畅冰蕾 雷槟硕 | 传承与超越：新时代的私法法理凝练——“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会述评

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传承与超越：新时代的私法法理凝练   ————“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会述评

作者：畅冰蕾,上海交通大学凯原法学院博士研究生;雷槟硕,上海交通大学凯原法学院博士研究生｡本文受会议秘书处委托合作而成,畅冰蕾负责民商法以及实体法与程序法交叉部分的撰写,雷槟硕负责法理学､法学方法论以及公私法二元划分部分的撰写｡

来源：《法制与社会发展》2019年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。

引 言：

      改革开放的四十年,是依法治国的四十年,也是法学复兴的四十年｡党的十一届三中全会以来,符合中国实际､具有中国特色､体现社会发展规律的社会主义法治理论不断发展,为依法治国提供了理论指导和学理支撑｡依法治国的四十年间,法学的科学研究不断深化,其中,“法理”正逐渐成为中国法理学研究的中心主题,并带动部门法学研究的法理化,得到法学界的广泛关注和参与｡法理既有不证自明的公理,也有需要深入论证的原则,既有普遍性的法理,也有各法律部门特有的法理,同时,法理泛在于我国的立法和司法实践,以法理作为法理学研究的对象和中心主题,有着广泛的实践基础和实践需要｡因此,建构中国特色的法理体系,需要联合法学各学科的力量,形成“理论法学与应用法学互相协同”的新型学术共同体,以共同迎接中国法学的法理时代｡

      “法理研究行动计划”于2017年12月启动,至今已历经四届学术研讨会,其展现了当代法理研究守正创新的新面貌,力图探索一条法理研究的未来之路｡前三届研讨会着眼于法理的整体性､宏观性研究,而第四届研讨会开始将“法理研究行动计划”转向分领域性､专题性研究,探索公法中的法理研究路径｡张文显教授指出,讲法治,基础在私法,基石在私权,基点在私法法理｡在当代中国,加强对私法中的法理研究是至关重要的:首先,这是编纂民法典的迫切需要,通过构建中国民法的法理体系,可以为民法典的编纂提供法理来源和法理依据;其次,这是公正司法､文明司法的必然之势,法治领域的“对美好生活的期待”要求司法裁判在法理上说得对､行得通､办得好｡因此,私法法理的研究势在必行,应以“法理”之研究,催生私法学之新的增长点,打开私法学思维的新境界,形成私法学研究的新范式｡

      2018年12月22日至23日上午,“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会在上海交通大学召开｡会议由上海交通大学凯原法学院､浙江大学法理研究中心､《法制与社会发展》编辑部和《交大法学》编辑部共同主办,来自全国各高校和研究机构的民法学､商法学､民事诉讼法学､法理学､宪法学､行政法学､刑法学等学科的八十余名专家学者参加了本次会议｡在开幕式上,上海交通大学党委副书记､纪委书记周承,上海交通大学人文社会科学资深教授､上海交通大学凯原法学院学术委员会主席､上海交通大学原党委副书记､原副校长郑成良,中国法学会党组成员､副会长､学术委员会主任,吉林大学哲学社会科学资深教授､浙江大学文科资深教授､浙江大学法理研究中心主任､《法制与社会发展》主编张文显分别代表各主办单位致辞｡台湾大学法学院终身特聘教授黄茂荣,清华大学文科资深教授､教育部“长江学者奖励计划”特聘教授崔建远,复旦大学法学院教授､中国法学会民法学研究会副会长刘士国,中国人民大学法学院院长､教育部“长江学者奖励计划”特聘教授王轶作主旨发言｡本次会议分为五个单元,议题包括民法典编纂中的法理､民商法中的法理､私法中的方法论､公法与私法交叉中的法理､实体法与程序法中的法理｡与会专家学者从多领域､多维度､多视角凝练了私法中的法理,展示了丰硕的研究成果｡本文对此次研讨会的内容进行述评,具体分为四个部分｡首先,对本次会议之研讨内容的特点及逻辑关系进行必要交代,说明本文的整体思路与内在逻辑｡其次,梳理新时代私法的传承与发展成果,细说法理与私法的演进,以期贯彻权利本位的理念,构建新时代的中国民法理论体系｡再次,探讨私法的立法技术和方法论,关注法治时代的民法典编纂技术,探索法理时代私法研究的方法论｡最后,融贯私法内外体系的法理研究,尝试从公法与私法､民法与商法､程序法与实体法等视角打通私法的法理研究,构建中国的私法法理体系｡

一、私法法理的时代性、基础性、体系性

      时代性､基础性与体系性是任何法学研究都需要具备的研究品格,本次研讨会的内容也集中体现了这三方面特点｡尽管各位学者的研究各具特色,或宏观,或微观,或着眼于具体制度,或关注抽象理念构造,但都无一例外地表明了私法法理研究中的时代性要求､基础性要求与体系性要求｡

(一)私法法理的时代性

私法内容庞杂,其诸多内容不仅产生于不同时代,而且,相同内容在不同时代的表述也不尽相同｡因应于不同时代的发展,私法法理的内涵､外延也具有相应的时代特色｡因此,私法法理研究关注着时代性｡

第一,私法法理研究关注着历史时代背景｡制度从产生､发展到最后的呈现都具有时代的烙印,表现为一定的“殊理”｡为充分理解制度背后的法理,需要进行历史性的考察,即考察其产生之初的深厚意蕴｡比如,徐国栋教授､范进学教授､陈庆副教授等人的发言在不同程度上关注了私法的古希腊背景和古罗马背景,关注了私法的时代性特征以及蕴含其中的哲学､词语意蕴｡而且,私法法理产生之初的意涵在今日仍可被作为学说资源以提供理论支撑｡私法在历史中经历了最悠久的发展,产生了璀璨的制度成果,比如在罗马法与法国习惯法基础上成长起来的《法国民法典》､深具民族精神特色的《德国民法典》｡采用比较法的视角,进行制度资源角度的考古与深入分析,可以夯实私法法理研究的基础｡

      第二,私法法理研究关注着新时代､新背景下的新问题｡党的十九大为我国的发展指明了新的历史方位,中国特色社会主义进入了新时代｡人民日益增长的美好生活需求与不平衡不充分的发展之间的矛盾催生了新的私法问题｡为破解新时代､新背景下的私法问题,我们必须凝练新时代的私法法理｡比如,蔡立东教授与朱振教授关注农地三权分置与地权问题,张震教授关注私法意义上的环境权问题,高富平教授与单勇教授关注大数据与信息权问题的逻辑｡而且,新时代的新问题也对传统私法法理提出了新挑战,比如物权､继承权中涉及的冷冻胚胎权利与代孕问题｡这些问题不仅对伦理提出了挑战,还对传统私法理论的自足性提出了挑战｡因此为有效解决新时代的新问题需要凝练新时代中的新的私法法理｡

(二)私法法理的基础性

       私法法理在历史的进程中会不断受到新问题的冲击,因此,法律职业共同体应不断地创新与发展私法法理,以应对新挑战｡但在应对“变”的过程中,应以“不变”的方式,坚持关注基础性理论,也就是说,要在已有的共识框架下展开私法法理研究｡所以,私法法理还关注着基础性的私法问题,以夯实､拓展私法的基础法理｡

      其一,应汲取私法法理的基础理论资源｡私法具有深厚的法理基础｡张文显教授指出,私法是法的历史和逻辑的真正起点｡私法之所以历久弥新,一定程度上是因为基础理论资源为其提供了坚实的基础｡私法体系具有很强的自足性,能够以不变应万变｡因此,为有效应对新局面,就需要加强基础理论研究,通过汲取基础理论的学术资源,维持法律的稳定性,进而解决新问题｡

       其二,应拓展私法法理的基础理论｡法律具有滞后性,而社会则是不断向前的｡在法律的滞后与社会的发展之间,存在着巨大的张力,但理论不能停滞不前｡比如,就《法国民法典》与《德国民法典》而言,尽管拿破仑､腓特烈二世､优士丁尼禁止人们解释､注释他们的法典,但学术群体和职业群体仍不断地拓展着私法法理,推动着私法法理的稳步发展｡更重要的是,在发展私法法理的过程中,应提供解决问题的新方案,在理论与实践的共振中推动私法法理的发展｡

(三)私法法理的体系性

      法律同其他规范的一个重要区别就是其更注重体系性｡同理,私法法理的研究也关注着体系性｡此处的体系性不仅是指私法内部的体系性,更是指内部体系与外部体系的融贯､私法体系与其他体系的融贯､私法法理与方法论的融贯｡

      首先,应注意内部体系与外部体系的融贯｡方新军教授以《融贯民法典外在体系与内在体系的编纂技术》为题进行了发言｡他从为什么要区分内在体系与外在体系､为什么要融贯内在体系与外在体系以及怎么融贯内在体系与外在体系三个问题出发,期冀以体系化的方式编纂民法典｡通过内部体系与外部体系的融贯,既可以维持体系的相对封闭自足,又可以及时应对开放社会所带来的问题｡

      其次,应注意私法体系与其他体系的融贯｡法律秩序不仅包括私法,还包括公法｡不同法律秩序体系之间存在着交叉与区别｡如何协调不同法域之间的关系,是私法法理研究要关注的内容,比如,实体法与程序法该如何衔接,民刑交叉法域如何排除冲突以及采取什么标准排除冲突,等等｡这正是本次研讨会设计第五个专题的原因｡只有有效解决这些体系之间的冲突并协调这些体系之间的关系,才能构造出法理上位阶分明､内容明晰､适用流畅的法律秩序｡

      再次,应注意私法法理与方法论的融贯｡私法法理可以指导私法制度的设计,但唯有与私法方法论相融贯,私法才能具体适用于司法实践｡从内在体系与外在体系融贯的维度看,内在体系允许私法设计开放性的法源条款,以解决外在体系封闭所带来的非自足性问题;内在体系中的开放性法源不可以违背外在体系的位阶､秩序以及内在体系中的精神价值｡但是,符合这些要求不等于开放性法源便能自行运转,而是需要充分运用类推适用､目的性限缩等方法,融贯立法论与司法论两个维度｡

      最后,体系性的融贯应贯穿于私法法理的各个维度｡在会议发言中,李建华教授谈到了私权体系,邱本教授与钟瑞栋教授谈到了核心价值观体系与法律内在价值体系｡而且,时代性､基础性､体系性三者之间也需要融贯｡学者们的关注点尽管看起来纷繁复杂,但通过基本线索完成了内在呼应,在传承与创新的新时代,凝练了私法法理｡

二、新时代私法法理的传承与发展

(一)学说法理与私法的演进

1. 私法学说资源提供了历史渊源

       “法理”并非自始就是一个独立概念,它产生､发展以及相对独立的过程,深嵌于学说的发展史之中｡“学说是对法理的探求,法理则在学说中得到阐述与发展｡”学说的发展有赖于研究质料的存在,学说以及与之相关的学术共同体仰赖法律条文､法律制度､法律实践､法律故事､法律理念等研究对象的存在｡因此,对“法理”的认识需要结合社会生活中的法律实践活动｡系统的法律实践活动肇始于希腊｡“正义”､“善”､“民主”等问题在希腊先哲处得到了探讨｡现代的诸多概念､认识也在彼时出现,与之相关的作品不断涌现｡法律实践活动的另一个高峰出现在古罗马时代,古罗马延续并发展了古希腊时代的思想｡因此,研究私法法理,需要关注古希腊､古罗马时期的法律实践以及其时代的“殊理”性｡

       古罗马时代是古代西方法律制度发展的巅峰时期｡西方法律制度的底本浸染着罗马人的特色｡徐国栋教授在发言结尾处总结道:“每个民法学者在某种意义上都是罗马人｡”正如张文显教授所指出的,罗马法作为古代私法的经典,不仅提出和解决了许多涉及立法､执法､司法的方法问题,而且创造了精湛的法律概念和术语,更提出了诸如契约自由等横跨万疆的法理命题,镌刻下了千年不朽的法理精神｡私法(iusprivatum)一词最早也是由古罗马法学家乌尔比安提出的｡这种二分法的分类作为私法法理的重要内容之一,得到了与会专家学者的强调与探讨｡因此,无论是古希腊的法律思想,还是古罗马的法律学说,都为私法的法理提供了学说渊源｡私法学说资源奠定了法律制度的历史基础,即使是公法,也从私法中汲取了理论资源｡所以,法治的基础在私法,基石在私权,基点在私法法理｡

2.私法制度发展提供了制度渊源

      私法制度肇始于古罗马,但并未止步于罗马帝国的覆灭｡在中世纪之后,伴随着资本主义制度的发展,私法制度在欧洲再次迸发生机｡文艺复兴､宗教改革与启蒙运动都与自然法､罗马法的复兴密不可分,其中,罗马法的复兴与自然法的发展为17世纪与18世纪的法典化运动奠定了基础｡而法典化运动的完成则终结了古典自然法学派的历史使命｡从《利奥波德法典》､《巴伐利亚民法典》到《普鲁士邦法》,再到《法国民法典》､《德国民法典》､《瑞士民法典》,随着民族国家的产生,欧洲大陆的各个国家开始致力于制定本民族国家的法典｡在批判性继承罗马法的基础上,这些国家的立法不但体现了本民族的特色,而且体现了法典化时代的时代性｡这些优秀的制度资源不但为我国当前的民法典编纂工作提供了制度资源,而且提供了体现民法典编纂之时代性的方法｡

       其一,对于民法典的体例安排,怎么继承,怎么创新?“民法典的体例选择,无非是在潘德克吞式(即德国式)和法学阶梯式(即法国式)中进行选择｡”若采用德国式的五编,就分为总则､债权､物权､家属､继承;若采用法国式的三编,就分为人法､财产法与财产取得法｡但这两种模式并非截然对立,在历史的发展过程中,它们既有融合,也有分歧｡目前公布的我国民法典分编草案分为物权编､合同编､人格权编､婚姻家庭编､继承编､侵权责任编｡可见,我国更倾向于《德国民法典》的体例安排,但也有与之不同的地方,比如人格权编和侵权责任编｡所以,我国民法典的体例安排既有继承,也有创新｡

       其二,是否需要单独安排人格权编?刘士国教授的发言关注了该问题｡但是,该问题是一个体系性､时代性的问题｡一方面,《民法总则》中的权利能力､主体分类以及侵权责任都涉及该问题,而如何在体系上协调,法学界对此争议颇大;另一方面,诸如代孕以及基因编辑等问题,都对人格权提出了新的挑战｡无论是支持者还是反对者,都需要提出自己的论证理由,为自己的立场进行辩护,通过理性的方法与共同的学术知识进行对话､探讨,在交互中提炼其中的法理｡而所谓“提炼其中的法理”,体现的便是共识｡所以,王轶教授强调,每个人都会有自己的道理,在这样的背景下去寻找最低限度的共识,才能够让民法领域中的问题讨论得以有效展开｡

      其三,还有关于其他具体制度的例证｡比如,崔建远教授注意到,我国《物权法》第106条规定的善意取得制度采用了“善意”的表述,将举证责任设定给受让人,而《德国民法典》第932条则采用了“非善意”的表述,将举证责任设定给物权人,但是,在司法解释中,我国最高人民法院为了平衡分配责任,却借鉴了德国法的模式｡再如,蔡立东教授提出,民法典编纂中的农村土地三权分置问题到底是借鉴了罗马法上的所有权派生,还是借鉴了德国法上的权能分离?这些探讨都涉及私法制度发展中的制度资源借鉴问题｡

      因此,私法制度的发展为现行法律活动的开展提供了制度资源｡当制度资源铺展开来之后,其中的逻辑线索､发展脉络､制度语境都需要被探究,需要结合中国的社会环境､制度需求等因素对其进行批判性借鉴｡

(二)权利本位与私法坐标

1.继续坚持权利本位思想

      现代法治理念包含两块基本内容:保障公民权利与规范国家机关权力｡其中,保障公民权利属于基础性目的,而规范国家机关权力的目标则在于保障公民权利｡四十多年来,改革开放的历史是对权利不断重视的演变史｡1988年,于吉林大学召开的“法学基本范畴研讨会”提出以权利义务为基本范畴建构法学,以张文显教授､郑成良教授为代表的一批法学家提出了权利本位思想,重塑了中国法学的品格｡30年过去了,以权利为本位的号召仍未过时｡2018年,在吉林大学召开的“法学范畴与法理研究”学术研讨会再次重申了权利本位的重要性｡在制定民法典的历史背景下,强调继续以权利为本位,仍是必要的｡

       首先,私法是权利法｡从法(ius)的词源就可以看出,法与权利具有密不可分的关系｡法(ius)与权利(ius)互为表里,相互联结｡尽管早期的“权利”意识因认识的局限性与社会发展程度的限制而缺乏精确的概念表达形式,但这不等于不存在“权利”认知｡在私法的产生和发展过程中,ius逐渐确认了利益的含义,也确立了其在私法中的核心地位｡从文艺复兴开始,经过世俗化改造的法律,ius转化为rights,人的主体性也被输入到rights之中,资本主义法律制度(主要是指法典化时代的民法)更是确立了“私权神圣不可侵犯”的原则｡经过几百年的发展,尽管现代法律制度不断关注社会公共利益,但这不等于否弃了私法中权利本位的制度目标｡

       其次,权利本位是我国《宪法》的必然要求｡我国《宪法》第33条规定:“国家尊重与保障人权｡”“宪法构成了民事权利体系和整个权利体系的人权和物权基石｡”构建以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系,必须协调宪法与民法之间的关系｡一者,我国民事审判中不能直接援引《宪法》作为裁判依据,即宪法并非民事审判的法的正式渊源,因此,需要在民法典制定中做好权利保护工作,做好宪法在民事领域的间接实施;二者,我国《民法总则》单独设立了第五章“民事权利”,共计24条,包括了人格权､身份权､物权､债权､继承权､股权等民事权利,这种设计“是我国民事立法的重大成就,凸显了对民事权利的尊重和保护,被称为权利宣言书”｡同时,《民法总则》在民事权利部分还增加了个人信息权,这不但是对时代发展的回应,更体现了国家坚持以权利为本位｡

       最后,诸多具体权利问题都反映出继续坚持权利本位具有强烈的现实需求｡比如,蔡立东教授关注的“用益物权的发生逻辑”､李建华教授关注的“民法典与私权体系的构建”､张震教授关注的“民法典中环境权的规范构造”､朱振教授关注的“复杂地权的重塑”､刘小平副教授关注的“土地使用权:法理反思与理论重构”､肖俊讲师关注的“居住权的自发秩序与规范建构”｡即使其他与会学者没有直接在发言题目中体现“权利”,但题目的背后都或多或少涉及到权利的问题,比如,蒋大兴教授关注的“商法对隐名交易的立场”涉及了外观主义之下隐名物权的保护问题,高富平教授关注了“法律如何回应数据社会的需求”,其背后不可避免地关涉数据/信息的权属问题,霍海红教授的发言主题尽管是诉讼时效问题,但却是基于“优先保护权利人”的指导理念｡

       所以,权利本位仍是当前私法的基本要求,坚持以权利作为起点,是民事立法的根本遵循｡我国民法典的编纂以及将来的立､改､废､释工作都需要继续坚持以权利为本位｡

2.  明确私法的价值定位

      私法作为处理私人权利义务的规定,包含规制私人之间行为的基本规范,这些规范就是私法的核心法理｡张文显教授谈到了生命无价､人身自由､人格尊严､性别平等､产权神圣､契约自由､诚实守信､公平正义､公序良俗､环境正义､权利救济､定分止争等核心法理,这些基本原则中蕴含着深厚的私法价值法理｡因此,我们需要明确私法的价值定位｡

       第一,夯实基本民事法律原则的价值基础｡我国《民法总则》第4条到第9条分别规定了平等原则､自愿原则､公平原则､诚实信用原则､公序良俗原则､绿色原则｡该六项原则不仅是民法的基础价值原则,也是私法的核心法理｡比如,绿色原则得到了刘士国教授､王轶教授､张震教授等与会专家的关注｡绿色原则体现了新时代民法典的特色｡一方面,它表明中国环境问题需要在民法中被妥善安置,另一方面,它反映了民法在时代演进中提出的新要求｡同时,为有效落实该原则以及环境权,需要在民法典中对其进行合理构造｡基于此,需要夯实民事基本原则,因为“法律原则是规则和价值观念的汇合点”｡法律原则不仅是私法价值之定位的集中体现,而且还蕴含着深厚的法理,或言之,“法律原则是法理的普遍形态”｡明确私法中的法律原则,既是明确私法的价值定位,亦是凝练私法中的法理｡

      第二,融社会主义核心价值观进民法典｡《民法总则》第1条明确提出了“弘扬社会主义核心价值观”的要求｡社会主义核心价值观不仅是社会主义法治的内核和法治建设的灵魂,还是民族精神和时代精神的高度凝练,坚持走中国特色社会主义法治道路,必然要求在民法典的编纂工作中融入社会主义核心价值观｡但是,将社会主义核心价值观融入民法典时,要注意路径､方式,要采用法治的方式｡法律具有相对独立的特征,尤其是对于关乎人们日常生活的私法,法律条文需要具有可操作性｡将社会主义核心价值观融入民法典,不仅要在价值层面实现共通和互助,还要在规则､条文层面能够实操｡同时,应划定体现社会主义核心价值观的情形中的公私分界,为充分落实社会主义核心价值观提供可行的方案｡

      第三,协调私法中的个体主义与集体主义｡强调社会主义核心价值观,必然会面对一个问题,即如何协调私法､私权中存在的个人主义与集体主义,或者说,如何协调权利本位与社会本位之间的关系｡“德国民法典之前是刚性的权利本位时代,此后,进入柔性的权利本位时代｡”在“柔性权利本位时代”,主题仍是权利本位｡但面对社会本位的呼吁以及社会实然的需求,必须作出符合时代发展的调整｡尤其是在我国,社会主义核心价值观集中体现了建设社会主义现代化中国的价值,故而需要将其融入柔性权利本位之中｡因此,朱晓喆教授指出,不能光考虑个人主义和私权｡这就要求,在民法典的编纂中,应协调个体主义与集体主义之间的关系,应明晰自由与限制之间的关系｡这种对自由的限制,是对现有民法的改变｡对此,王轶教授指出,在第一轮的论辩中,应提出有什么足够充分且正当的理由可以证成限制民事主体自由的这种价值判断｡

       故此,找准私法的定位,是新时代民法典编纂所需要直面的问题｡在私法发展中融入社会主义核心价值观,需要法律职业共同体参与到对个人主义与集体主义的协调中来,通过辩论形成共识,凝结私法价值定位之法理｡

(三)新时代的中国民法法理特色

       党的十九大报告指出,“中国特色社会主义已经进入新时代”｡民事法律体系关乎公民社会生活的方方面面,需要新时代的民法学研究为其提供理论指导和学理支撑｡在会议上,专家学者回顾了改革开放四十年以来民法学的发展道路和研究硕果,达成了以下共识:我国的民法学研究从我国的基本国情出发,适应了改革开放的不断深化｡

1.大数据时代中的民法学研究方法创新

       我国的民法学研究及时地回应了信息社会中层出不穷的新问题,探索了将信息技术应用于法学研究的新方法,积极服务于国家大数据战略,但是,尚未形成科学的､有解释力､穿透力､说服力的理论体系和方法论体系,需要开展进一步研究｡随着互联网的普及和信息技术的发展,对大数据技术的应用已经深入人们的日常工作和生活,提高了社会资源的配置效率｡但是,这也给民事权利保护带来了新的挑战｡一方面,传统民事权利保护的难度加大｡比如,当事人会通过电子邮件的形式作出签订合同的意思表示,这可能会导致关于数据电文的内容是属于要约邀请还是属于要约的争议,进而产生关于合同成立与否的争议｡另一方面,对新型民事权利(如虚拟财产权､个人信息权等)需要进行完整的制度建构｡庞大的互联网经济模式给公民的虚拟财产和个人信息保护带来巨大挑战,在权利客体的界定､法律关系的认定､证据的获取和认定､价值评估等方面,都需要进行较为系统的制度构建｡在会议上,高富平教授介绍了数据信息保护和人工智能等问题的法学研究现状,指出了大数据时代法学创新的基本思路｡单勇教授分析了技术治理的现状和问题,他提出,在此过程中要关注价值分析｡刘宇琼副编审分析了数据保护中的确权困难问题,提出了保护公民隐私权的立法建议｡朱军讲师从劳动法视角,结合平台企业､平台工人和客户之间的法律关系,剖析了平台服务中的信息保护和监管数据采集问题,建议加强对公民基本权利的保护｡

2.改革开放进程中的民法学理论体系重构

      “改革开放是党和人民大踏步赶上时代的重要法宝,是坚持和发展中国特色社会主义的必由之路｡”适逢我国改革开放的攻坚期和深水区,民法学者继续走在遵循法治规律､传承法理精神的研究道路上｡这里的法理,“既包括人类社会共同认可的普遍法理,也包括中华传统文化中的法理基因,更应当包括中国革命､建设､改革历史征程中形成的现代法理,特别是中国特色社会主义新时代法理”｡在改革开放的进程中,民法学者在产权神圣､契约自由､公平正义等核心法理的指导下,运用基本法理和具体法理,重新建构民法学理论体系,营造健康有序､充满活力的社会主义市场经济环境｡同时,民法学者积极开展实践调研工作,结合我国基本国情和民法学理论体系,帮助立法者调整或者重新建构法律制度,保护公民的合法权利,推动民事法律制度的改革｡与会专家学者重点讨论了我国土地制度改革中的问题,比如,现有的法律制度难以实现权利主体自由行使权利和市场经济要素自由流动的诉求,现有的理论体系难以解释制度改革中新兴权利在权利体系内的自洽问题｡近年来,农地三权分置制度改革正如火如荼地开展,但该制度的建构与传统民法理论体系难以直接交融;城市土地的建设用地使用权也面临着陆续到期的问题,受到社会的广泛关注｡对此,蔡立东教授通过对“所有权—用益物权”之他物权生成逻辑的阐释,为农地三权分置的制度建构提供了理论支撑｡朱振教授从法学､政治经济学等多重视角,回应了我国城市土地改革中的自动续期问题｡文学国教授提出了在民法典编纂过程中梳理土地制度权利群的建议,以促进土地制度的稳定和完善｡

3.全球化浪潮中的民事法律体系完善

      多年来,我国坚持对外开放的基本国策,积极参与经济全球化的进程,为世界经济发展作出了应有的贡献,其间,民法学研究顺应全球化的趋势,积极完善我国的民事法律体系｡一方面,民法学界直面经济全球化的发展机遇,利用民法典编纂的契机,调整我国的民事法律制度,推动开放型世界经济的建设｡例如,针对经济全球化中交易规则趋同的客观情况,在《民法总则》肯定了习惯法源地位的前提下,目前的民法典草案合同编将部分国际性的交易习惯规则化,以促进国际贸易的发展｡另一方面,民法学界关注全球化进程中的环境问题,努力为经济全球化提供优秀的法律范本,构建人类命运共同体｡就环境权在民法领域中的建构问题,与会专家学者展开了热烈的讨论｡刘士国教授指出,环境权既具有财产性,也具有人格性,应当被纳入民法典｡张震教授认为,民法典中的环境权条款要注重内在的解释空间以及与宪法条款的协同实施问题｡重视环境权的私权属性,将环境权纳入我国民法典,不仅是对公民私权利保障的强化,也是对民事法律体系的重要发展,更是引领全球资源节约和生态环境保护潮流的重要体现｡

(四)民法法理的扩展

      “法理”包含了基础法理､一般法理和具体法理,虽然这些法理的抽象程度不同､结构关系有别,但是它们共同构成了一个紧密联系､层次相对分明的法理体系｡因此,应运用概念､命题等方式,揭示民事法治领域蕴藏的法理,依托我国新时代的基本国情,构建和完善中国特色民法法理体系｡

1. 新时代民法理论体系的发展

       法治原则已经获得社会的普遍认同,已经成为一条不证自明的文化公理,法律至上､权利平等与社会自治是法治理念的核心点｡我国新时代的民法理论体系充分展现了法治原则的基本要求｡一方面,民法理论体系及时回应了立法与司法实践的发展需要,为法治实践提供了学理支撑｡民法与社会主义市场经济的发展密切相关,理论体系的建构也随着社会经济改革的深化而变化｡在会议上,专家学者围绕社会热点问题中的理论问题展开讨论,达成了基本共识｡比如,关于农村土地的民法理论体系被不断完善,从土地承包经营权､宅基地使用权的基本建构,到承包地三权分置的理论创新,再到宅基地三权分置的理论探索,理论一直紧跟实践的发展｡另一方面,民法理论体系的发展注重民法法理体系的建构,实现了内部理论体系的自洽｡民法理论体系的建构需要协调民法总则､物权法､合同法､侵权责任法等具体民法领域的法理,最终反映到成文法上,实现民法典编纂体例的自洽｡对此,刘士国教授指出,侵权责任独立成编是中国民法体系的重要特色之一,需要在法理学的高度上重新建构法律关系;而关于人格权独立成编的问题,不同的观点都对其作出了贡献,反对意见中所提出的问题值得在理论上进行研究｡

2.合同法的法理体系建构

       合同法是民事法律体系的重要组成部分,在合同法规则和原则中,蕴含丰富的法学理论,通过对其进行梳理总结,可以形成具有中国特色的合同法法理体系｡在会议上,资琳副教授提出,契约法理分为理论来源､基本原则和法律教义三个层次,它们共同构成了具有融贯性的､被我国契约法所认可的法理体系｡周江洪教授认为,在契约法理体系建构的问题上,需要审慎对待当事人合意的作用和效力｡以合同法基本原则为例,单独从某一原则中无法把握合同法的本质,只有从这些原则的共同作用中,才能正确理解合同法｡因此,我国的合同法理论研究在契约自由､公平正义等民法核心法理的指导下,发现合同法中的基本法理和具体法理,探索新时代的合同法理论体系,推动合同法规则体系的完善｡比如,契约自由原则贯穿《合同法》始终,从订立合同阶段到履行合同阶段,《合同法》规则都强调当事人的自愿,赋予当事人自由选择的权利,这正是契约自由法理的具体化表现｡

3.物权法制度的新型演绎

      物权法的研究强调对公民财产权的保护｡在社会主义市场经济的发展中,对物权法理论体系的不断丰富以及对既有制度体系的重新阐释或调整,推动着产权制度改革和生产要素的市场化配置｡其一,坚守物权法核心法理的基本要求｡以产权神圣为例,所有权是他物权的母权是物权制度的基石｡我国《宪法》明文规定公民合法的私有财产不受侵犯这为公民的所有权提供了基础保障｡然而,基于对社会公众需求的考虑和对其他所有权人合法利益的尊重,所有权本身应受到一定的约束｡因此,法律既要保护所有权的自由行使,也要对所有权设限,以实现利益平衡｡目前的民法典草案物权编对建筑物区分所有权､共有等章节进行了一定程度的修改,提高了业主作出决议的效率,加强了对共有财产的保护｡其二,发展物权法的基本法理｡比如,为贯彻物尽其用这一基本法理,用益物权制度顺应时代发展而变革｡随着我国承包地三权分置政策和理论研究的逐渐完善,《土地承包法》明确将土地经营权纳入立法,目前的民法典草案物权编也对此予以确认｡而民法学研究继续关注着土地经营权的性质､生成逻辑等问题,运用法理重新阐释我国的用益物权制度｡同时,目前的民法典草案物权编提及了住宅建设用地使用权届满自动续期问题,却将续期费用的缴纳或者减免问题交给了法律､行政法规去规定｡对此,刘小平副教授提出了对土地使用权的理论和制度进行重构的建议｡其三,丰富物权法的具体法理｡比如,担保物权制度中的具体法理正在不断发展完善｡担保物权的制度建构既需要遵循诚实信用原则,又需要贯彻风险分担的公平原则,此备受与会专家学者的关注｡庄加园副教授建议,在担保法领域,可将美国《统一商法典》第九编的内容融入既有法律体系｡

4.侵权责任法的理念融合

      侵权责任法律制度既关乎当事人之间的利益平衡,又面临与刑法､行政法､劳动法等法律规范的协调问题,既有中国传统法律文化的沿袭,又有域外法律文化的移植｡与会专家学者对域内外的侵权责任法体系展开了讨论,达成了基本共识｡第一,明确了侵权责任法的价值目标,区分了侵权行为与权利滥用,妥善处理了《民法总则》第132条与侵权责任法具体规则的关系｡侵权责任法是平衡的艺术,如何平衡对受害人的权益保护与行为人的行为自由,是实现侵权责任法正义性的关键｡侵权责任法的首要目标不在于规范权利的行使､限制权利人的自由,而在于填补受害人的损害,此外,二者在损害事实的认定和法律责任上也存在差异,应当加以区分｡第二,重新审视了既有的侵权责任制度,着力解决了立法空白和司法实践中的法律适用问题,优化了侵权损害的救济路径｡侵权责任法以公平正义为核心法理,所以,要注重利益衡量理论的适用,以促进社会的和谐稳定｡具体而言,针对实践中经常出现的自甘风险､自助行为等法律空白,以及雇主责任､网络侵权､医疗损害责任､生态环境责任等制度缺憾,需要综合考量填补损害､平衡社会利益､预防惩戒､维护社会稳定等因素,以寻求公平合理地分配民事责任的救济路径｡肖俊讲师认为,在法律移植的过程中,需要通过对域外法历史的研究和对中国实践的考察,探索自发秩序回到规范建构层面的道路｡李贝博士后立足中国国情和私法法理,在既有法律制度的基础上,提出了胎儿利益保护的立法建议｡

三、私法法理的立法与方法论

(一)民法典体系化的革新

       社会主义市场经济在本质上是法治经济｡党的十八届四中全会提出,要加强市场法律制度建设,编纂民法典｡法律条文的确立过程本身就是发现法理的过程,相关立法建议的背后蕴含着丰富的法理智慧,最终被讨论通过的法律条文则成为了承载学界法理共识的凝结品｡具体到民法典的编纂工作中,就是需要重视立法技术问题,妥善处理民法内部体系和外部体系,编纂出一部具有中国和时代特色的民法典,引领世界潮流｡

1.民法典编纂体例的研究

      十九大报告指出,要推进科学立法､民主立法､依法立法,以良法促进发展､保障善治｡“法理是立法之合法性､合理性､可行性的核心理由｡”我国民法典编纂体例的研究立足我国基本国情,并未直接采用潘德克吞式和法学阶梯式的编纂体例,而是从中国本土法律文化､中国基本国情､域外立法经验和理论学说等多维度出发展开研究,为立法者提供不同视角的理论支撑｡目前公布的民法典草案采取的是不设定债法总则､侵权责任和人格权独立成编的体例安排｡因此,民法典各编的内容和功能与大陆法系的传统民法理论体系有出入,这就需要发展我国民事法理体系,运用立法技术,编纂出一部内容充实､体系严密的中国特色民法典｡在会议上,王轶教授指出,民法问题大致分为事实判断问题､价值判断问题､解释选择问题､立法技术问题和司法技术问题,它们既分享着一些共同的法理,又分别对应着不尽相同的法理｡在民法典的编纂过程中,学者需要寻找最低限度的学术共识｡方新军教授认为,需要合理运用融贯内部体系和外部体系等不同类型的编纂技术,通过融贯理论的运用,实现民法典价值理念的最大程度的统一｡

2.民法典中私权体系的构建

      我国民法理论和制度体系坚持以权利为本位,保护公民的人身权利､财产权利以及其他合法权益｡权利本位范式提供了用现代法学思维和现代法律精神审视和批判现存法学理论和法律制度的武器,并在审视和批判的过程中取得了正本清源､推陈出新､破旧立新的效果｡法理要经得起思辨,经得起批判,唯有如此,才有公理性和权威性｡在考虑将什么设定为权利时,要考虑权利的性质和要求,权利是必需的,非必需者无需确立为权利;权利是善的､有益的,具有正能量､正效应｡在新时代,环境权､消费者权等新兴权利以及尚存争议的“祭奠权”､“生育权”等常常因为缺乏可以直接适用的法律依据而在司法实践中难以得到有效保护｡在会议上,专家学者运用权利本位范式展开探讨,剖析传统私权体系的不周延性,达成了重视环境权､消费者权等权利的私法属性的共识,而且探讨了是否将“祭奠权”､“生育权”等设定为权利的问题｡这些讨论为构建兼收并蓄的民法典私权体系建言献策,推动了我国私权理论体系的完善｡李建华教授指出,民事权利是民法典的核心,而且在整个私权体系中具有核心地位,所以,在民法典编纂的过程中,有必要强化对私权理论的研究,需要对私权的类型､作用､特征､私权体系构建原则等基础性问题进行思考和论证｡借助民法典编纂的契机,应构建一个开放且具有弹性的私权体系,使其不仅能够吸纳既有的民商事权利,而且能够吸纳新增的私权,为确认和保护新增私权提供法理和法律依据｡

3.民法典中权利保护的法理

       我国民法典是全面保障公民权利的民法典,为公民提供从权利生成阶段到行使阶段的全方位保护｡在民法典编纂的过程中,应主动适应改革和经济社会的发展需要,这既回应了社会经济生活中出现的新争议,又完善了整个民事法律体系的建构｡与会专家学者结合目前的民法典草案,探讨了大数据时代和改革开放进程中的新问题,剖析了法律规则中蕴含的私法法理｡在权利生成方面,民法典直面新时代的中国特色问题,调整传统法律制度｡比如,在网络交易中,合同的订立形式不采用传统的纸质书面签字盖章形式,所以,基于尊重当事人意志自由､促进交易达成的价值取向,目前的民法典草案合同编增设了网购当事人选定并提交订单成功时合同即成立的规定｡又如,目前的民法典草案物权编根据我国土地制度改革作出了适当调整,吸收了土地经营权制度,为农地三权分置改革的深化提供了法律保障｡然而,土地经营权在法理上难容于传统的物权法理论体系,因此,蔡立东教授从民法学的理论视角出发,对用益物权的生成逻辑进行了重新演绎,妥善处理了土地所有权､土地承包经营权､土地经营权､土地承包权之间的关系｡在权利保护方面,民法典着眼于体系的完备和法理逻辑的严谨,以完善既有法律制度｡目前的民法典草案侵权责任编基于填补损害､预防惩戒等功能的考量,对网络侵权责任中的错误通知､医疗责任中的信息泄露､生态环境责任中的赔偿等问题作出了明文规定,以保障权利人的合法权益,维护良好的社会秩序｡李世刚教授指出,民法典的编纂技术既包含概念的抽象化,又包含规则的体系化,他主张厘清民法概念,将独立担保等担保形式规范化,以建构有中国特色的担保制度｡

(二)融贯法源条款与方法论

1.发挥法源条款的作用

      《民法总则》第10条对民事活动中的法律渊源作出了规定,明确了人民法院､仲裁机构在处理民事纠纷时从何处寻找裁判依据与理由的问题｡为发挥法源条款的作用,有必要明晰《民法总则》之法源条款设计的基本思路｡

       第一,条文中明确了从法律到习惯的适用思路｡法官在裁判案件时,需要首先寻求法律依据｡此处的法律是指广义的法律,1即法律､行政法规等法的正式渊源｡但在民事活动中,当法的正式渊源阙如,可以适用法的非正式渊源,如习惯､指导性案例等等｡最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也规定这些渊源可以被作为裁判理由,具体包括最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件､公理､情理､经验法则､交易惯例､民间规约､职业伦理等等｡因此,《民法总则》第10条所确立的法律适用逻辑是“有法律的依法律,没法律的依习惯”｡

       第二,习惯可以作为法源来弥补法律的空缺结构｡法律并非是万能的,尤其是在私法领域,面对开放的社会,封闭的法律体系可能会出现空缺结构｡为有效规制社会生活,同时发挥司法作为公平正义最后一道防线的作用,必须为法官提供种类多样､位阶分明､针对性强的规范｡但立法者不可能预见社会生活中的所有情况,因此,法律会出现空缺结构,甚至会出现法律漏洞｡填补空缺结构和法律漏洞,既可以借助法律方法论,也可以运用法源条款｡因此,可以在法源条款中规定习惯,借助习惯弥补空缺结构｡并且,私法领域尤其是商事活动领域对习惯有着强烈的需求,而明确将习惯作为法源,可以发挥必要的补充作用｡因此,需要发挥习惯的法源意义｡

       第三,法律渊源具有开放性的特点｡《民法总则》明确了法源包括“法律”与习惯,但没有规定其他规范｡通过考察其他国家的立法例,可以发现此间存在一定的区别｡比如,《瑞士民法典》第1条和《韩国民法典》第1条都规定了将法理作为法律渊源,而《西班牙民法典》第1条则规定了将原则作为法律渊源｡可见,在法律渊源种类的设计上,其他国家的法源条款更具有开放性｡《法国民法典》虽未明确法源,但在第4条规定了“禁止法官拒绝裁判”｡《法国民法典》之后的法典多在法源条款中明文规定将“法理”､“原则”作为法源,“但不论是否明文加以规定,除非关于民法之体系,采封闭的立场,法院不得补充,否则,‘法理’在民事之裁判上的地位,最终并不受成文化与否的影响”｡但若采取封闭体系的方案,可能会无法解决新出现的问题,或者可能会阻碍新兴权利的生长｡在会议上,蔡立东教授探讨了三权分置问题,刘小平副教授探讨了土地上的用益物权问题,高富平教授探讨了数据权问题,张震教授探讨了私法意义上的环境权问题｡这些问题都表明,由于法源规范方案的阙如以及民法体系的封闭,致使新兴问题难以得到妥善解决｡因此,在某种程度上,设计法源条款时,应保持其开放性,以使法官在司法裁判中可以从开放性的体系———法源———中寻求裁判方案｡

       因此,为明晰《民法总则》第10条法源条款背后的法理,充分发挥法源条款在司法裁判中的作用,就必须明确法源条款的逻辑性､体系性以及融贯性,通过动态开放性体系去应对民事活动的快速发展,保持私法的活力｡

2.私法法源需要借助方法论践行

      习惯､指导性案例等法的非正式渊源只能被作为裁判理由,以用于司法裁判中的补充说理｡尽管法官不能在裁判依据部分以非正式渊源作出裁判,但是,当抽象规则(法的正式渊源)与具体社会事实相遇时,非正式渊源经常会被用于填平抽象规则与具体事实之间的间隙｡钱玉林教授与韩长印教授都谈到了商事习惯对于司法裁判的重要性,但问题在于,承认法的非正式渊源的地位之后,该如何将其运用于司法实践当中?这必然要涉及法律方法论,具体包括法律论证､法律解释､法律推理､法律修辞等｡因此,为解决法源的使用问题,需要强化对方法论的研究,以合理､有效地将法源从静态文本转化为动态规范｡

       其一,如何将法理适用于司法程序?黄茂荣先生认为,法院在实证法之既有规定的基础上,利用类推适用､目的性限缩､目的性扩张或创制性推演等法律补充的方法,可以将法理或一般法原则(allgemeineRechtsprinzipien)制度化为实证法的组成部分｡比如,韩长印教授指出,保险法并不存在“损失填补原则”,该原则尽管被保险法学界所公认,但作为法理,其不能被直接在裁判文书中表述为“根据损失填补原则的法理,判决……”,因为这种表述有违我国的成文法体制,也不符合法治国家的基本要求｡因此在其他法律渊源缺位或者存在缝隙时,应运用法律方法对其进行缝合,这既落脚于法秩序的范围之内,也有助于实现合理裁判的目标｡

        其二,如何适用指导性案例?指导性案例不能作为裁判依据而只能作为裁判理由｡因此,指导性案例的适用方式只能是“参照”,而不能是“依据”｡而且,与其他法的非正式渊源不同,指导性案例是“应当”参照,而其他法的非正式渊源往往是“可以”参照｡因此,在性质､效力､适用方式上,指导性案例有别于以往的渊源｡为实现统一法律适用与“类案类判”的目标,需要在符合我国现行法律体制的前提下,充分利用法律方法,以融贯渊源的特殊定位与司法实践的实际需求之间的缝隙｡首先,指导性案例并非抽象规则,而且其并非法的正式渊源,不能直接被作为裁判依据/大前提直接运用于演绎推理;其次,指导性案例作为个案,应该遵循个案适用的逻辑,满足个案之间的类比推理要求;再次,对于指导性案例的运用,不能通过类比推理的方式直接推演出裁判结论,因为这既不满足演绎推理的要求,也突破了成文法体制对法律渊源的要求;最后,为满足演绎推理与类比推理的要求,为遵循成文法体制和法源适用理论的要求,需要将类比推理附着在演绎推理之下｡因此,当待决案件出现法律规范的空缺结构时,由于法官对大前提的理解存在差异,所以,需要将相应的法律规范作为关键词,到指导性案例库中去检索｡获得特定指导性案例之后,不能直接将该指导性案例适用于待决案件,或者直接适用演绎推理以得出结论｡相反,应该将待决案件与特定指导性案例进行类比推理,只有在类比推理结果满足相似性时,才能将指导性案例中的“裁判要点”作为待决案件大前提的辅助补充,进而回归演绎推理,得出裁判结论｡如此,可使指导性案例既能发挥“统一法律适用”与“类案类判”的目标,也能符合整体法律秩序的要求｡

      因此,在司法实践中适用法源,需要借助方法论｡这既可以规范法官的自由裁量权,又可以提高制度的实际操作性｡同时,以透明､合理､逻辑化的方法论适用法源,可以使司法裁判更具有可接受性与正当性,有助于达成法律职业内外的认同与共识｡

四、私法内外体系的融贯

(一)公私二分视角的创新认识

1.对公法私法二分法的再认识

       类型化划分可以帮助我们清晰地界分和认识事物｡“自两千多年前古罗马五大法学家之首乌尔比安提出经典的公私法分类以来,公法与私法的界分与关联问题就几乎是一个伴随着法学法律产生发展的整个历史的基本法理问题｡”两者并非截然分裂,在社会法被提出以后,公法私法二分法受到了很大的冲击｡当下,对此观点,需要进行再认识｡

     第一,公法私法二分法是否属于“法律分类方法”?陈庆副教授从《法学阶梯》与《学说汇纂》原文出发,分析了拉丁文､英文以及德文的语词表述｡通过考证公私法划分的缘由与方法,他揭示了公私法划分背后的法观念:一是“法—法律(ius-lex)”的二阶法观念,二是“人道—天法(iusfasque)”的二元论秩序观｡他认为,公法私法二分法并非法的分类,而是法研习立场的分类｡这为公法私法二分法的认知提供了一个不同的视角,但“名无固宜,约定俗成”,公法私法二分法的功能意义可能并不主要在于研习认识本身,而是在于认识的对象｡因此,公法私法二分法的“法律分类方法”意义仍然大于“研习立场分类”意义｡

      第二,公法私法二分法面临新的问题｡由于前文所谈到的个体主义与集体主义的调和问题,随着社会主义国家､福利国家､社会法等新事物的出现,公法私法二分法不再稳固｡而且,对于社会法是否足以成为第三法域的问题,也存在较大争议｡因此,关于法域划分的问题,至少存在三类观点:其一,不存在第三法域,实际上,只是由于社会的发展,才出现了公法私法化与私法公法化的现象,导致公法与私法之间不断发生交叉融合;其二,存在第三法域,即存在公法､私法与社会法的三分法;其三,存在狭义的社会法,即存在同宪法及其相关法､民商法､行政法､经济法､刑法､诉讼及非诉程序法并列的社会法｡但是,无论如何,各种观点都认识到了传统法律分类方法的不敷适用之处｡大量的新生事物､新生现象使公法私法二分法捉襟见肘,比如,共享单车､区块链､大数据等问题已经使发展传统法律分类方法具有了迫切的理论与实践需求｡

      第三,私法宪法化冲击二元分立格局｡姜峰教授探讨了私法宪法化中的“社会强力”问题｡从公法角度切入,该问题便是宪法横向效力问题,涉及宪法是否可以突破传统框架,发挥横向效力,以及怎么发挥横向效力等具体问题｡姜峰教授认为,“社会强力”不足以成为私法宪法化的理由｡之所以论及该问题,主要是基于社会发展过程中出现的强大社会主体｡在传统私法领域,企业与自然人处于平等地位,但因为在社会资源支配程度､协商空间､议价能力等方面的差距,所以会引发公法意义上的不平等｡德国法上的宪法横向效力理论针对该问题,根据是否认为可以直接将宪法适用于私法领域,分为直接效力与间接效力两种观点｡反对者多基于私法自足性､历史先发性､规范与事实分野等理由进行驳斥｡因此,一方面,私法实践中存在纵向化的事实,传统私法规制不力;另一方面,宪法可以提供纵向化方案,进入传统私法调整的场域,解决私法无法充分解决的“社会强力”问题,但宪法的介入也可能导致宪法对私法领域的过当渗透,影响私法自治｡

      可见,传统的二元划分视角不断受到新兴问题与既定事实的冲击｡在事实与规范分离的“休谟难题”诘难下,第一个需要解决的问题是,如何跨越事实与规范之间的鸿沟;第二个需要解决的问题是,在不同规范之间,应该抱持何种立场｡而无论封闭､开放抑或交叉领域开放,都需要我们立基原有理论,兼及实践需求,提炼共识性法理,以提供智力支持｡

2.调和民刑法域之间的冲突

      法理不仅是抽象的,更是具体的,不仅在法学理论或者法理学上具有意义,而且在部门法中亦具有重要意义｡比如,关于民刑交叉领域,崔建远教授提及了最高人民法院历时十多年仍未能出台的《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定》｡未能出台的原因是,草稿获得了民法学者的支持,却遭到了刑法学者的批评｡因此,不能只在一个学科上解决交叉领域的问题,而是需要将交叉领域的问题上升到更高层次的法理,在基础法理的层次予以探讨,梳理两大法域之间的关系,调和民刑交叉中的冲突｡举例来说,2013年8月,最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》,其第16条规定:“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定其有罪,民间借贷合同并不当然无效｡”该规定属于我国第一次对民刑交叉案件合同效力问题的规定,但“并不当然无效”意味着,其可能有效,也可能无效｡何时有效,何时无效,需要进一步明确｡于改之教授则将注意力放在了更抽象的层次:法域冲突的排除｡她着眼于民刑法域冲突的类型与排除方案､解决冲突应持有何种立场､“刑法相对从属”的范围以及“相对从属”的司法适用四个问题｡

(二)民法与商法的体系化衔接

1.民商法法理思维的共通性

       随着社会主义市场经济的不断发展,以促进交易便捷､保障交易安全为价值目标的商法制度日臻完善,不仅维护了正常的市场交易秩序,还推动了商事规范的全球化｡在我国,民法和商法都属于私法范畴,与会专家学者在民商法法理思维的共通性问题上达成了一定共识｡首先,民法和商法在价值目标上具有一定的重合性｡在我国,民法和商法都是调整社会主义市场经济的法律制度,都关注平等､公平､诚实信用等法律价值｡需要注意的是,民法的最高价值取向是公平,商法的最高价值取向是效益,在立法上,二者分别表现为公平优先原则和效益优先原则｡其次,民法与商法有一定的共同法源基础｡商法最初源于交易习惯｡交易习惯是商主体的自发秩序,体现了私法的意思自治原则,时至今日,其仍然是众多商法规则的法源｡《民法总则》第10条确立了习惯的法源地位,为司法实践中交易习惯的适用提供了法律依据｡通过对商事习惯法在中国､日本､韩国等国家的比较法研究,钱玉林教授认为,商事习惯法属于商事特别法的范畴,可以优先适用｡李宇副教授结合司法实践探讨了商事习惯法的法源地位问题,建议促进法理和教义､规则､判例之间更精准的结合｡再次,民法与商法在主体制度等方面存在共通性｡主体制度是民法制度的重要内容,商主体可以作为民事主体参与民事活动,接受民法规范的调整｡我国《民法总则》规定了法人和非法人组织,并区分了营利法人与非营利法人,在一定程度上体现了商法的营利性思维｡

2.商法法理思维的特殊性

       商法以营利性的商事关系为调整对象,注重对经营性活动的确认和保护,形成了一系列具有特色的商事法律原则和机制,如外观主义､严格责任等｡因此,建构商法法理体系需要关注商法思维的特殊性｡与会专家学者以立法和司法实践为依托,发现､提炼商法制度体系中的特殊法理,共话商法的法理体系｡以外观主义为例,民法中的占有､善意取得等制度中蕴含了外观主义理念,但是该理念在商法规范中更为常见,成为了商法的基本原则｡商法以促进交易便捷和保护交易安全为价值目标,在衡量真实法律关系中当事人的利益与相对人的信赖利益时,商法的营利性追求决定了外观主义的适用,从而维护交易秩序｡蒋大兴教授以隐名交易背后的法理为例,结合合同法和公司法规则,具体分析了商事立法中的外观主义秩序与司法实践中的利益平衡问题,建议修正以个案限缩外观主义立场的做法,构建一个有秩序的商业社会｡同时,在具体制度的建构上,商法与民法也存在诸多差异,需要进一步厘清关联法条的适用问题｡钱玉林教授以有限责任公司股权转让合同为例,探讨了该类合同的订立､效力和履行等方面的法律适用问题,妥善处理了公司法与合同法的适用关系｡傅穹教授认为,在未来的公司法修改和私法法理研究中,需要充分关注商法的营利思维､团体法思维､自治思维和外观思维,认真对待公司章程｡韩长印教授以保险法基本原则为例,探讨了商事习惯法的法源地位问题,并剖析了司法实践中追求个案正义而忽视商事理念的问题,强调要尊重公司法中的商事理念,指出区分商事思维和非商事思维的重要性｡

(三)程序法与实体法的法理联通

1.程序法与实体法的遥相呼应

       法律工作者在理论研究及司法实务中,需要关注实体法与程序法的衔接和配合,将其整体把握､予以运用,方为正途｡本次会议齐聚民事程序法与实体法的多位专家学者,从不同视角研讨民事法理体系的建构,充分展现了程序法和实体法在法理思维上的共性｡其一,实体法和程序法在价值目标上具有一定的共性｡实体法和程序法都追求作为公平的正义,不同的是,实体法强调法的实体正义,程序法更为注重程序正义｡纯粹的程序正义中存在一种正确的或公平的程序,如果能被恰当地遵守,结果也会是正确的或公平的,无论可能得出何种结果｡程序法正是以程序自身的过程价值为立法目标｡其二,实体法和程序法存在内容上的交织｡我国民事实体法中有很多程序性规则,如强制执行规则等｡民事诉讼法中也有实体法规则,如证明责任的分配规则｡对于何种程序性内容应被规定于民法典或民事诉讼法的问题,可以采取“特殊与一般分配法”,对于相对特殊的､具体的程序性规范,应考虑将其规定在实体法中,对于相对一般､抽象的程序规范,应将其规定在民事诉讼法中｡其三,实体法和程序法存在规则上的相互作用｡比如,实体法关于诉讼请求的规则与程序法中关于诉讼请求､诉讼标的等的规则存在互动,程序法中证明责任问题更是需要结合实体法规则加以研究｡在会议上,王福华教授概括介绍了中国民事诉讼法的发展全景｡他指出,目前,民事诉讼法的角色逐渐转型为保障型的程序法,在明确民事诉讼支配性的同时,还关注民事诉讼法中的私法因素｡崔建远教授指出,民法与民事诉讼法是遥相呼应的｡结合《物权法》与《民事诉讼法》的具体条文,他探讨了举证责任分配的公平正义问题,进而提出了民法典编纂的立法建议｡

2.新时代程序法的发展展望

       “权,然后知轻重;度,然后知长短｡”法律是对社会尺度的权衡分割,具有“定分止争”的内在属性｡我国的民事实体法和程序法不仅都具有定分止争的功能,还都是以权利为本位的法律制度,其中,民事程序法是权利救济法,规定了民事实体权利在无法得到实现之时的救济路径,是我国法治建设中的重要环节｡在中国特色社会主义新时代,通过“以当事人为中心”和“以当事人为主体”的制度建构,民事程序法既可以调和个人自由与社会正义的关系,满足纠纷解决的需求,又可以发挥民事司法在市场经济与社会管理､权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能,体现司法为民的宗旨｡关于民事诉讼法律体系的自我完善问题,部分专家学者建议,制定单行的民事执行法,进一步修改民事诉讼的其他各项制度｡霍海红教授认为,应当反思优先保护权利人理念,追求权利人和义务人利益的平衡,完善诉讼时效的规则体系｡刘水林教授通过探讨公共利益和个人利益的关系,回应了公共物品保护的诉讼路径选择问题｡赵秀举讲师强调,在程序法规则设计中,要注重对实体法需求的呼应｡吴泽勇教授则希望,未来能有更多的程序法学者参与民法典的编纂,从公法和私法的视角,共同开展研究,以构建有中国特色的程序法体系｡

结语

张文显教授在本次会议的闭幕式上指出,面对新的时代挑战,面对新的法理问题,我们需要进一步凝练关于民法学的法理共识;面对泛在的“法理”,需要更多的法学理论学者､民法学者､商法学者等法学研究者参与到新时代的私法法理总结活动中来;面对呈现出时代性､体系性､基础性的私法法理,法学学者应把握变局中的不变,巩固与发展基础私法法理,通过基础法理,应对时代问题的不同面向｡他进一步指出,法学学者需要体系化地理解私法内部､私法与其他法律体系之间的法理;在新时代的新背景下,法学学者需要凝练新的私法法理,为新问题提供新方案;法学界应在时代性､体系性､基础性的法理凝练活动中,形成法理共识｡

法理便是共识｡作为社会价值的统合工具,社会规范具有多元性特征｡法律之外的其他社会规范很难像统一的法律制度那样凝聚共识,相反,它们常常存在分歧｡而且,法律制度倘若缺乏法理支撑,其凝聚共识的力度便会被削弱｡因此,私法学者､法理学者等法学学者应通过法理凝练,使私法体现更多的社会共识,以弥合不同价值持有者之间的分歧｡

“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会吹响了私法法理研究的号角,其聚焦于凝练私法法理的研究范式,在传承中创新,形成了私法法理/共识,推进了私法的发展｡

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：王唯

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