而剽窃，包括以抄袭方式把别人的作品或语句抄来当作自己的。抄袭可能是对他人作品全部内容的抄袭，也可能是对他人作品部分内容的抄袭”。可见，该案中法院是将“剽窃”解释为抄袭，从而认定被告的行为构成侵犯著作权，而抄袭实际上就是复制。再如在最高人民法院公布的2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例中，有法院认为，“经比对，被控图案与涉案作品基本相同，若被控图案完成于涉案作品之后，又有证据足以证实或者推定朱某实际接触或者有可能接触在先完成的涉案作品，那么应认定被控图案构成剽窃”。该案也是从实质性相似与接触可能性角度判断是否构成侵犯著作权，实质上是从复制认定的角度判断是否构成“剽窃”。

　　其二，同前述“剽窃”行为一样，第52条第6项规定的“注释”，同样超出了权项控制的行为范围，因为第10条规定的权项亦无具体对应的“注释权”。同“剽窃”一样，对于“注释”行为，同样须认定其构成复制或改编，方可判定其构成对复制权或改编权的侵权。因此，“注释”同样不具有著作权法上的规范意义。如果“注释”不构成著作权法上的复制或改编，便不构成侵权。将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为，对著作权的保护也没有任何实际意义。因为除非将“注释”解释为复制和改编之外的行为，为权利人提供复制和改编之外的保护，将“注释”规定一种侵权行为才有实际意义，但这显然超出法定权项控制的行为范围，使著作权主体获得本不应该获得的保护。实际上，将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为，可能是《著作权法》修改过程中的遗漏问题。1990年《著作权法》第10条第5项规定的权项控制行为中有“注释”，可以理解为著作权人享有“注释权”，从而1990年《著作权法》第45条第5项将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为。而2001年《著作权法》修改时，应该是认为改编可以包括“注释”，从而在规定权项的第10条中删除了“注释”的规定，但2001年《著作权法》规定侵权行为的第46条却遗漏了对“注释”的删除。

　　其三，第53条第8项规定“制作、出售假冒他人署名的作品的”，即“冒名”行为，同样是超出权项控制的行为范围。“冒名”唯一可以对应解释的权项是《著作权法》第10条第1款第2项规定的署名权。然而，署名权在该项中被定义为“表明作者身份，在作品上署名的权利”，创作作品是署名权的前提，而被“冒名”之人却没有创作作品。仅从文义上难以解释署名权可以控制“冒名”行为。如果被“冒名”之人从未创作过任何作品，今后也不会创作任何作品，对被“冒名”之人著作权构成侵害则完全是一种假想。即使被“冒名”之人是文学艺术领域具有一定声誉的人，“冒名”行为可能损害被“冒名”之人未来作品的市场价值，受损的也只是经济利益，而非著作权法中署名权保护的精神利益。因此，无论何种情形，“冒名”实质上都不会侵害署名权。新近司法实践的判例，也认为“冒名”不是侵犯署名权。例如，北京知识产权法院认为：“署名权是基于创作事实而产生的权利，没有进行创作活动，或者没有参与创作的人，不能享有署名权。因此作者只有在其创作的作品中才享有署名权，对于并非由其创作的作品，其不享有署名权。相应地，如果他人在并非由该作者创作的作品上署该作者的姓名，并不侵犯该作者的署名权。”即便是将“冒名”文学艺术领域的知名人物的行为纳入署名权的规制范围，也只是“冒名”中的特定类型。以此为依据将“冒名”规定为一种侵犯著作权的行为，不具备法律应该具备的普遍规范意义。无论是从对署名权的文义解释角度，还是从“冒名”不会对署名权造成实质损害的角度，“冒名”都不应该被纳入署名权的控制范围。实际上，“冒名”应被认定为侵犯姓名权的行为，或者适用反不正当竞争法予以规制。例如，“同名冒名”行为就应该纳入反不正当竞争法的规制范围。著作权法不介入规制“冒名”行为，并不会减损对被“冒名”主体的保护。在“冒名”实质上不会构成侵犯署名权的前提下，第53条第8项将“冒名”规定为一种侵权行为，缺乏权利来源上的依据，实质上超出了权项控制的行为范围。

　　其四，第52条第11项规定侵权行为的兜底项实质上也超出权项控制的行为范围。尽管有第10条第1款第17项规定的权利兜底项作为侵权行为兜底项的来源，表面上看并未超过权项控制的行为范围，但由于第10条第1款第17项规定的权利兜底项所控制的行为范围是不确定的，以这种不确定范围的权项作为来源的侵权行为兜底项所控制的行为范围，自然也是不确定的。这种双重的不确定，理论上可能导致著作权保护的范围无限地扩大，使著作权法的权利法定原则失去存在的意义。因此，以没有确定保护范围的权利兜底项为依据和来源的侵权行为兜底项，因可能无限扩大的保护范围而超出权项控制的行为范围。

　　（2）侵犯著作权法律责任规则所调整的侵权行为范围小于权项控制的行为范围。如果仅依据侵犯著作权法律责任规则判定侵犯著作权，意味着某些行为会逃离规制，导致对权利主体保护不充分，甚至未能对特定的权项提供保护。主要表现为两个方面。

　　其一，《著作权法》侵犯著作权法律责任规则中，侵犯署名权的行为范围小于署名权控制的行为范围。责任规则中侵犯署名权的侵权行为有两种，即第52条第2项规定的“未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的”，以及第52条第3项规定的“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的”。但署名权控制的行为却不止该两种，根据当前主流教材对署名权的通说解释，署名权的内容包括要求确认其作者的身份、在自己创作的作品上以何种方式署名（署真名、假名或不署名）以及排除他人在自己创作作品署名的权利。前述第52条第2项可以纳入确认作者身份的权利内容，而第3项则可以纳入“排除他人在自己创作作品署名”的权利内容，但侵犯作者自主署名方式的行为被侵犯著作权法律责任规则遗漏了。这样侵犯著作权法律责任规则中的侵犯署名权行为总和明显小于署名权控制的行为范围，如果严格依据侵犯著作权法律责任规则判断侵犯署名权的行为，诸如利用他人作品未署名的行为、改变作品上的署名方式、改变作品上署名的顺序等行为均会逃脱法律责任，导致对著作权人署名权保护不充分。

　　其二，漏掉针对特定权项规定的侵权行为。主要有三种情形：第一，未针对第45条的获得报酬权规定侵权行为。2020年《著作权法》第45条为录音制作者在其录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送时，赋予获取报酬的权利。应该注意的是，该条规定的获得报酬权不是对应第52条第7项法定许可下获得报酬权的侵权行为，因为其针对的不是作品而是录音制品，而且不具有法定许可作为权利限制应具有的特定的专有权前提，《著作权法》并未为录音制品制作者赋予可以控制第45条规定使用方式的专有权。由于第52条和第53条未规定权利人可以向违反第45条规定的使用者主张侵权责任，如果仅适用侵犯著作权的法律责任规则来判定是否构成侵犯著作权，那么意味着违反第45条规定的使用者即便是未支付报酬，也无须承担侵权责任。因此，侵犯著作权的法律责任规则未为录音制品制作者该种获得报酬权提供保护。第二，未针对修改权规定侵权行为。第52条第4项针对的是保护作品完整权，而不是修改权。如果仅适用第52条和第53条规定判定侵犯修改权的行为，在修改行为不构成“歪曲、篡改”时，便不构成第52条第4项规定的侵权行为。因此，侵犯著作权的法律责任规则未对著作权人的修改权提供保护。第三，未针对第48条为视听作品和录像制品赋予的电视播放权规定侵权行为。2020年《著作权法》修改后，扩大了广播权的保护范围，使广播权可以涵盖广播电台、电视台的有线、无线的直播与转播以及网络定时播放（网播）。对于作品，由于第46条将广播电台与电视台对他人已经发表作品的播放纳入法定许可，如果没有第48条的规定，已经发表的视听作品也被纳入法定许可，权利人只享有获得报酬权。第48条的规定使视听作品的权利人对电视播放依然享有专有权。至于录像制品，由于《著作权法》没有为录音录像制品赋予广播权，如果没有第48条的规定，权利主体自然无权控制电视台对录像制品的播放。因此，第48条为视听作品和录像制品赋予独立的电视播放权。由于《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则没有针对视听作品和录像制品的电视播放权规定侵权行为，可能导致已经发表的视听作品和录像制品的权利人在电视播放权受侵犯时无法获得充分保护。

2.

无法过滤虽立法未明确规定为权利限制但司法实践所允许的行为

　　《著作权法》在赋予著作权和邻接权的同时，为实现高于私人利益的特定公共利益、降低交易成本以及预防垄断的目的，设立了特定的限制制度，例如我国《著作权法》所规定的合理使用和法定许可。为防止这些立法上的权利限制制度被侵犯著作权的法律责任规则架空，可以通过“本法另有规定的除外”的立法技术将立法规定的法定许可和合理使用限制的情形予以过滤。这也是我国《著作权法》第52条和第53条采取的模式。然而，除立法明确规定的限制外，还有诸如发行权用尽这种尽管立法未明确规定但司法实践却予以适用的权利限制。《著作权法》第53条第1项规定，“未经著作权人许可，……发行……其作品的，本法另有规定的除外”，构成对发行权的侵权。由于发行权用尽的限制在我国《著作权法》没有明确规定，例如有人购买正版书籍再销售的，显然也属未经著作权人许可的行为，也不是“本法另有规定的除外”的情形。这种司法实践所允许的行为不能通过“本法另有规定的除外”的立法技术予以过滤，如果严格依据《著作权法》规定的侵权行为判定其侵犯著作权，可导致将销售正版二手书认定为构成侵犯著作权行为的荒诞现象。

3.

将规避技术保护措施和破坏权利管理信息规定为侵犯著作权的行为

　　从2001年《著作权法》开始，我国《著作权法》将规避技术保护措施和破坏权利管理信息规定为对著作权的侵权行为，2001年《著作权法》规定在第47条第6项和第7项，2010年《著作权法》修改未涉及该内容，只是条文顺序调整到第48条第6项和第7项。立法者或许是考虑，2001年和2010年《著作权法》有关规制规避技术保护和破坏权利管理信息行为的规定，缺乏立法上的权利依据，所以2020年《著作权法》增加第49条和第51条，赋予权利人采取技术保护措施和禁止破坏权利管理信息的权利，并在第53条第6项和第7项重复第49条第2款和第51条规定的内容。由于《著作权法》第53条是对侵犯著作权法律责任的规定，规定在该条第6项和第7项即规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为自然应该解释为是对著作权的侵权行为。这种重复不仅浪费立法资源，而且还导致两个明显的问题。其一，违背权利法定原则。著作权法中的权利以控制对作品或邻接权客体的利用行为为基础进行配置，而规避技术保护措施和破坏权利管理信息不是为权利所控制的行为，本质上不是对著作权的侵权，将该两种行为规定为对著作权的侵权，违背权利法定原则。其二，如果将该两种行为规定为对著作权的侵权，那么权利人只能基于著作权遭受侵权所导致的损失主张权利，否则，著作权人不能主张损害赔偿。例如行为人只是向公众提供规避技术保护措施的方法，如果发生了公众利用该种方法进行后续的侵犯著作权行为，权利人可以基于后续侵犯著作权行为主张损害赔偿，因为行为人提供规避技术保护措施方法的行为可以看作是帮助侵权行为。然而，如果尚未发生公众利用该种方法规避技术保护措施的情况，权利人则不能主张损害赔偿。但实际上，行为人已经向公众公开了该种方法，权利人必须重新开发一套新的技术保护措施，这显然是侵权行为所导致的损失。这一问题同样存在于破坏权利管理信息的情形中。

　　综上可见，我国《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则采取的不完全重复的立法模式，存在大于或小于权项控制行为范围的问题，无法过滤虽立法未明确规定为权利限制但司法实践允许的行为。如果仅适用侵犯著作权的法律责任规则判断是否构成侵犯著作权，将会导致权利主体获得本不应获得的保护，或者得不到充分保护甚至得不到保护；此外，还导致将本不属于侵犯著作权行为的规避技术措施和破坏权利管理信息规定为侵犯著作权的行为。

三、侵犯著作权的法律责任规则的完善

　　如前所述，《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则不仅仅是对立法资源的浪费，而且可能导致诸多负面效应，必须予以调整。最为简单的调整方案，是选择完全重复型的立法模式，删除大于权项控制行为范围的侵权行为，补全或增加小于权项控制行为范围的侵权行为：删除前述第52条第5项的剽窃、第6项规定中的注释、第11项规定的兜底项以及第53条第8项规定的“冒名”；补全署名权应控制的行为；增加针对修改权、第45条录音制品的获得报酬权、第48条视听作品与录像制品的电视播放权的侵权行为。但这种简单的调整方案，由于其只是重复权项制度的内容不具有实际意义，除增加立法资源浪费之外，还未能过滤发行权用尽这种虽立法未明确规定但司法实践所允许的行为，亦未能解决第52条与第53条基于不同权项区分保护的非正当性，还必须跟随权项制度的未来修改，不断地予以修改。因此，调整的方案应该采取更为彻底和科学的方式，契合侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑。

（一）合并《著作权法》第52条与第53条的理由

　　第52条与第53条规定的差别在于，针对不同的权项和侵权行为，规定不同的责任形式和不同的维权路径：第52条规定的侵权行为，行为人无须承担行政责任，意味着权利人亦不能获得行政执法的保护；第53条规定的侵权行为，在损害公共利益的前提下行为人须承担行政责任，构成犯罪的须承担刑事责任，权利人可以获得行政执法的保护。本质上，除依据罪刑法定原则，第53条选择性地针对特定权项的侵权行为规定刑事责任具有合理性之外，针对不同权项规定不同的法律责任以及权利人获得行政执法保护机会的不平等，并不具有正当性。这种非正当性表现在以下两方面。

　　其一，这种区别导致对著作权中不同权项的侵权行为，在法律责任的承担上产生了厚此薄彼的区别对待。（1）导致“厚财产权薄人身权”歧视性的不平等保护。第52条第1项至第4项规定的是对人身权的侵权，侵权人无须承担行政责任；但如果是侵犯第53条所规定的财产权并同时损害公共利益，则须承担行政责任。（2）导致同种性质的权利被侵犯时，权利人获得的是歧视性的不平等保护。第一，侵犯署名权的不同行为，承担责任不同。如前所述，第53条第8项唯一可以牵强地解释为是对署名权的侵权，这便导致以“冒名”方式侵犯署名权的行为须承担行政责任，但第52条第2项、第3项侵犯署名权的行为以及第4项侵犯保护作品完整权的行为却无须承担行政责任，从而导致同为侵犯人身权的行为，承担的责任不同。第二，同为财产权的不同权项获得的保护不同。根据第53条第1项的规定，如果是侵犯复制、发行、表演、放映、广播、汇编和信息网络传播权的行为，在损害公共利益的情况下，应该承担行政责任；但如果是侵犯第52条第6项所规定的展览、摄制、改编、翻译等财产权的行为，即便是损害了公共利益，也无须承担行政责任。

　　其二，同为著作权中的权项能否获得行政执法保护的机会不同。同为侵犯著作权的行为，对于《著作权法》第53条规定的侵权行为，在损害公共利益的前提下，权利人可以获得行政执法的保护；而对于第52条规定的侵权行为，即使损害了公共利益，权利人也无法获得行政执法的保护。2013年《著作权法实施条例》第36条规定的行政责任和第37条规定的行政执法适用于2010年《著作权法》第48条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第53条），未包括第47条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第52条）；2009年《著作权行政处罚实施办法》第3条亦明确其所称违法行为包括2001年《著作权法》第47条列举的侵权行为（对应2020年《著作权法》第53条），同时损害公共利益的，未包括第46条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第52条）。这均是依据《著作权法》区分对不同权项是否赋予行政执法保护所作的安排。除非将《著作权法》第52条规定的侵权行为解释为不会对公共利益构成侵害，而第53条规定的侵权行为解释为可能对公共利益构成侵害，否则这种区分保护便不具有正当性，但这种解释显然不成立。2006年国家版权局在答复如何适用侵犯著作权案件中的公共利益问题时认为，2001年《著作权法》第47条（对应2010年《著作权法》第48条、2020年《著作权法》第53条）所列侵权行为，“均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”。实际上，2001年《著作权法》第46条（对应2020年《著作权法》第52条）规定的侵权行为，都会向公众传播作品，如果不向公众传播作品，没有权利人会向侵权人主张权利，例如在储存于自己电脑中的他人作品上署自己的名字但未向公众传播，权利人有主张权利的必要吗？如果构成不正当竞争是对公共利益的损害，那么该条第5项规定的“剽窃”是非常典型的不正当竞争行为，被“剽窃”的权利人为什么不能获得行政执法的保护？

　　本质上，著作权权利束所包含的权项在性质上均是私权，第52条与第53条这种区分保护的规定并不具有正当性，《著作权法》未来修改应该合并第52条与第53条，不再区分针对不同权项的不同侵权行为，亦不再规定不同的侵权责任和不同的维权路径。同为知识产权法的《专利法》《商标法》，均未因区分不同的权利（例如专利权中的发明专利、实用新型专利与外观设计专利，以及商标权中的驰名商标与普通商标），而在承担责任的形式上与获得行政执法保护的机会上，提供不同的保护。这也说明这种区分保护的非正当性。

（二）将侵犯著作权的法律责任规则调整为省略型立法模式的方案

　　如前所述，第52条和第53条的立法模式浪费立法资源且可能导致负面效果，其针对不同权项提供不同保护不具有正当性。我国《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则应契合其原本的构建逻辑，将第52条与第53条合并为一条，分为三款规定，具体条款内容建议如下。

　　“违反本法规定，侵犯本法规定的著作权以及与著作权有关的权利，应该承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；构成犯罪的，承担相应的刑事责任。

　　依据本法规定使用他人作品与录音制品应该支付报酬而没有支付报酬，行为人依据前款规定承担停止使用与支付报酬的责任。

　　违反本法第49条第2款和第51条规定，行为人依据本条第1款的规定承担相应民事责任；构成犯罪的，承担相应的刑事责任。”

　　还需要对应修改的是，删除《著作权法》第10条第1款第17项规定权利兜底项，以坚持权利法定原则。此外，增加一条类似《专利法》第65条和《商标法》第60条关于行政执法保护的规定，为《著作权法》中的所有权项均提供行政执法的保护。《商标法》第60条除规定商标权人在被侵权时可以获得行政执法保护之外，还规定了行政执法权；《著作权法》第55条为主管著作权的部门的行政执法权进行了专门规定，无须再有类似《商标法》第60条有关行政执法权的规定。因此，可以借鉴《专利法》第65条的规定，表述为：“侵犯著作权引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，著作权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求主管著作权的部门处理。主管著作权的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，主管著作权的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的主管著作权的部门应当事人的请求，可以就侵犯著作权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

　　相比现行《著作权法》中的侵犯著作权的法律责任规则，这种安排具有如下明显的优势。（1）可以使侵权责任规则规定的侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，不会出现大于或小于权项控制行为范围的问题。（2）可以使立法明确规定的权利限制制度所允许的行为得以在“违反本法规定”中过滤，因为权利限制制度所允许的对作品或邻接权对象的传播或使用行为，不是“违反本法”规定的行为。立法明确规定的权利限制包括合理使用、法定许可以及允许规避著作权技术保护措施的行为。而对于发行权用尽这种未在立法中明确规定的权利限制，则可以在第1款规定的“侵犯”的判定中得到过滤，因为在符合发行权用尽的情况下，相关行为显然不构成对著作权或邻接权的“侵犯”。（3）可以让侵犯著作权的法律责任规则无须伴随权项制度的修改而不断地调整，因为权项制度无论如何变动，都是著作权法规定的专有权；只需要根据立法修改后条文顺序的变动，调整相应的条文顺序。（4）规避技术措施与权利管理信息的行为得以单列为一种侵权行为，而不是规定为对著作权的侵权行为。

结 语

　　我国《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则存在的问题，根本原因在于其违背了侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑，以及未能采用契合该种逻辑的省略型立法模式。因此，调整方案宜遵守权利法定原则，并采取省略型的立法模式，以使侵犯著作权的法律责任规则所调整的侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，并使《著作权法》未明确规定为权利限制但司法实践允许的行为得以过滤；而规避技术措施和破坏权利管理信息的行为应该单列，不再作为对著作权的侵权行为。我国《著作权法》第52条与第53条针对不同权项的不同侵权行为规定不同的责任形式与不同的保护路径，该种区别对待并不具有正当性。《著作权法》侵犯著作权的法律责任规则的调整方案应将第52条与第53条合并，分三款分别针对专有权、获得报酬权以及技术保护措施和权利管理信息规定侵权行为以及相应的法律责任；对应删除第10条第1款第17项的兜底权利项，以坚持权利法定原则；并增加一条类似《专利法》第65条的规定，以使《著作权法》规定的所有权项都可以平等地获得行政执法的保护。正如“法律系统是一个规范上的闭合系统。……规范上的闭合性要求系统——其中的各个要素都相互支持——各个组成部分之间具有对称关系”。只有通过省略型的立法模式让侵权责任规则与权项制度成为相互支持的要素，两个部分才能相互呼应，符合科学立法的要求。

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来源：《知识产权》2022年9期

责任编辑：崔倩

编辑：窦一珂

审读：蔡莹   孙雅曼