闫召华 | 听取意见式司法的理性建构

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听取意见式司法的理性建构 ———  以认罪认罚从宽制度为中心

作者：闫召华，西南政法大学法学院副教授，最高人民检察院应用法学研究基地副主任。

来源：《法制与社会发展》2019年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（本文责任编辑：郑怀宇）

摘  要

认罪认罚从宽制度采取的是以听取意见为基础的职权从宽模式，即由被追诉人通过认罪认罚来争取从宽处理，专门机关则在吸收被追诉人等之合理意见的前提下依法确定认罪认罚利益。听取意见模式具有独特的程序结构，既不是辩诉交易制度的翻版，也不同于认罪协商。在司法实践中，大多数所谓的协商在本质上其实是听取意见模式。较之于协商模式，听取意见模式更加契合我国的司法传统和诉讼构造，更能在追求效率的同时确保司法公正，同时，在保障被追诉人权利、满足被害人诉求、兼顾公共利益、增强裁判社会认可度等方面也具有无可比拟的优势。但是，该模式在听取意见的有效性、不一致意见的处理、被害人意见的影响限度、专门机关的权能调整等问题上隐藏着一定风险，对此，亟待通过制度完善予以克服。听取意见模式是基于我国当前刑事司法场域的现实选择，没有必要也不应该以协商模式替代之。

关键词：听取意见；认罪认罚从宽；辩诉交易；协商；司法模式

1996年《刑事诉讼法》对庭审方式的对抗化改造曾经引发关于是否应该引入辩诉交易制度问题的热烈讨论，支持者与反对者各执一词，莫衷一是。但2012年《刑事诉讼法》颁行后，伴随着认罪认罚从宽制度改革的提出和推进，学界对辩诉交易和认罪协商的态度发生了明显转变，尽管还是存在个别言词激烈的反对，但建立中国版的辩诉交易制度似乎已成为多数学者的共识。一些学者认为，“控辩协商是认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”，“建立标准化的认罪协商制度是落实认罪认罚从宽制度的必然要求”，而认罪认罚从宽就是认罪协商的过程，“是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法”。而且，从实践情况来看，“我国刑事司法早已自下而上地践行认罪协商”，隐性的辩诉交易或审辨交易并不鲜见。还有学者认为，由于速裁程序的适用要求被追诉人认可检察机关所指控的犯罪事实和罪名，并且同意检察机关所提出的量刑建议，所以，在刑事速裁案件中，必然存在认罪和量刑协商。甚至有学者认为，2012年《刑事诉讼法》通过刑事简易程序、未成年人附条件不起诉制度、刑事和解程序，已经确立了以认罪案件为基础的多元协商性刑事司法程序。尤其值得一提的是，2016年2月，最高人民检察院曾经明确表示，要探索建立检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度，并且在部分地区进行了试点。

2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议正式表决通过了修改《刑事诉讼法》的决定，而吸收试点经验并确立认罪认罚从宽制度正是本次修法的重要内容之一。但需要注意，无论是《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)，还是新《刑事诉讼法》，在描述认罪认罚从宽程序中专门机关与诉讼参与人的关系模式时，所使用的核心概念均是“听取意见”，并未出现“交易”或者“协商”等概念。因此，亟待探究的问题就是，听取意见的真正内涵是什么?听取意见到底是等同于协商，还是属于另一种司法模式?“使公权力机关与认罪的被追诉人平等协商开展合作”，这真的是决策者的意图吗?如果听取意见模式是一种独特的司法模式，那么，这种模式是否正当?它有何局限?又该如何评价司法实践中的“协商”探索?

一、听取意见模式的面相与逻辑

从《试点办法》及新《刑事诉讼法》的相关规定来看，听取意见是我国认罪认罚从宽制度实施程序的关键环节和核心机制。《试点办法》第8条要求，在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人其享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。《试点办法》第10条又规定，在审查起诉过程中，人民检察院应当在权利及法律后果告知的基础上，就指控的罪名及适用的法律条款，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，认罪认罚后案件审查适用的程序等听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。而新《刑事诉讼法》第173条第2款在肯定《试点办法》第10条之规定的前提下，将涉嫌的犯罪事实也纳入听取意见的范围，同时，将被害人及其诉讼代理人增列为就特定事项听取意见的对象。当然，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人虽同为检察机关就特定事项听取意见的对象，但是，听取意见的功能和要求并非完全一致。作为认罪认罚的促成和评价方式，听取被追诉人的意见带有明确的指向性，即要确认被追诉人是否自愿如实供述，是否承认指控的犯罪事实，是否愿意接受处罚。实际上，这是在“自主选择”的意义上赋予了被追诉人同意适用认罪认罚从宽制度的权利。

事实上，听取意见模式在一定程度上已经发展成为我国刑事诉讼中专门机关的一种决策模式，而认罪认罚从宽制度中的听取意见只是这种独具特色的司法模式的组成部分。按照新《刑事诉讼法》第173条的要求，对于所有被移送审查起诉的刑事案件，人民检察院在审查时均应讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。其中，对于未成年人涉嫌特定犯罪的，人民检察院在作出附条件不起诉的决定之前，必须听取公安机关、被害人的意见。而且，听取意见机制并不仅适用于检察机关，也不仅限于审查起诉阶段，而是适用于各个专门机关，并且贯穿于诉讼全程。根据新《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，在案件侦查终结前，侦查机关可以听取辩护律师的意见，对于辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；对于自侦案件，人民检察院决定撤销案件的，应当告知控告人、举报人，听取其意见；检察机关办理审查逮捕案件，可以讯问犯罪嫌疑人，在特定情形下，应当讯问犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人所委托的辩护律师要求提出意见，检察机关应当听取；人民法院在开庭以前可以召开庭前会议，就与审判相关的问题了解情况，听取意见；在适用简易程序审理案件时，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实和程序适用的意见，且在判决宣告前必须听取被告人的最后陈述意见；适用速裁程序审理案件，虽然可以不进行法庭调查、法庭辩论，但必须在宣判前听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见；最高人民法院在复核死刑案件时，除应讯问被告人以外，在辩护律师提出要求的情况下，应当听取辩护律师的意见。尤需指出的是，专门机关在各诉讼环节对被追诉人的讯问不仅仅是为了获取作为证据的供述与辩解，实际上，听取被追诉人对案件实体与程序等各方面问题的意见本身也是其重要目的。因此，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第306条和第332条规定，在审查批准逮捕和审查决定逮捕过程中，对已被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后收回并附卷。

可见，在我国的刑事诉讼中，专门机关的诸多决定均有听取意见的程序要求。而听取意见的要旨就是，刑事诉讼中的专门机关在适用认罪认罚从宽等重要制度进而作出涉及当事人重要实体权利及程序利益的决定前，应当考虑当事人及其他诉讼参与人的意见，给利害关系人提供发表观点、影响决定的机会。较之于审判程序与听证程序，听取意见模式通常无须遵守仪式化程序、充分对抗、职能分离等原则，操作时更加灵活。一般而言，听取意见模式主要被定位为专门机关的一种决策模式和工作方式，虽然缺少明确而严密的法律原则作为支撑，但是，在原则性的制度安排之下，这种模式仍然能够被提炼出一些相对确定的内在观念预设与程序运行逻辑。

其一，听取意见模式是一种专门机关主导下的决定机制。所谓听取意见，是指专门机关听取当事人及诉讼参与人的意见，并在考量其意见的基础上作出相关决定。因此，它是以决定的单方性为前提的，诉讼参与人的意见仅仅是决定的根据之一。在整个裁决程序中，专门机关是绝对的主导者，而诉讼参与人只是决定程序的参与者，二者是权力主体与权力对象的关系。当然，这并不意味着诉讼参与人的意见不重要。在认罪认罚从宽制度的适用中，被追诉人的意见可能直接影响程序的走向：被追诉人接受量刑建议，则程序得以被继续推进；被追诉人不接受量刑建议，则案件不再适用认罪认罚从宽制度。听取意见的过程虽然也会有双方的动态交互，可以存在对话，但却不宜也不会有实质性的协商，因为协商会颠覆听取意见模式所内含的职权调查逻辑———专门机关对诉讼的主导和控制。所以，听取意见尽管很重要，但是专门机关作出决定的最终依据仍是事实与法律，诉讼参与人所提出的意见要接受事实与法律的考量，而不能相反，即不能将事实与法律作为协商的对象。譬如，实践中存在这种情形：在检察机关提出量刑建议以后，被追诉人在接受时提出附加条件，要求量刑更轻，检察机关遂据此对量刑建议作出调整。但问题是，虽然在提出量刑建议方面检察机关具有一定的裁量空间，但对于个案中的特定被追诉人而言，合理的量刑建议必须是具体的、特定的，不可能同时存在两个以上的合理量刑建议。具体而言，如果最初的量刑建议已经充分考虑了各种量刑情节(包括被追诉人认罪认罚的情况)，那么，在此之后，若仅仅因为被追诉人讨价还价就调整量刑建议，这显然是不正当的。相反，如果被调整后的量刑建议才是合理的，那么，调整前的量刑建议肯定就是不合理的，除非案件出现了新的情况。因此，量刑建议可以在听取意见之后被调整，但这并不是协商，它只能被作为一种矫偏的手段，而且，在对量刑建议进行调整时，只能基于影响量刑的各种法定、酌定情节，而不仅是为了满足被追诉人的诉求，追求合意的达成。

其二，“职权信赖”是听取意见模式的观念基础。听取意见模式是为我国的职权主义诉讼构造所决定的一种模式，它反映了“职权信赖”的理念，这种理念贯穿于我国的《刑事诉讼法》。而且，与大陆法系国家的审判中心语境之下的“职权信赖”不同，我国的“职权信赖”是层层把关式的，它尤为注重在各个诉讼阶段发挥不同专门机关的职权作用，强调充分运用国家权力，以便准确查明真相，正确适用法律，实现诉讼目的。各专门机关应以积极、主动的面貌出现，而国家也表现出对专门机关公正行使职权的高度信赖。为了确保职权值得信赖，一方面，我国《刑事诉讼法》确立了以法定主义为主的职权行使原则，通过起诉法定、客观化证明标准、证明力评价法定等方式，大大压缩专门机关在事实认定、法律适用上的裁量空间。另一方面，我国《刑事诉讼法》严格规定了专门机关的客观义务和居中立场，要求专门机关“收集能够证实被追诉人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，“保证一切与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提供证据的条件”，“忠实于事实真相”。对于不同的诉讼阶段以及不同的诉讼参与人，对专门机关听取意见所提出的要求也存在程度上的差异。以法定主义为主的职权行使原则也限定了听取意见的限度，因为在这种彰显“职权信赖”的诉讼程序中，听取诉讼参与人的意见应以不影响职权的专属性和职权的依法独立行使为前提。认罪认罚从宽程序中的听取意见正是对“职权式从宽”性质的突出反映。听取意见并非必须采纳意见，可以从宽亦并非一律从宽，这意味着一种对“职权信赖”的需要。而且，认罪认罚后的听取意见与认罪认罚后向诉讼参与人告知权利和法律后果一样，是一种专门机关所需遵循的职权行使规范，其旨在保障职权行使的可信赖性。

其三，刑事司法权行使的民主性和公正性是听取意见模式的独特价值。通过简化程序提高认罪案件的诉讼效率，这是认罪认罚从宽制度的基本思路，但是，听取意见本身并不会提升诉讼效率。众所周知，在过去坦白从宽政策的执行当中，早已有听取意见机制。既然权力专属，又为何需要对话?既然追求“职权信赖”，又为何要强调听取意见?首先，这与我国刑事诉讼当中的人民司法理念及群众路线有关。专门机关通过听取意见，充分尊重包括诉讼参与人在内的社会公众的知情权和对话要求，广纳群众参与，在法律允许的范围内，尽量满足群众的利益诉求，这不但可以确保相关裁决能够真正地回应民声、体现民意，而且还可以增强裁决的可接受性和说服力，从而实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。其次，在我国的“职权信赖”诉讼模式下，听取意见是维系程序公正性的有效措施，其可以对职权的行使构成程序制约。“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。”可以说，程序的参与性是程序正义的核心准则。在我国，虽然“职权信赖”限定了诉讼参与人提出意见时的途径与效果，但它还是考虑到了当事人的程序主体性，给予了诉讼参与人充分、全面阐述自己看法和诉求的机会，使诉讼参与人所提出的意见成为专门机关在作出裁决时的重要考量因素。最后，听取意见亦能促进实体公正，提升裁决的合理性。通过听取被追诉人等的多方面意见，全面掌握各种与案件处理相关的信息材料，有助于专门机关兼听则明，使其在审查案件时更加客观、更加全面，在作出相关裁决时更加慎重、更加准确，从而提高办案质量，增益结果公正。

二、听取意见模式为什么不是协商模式

准确地说，所谓听取意见模式，就是以听取意见为基础的职权决定模式。作为在刑事诉讼当中针对个人作出决定的司法模式之一，它不同于传统意义上的强调控辩平等武装、裁判者消极中立的对抗模式，也不同于只注重司法主导、职权强加的纠问模式，更不同于以对案卷笔录的静态审查为中心的官僚调查模式。对抗模式和纠问模式等常规的司法模式通常都是以控辩双方的对立关系为预设条件的，特别是在被追诉人不认罪的案件当中，对抗必然成为程序运行的基调。但是，随着刑罚观、程序正义观及司法现实需求的改变，一种以利害关系人“意思自治”为运作理念的新的司法模式———协商模式逐渐形成。这是一种“诉讼主体通过对话与磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的”司法模式。该模式自产生以来就一直不断引发争议，但依然表现出旺盛的生命力。从美国的辩诉交易制度到英国、意大利、德国的认罪协商制度，从日本的司法交易制度到法国的庭前认罪答辩及警察刑事交易制度，可以说，部分典型法治国家已通过不同的形式建立起刑事协商制度。我国的听取意见模式确实也依赖对话和沟通机制，并在一种非对抗的氛围中展开，但是，这是否意味着听取意见模式属于一种协商模式?答案显然是否定的。听取意见模式只是对职权决定方式的一种完善。就认罪认罚案件诉讼程序而言，虽然协商模式和听取意见模式均具备官方轻处的后果，且该轻处后果均以被追诉人认罪认罚为条件，但是，协商模式允许司法者与被追诉人就认罪认罚行为的利益进行谈判、协商，而认罪认罚从宽制度中的听取意见则是由官方单方面地给出固定的认罪认罚利益。也就是说，专门机关仅听取被追诉人“要么接受要么放弃”的意见，这实际上是由犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚来争取从宽。按照达玛斯卡的分类，这显然是一种不同于协商模式的独立程序模式。

对于上述这种以认罪认罚来换取官方轻处的程序模式，可以通过对以下七个特征的考察来予以定义。第一，考察程序的发起者，也即谁能够或者谁应该积极追求适用这种程序模式。第二，考察承诺的作出者，尤其要区分相互承诺与单方承诺。第三，考察被追诉人将要获得的认罪认罚利益是否确定，以及官方关于认罪认罚利益的建议对建议者或裁判者有何种拘束力。第四，考察确定认罪认罚利益时所适用的标准，即考察该标准是由法律规定还是由“官方定价”或双方议定、决定者是否有自由裁量权、有何种自由裁量权。第五，考察法律有无对认罪认罚利益范围的限定，即被追诉人是仅能获得量刑折扣，还是在定罪上也能获得优惠。第六，考察程序模式赖以运行的事实基础与常规程序有无区别，即区分证据事实与合意事实。第七，考察与事实基础联系尤为密切的一个特征，即该程序模式是不是一种独立的程序类型，以及其与传统诉讼程序有何关系。下文从以上七个特征进一步分析认罪认罚从宽制度中的听取意见模式与美国的辩诉交易制度以及德国的刑事协商制度之间的诸多差异。

听取意见模式在启动上完全由专门机关决定，且以被追诉人认罪认罚为前提。因为，按照新《刑事诉讼法》第173条和第176条的要求，只有在犯罪嫌疑人认罪认罚的情况下，人民检察院才应当提出量刑建议，才能够就特定事项听取意见。换言之，被追诉人只能以认罪认罚的实际行动而非单纯的启动申请获得专门机关对其意见的考虑。但在协商模式之下，控辩双方均可主动发出协商提议(即便德国把启动协商规定为法院的权力)，认罪答辩(或自白)仅是协议的必要内容，并非是协商的前提条件，一方不会因为主动提出协商提议就陷入劣势地位。其实，在德国，法官经常主动发起协商，以便取得被追诉人的供述。

在听取意见模式当中，最重要的法律文件之一是被追诉人的具结书，它既是被追诉人对自愿认罪、接受量刑建议和同意程序适用的书面确认，也是被追诉人的单方承诺书和忏悔书。尽管量刑建议对专门机关具有一定的拘束力，但其并非专门机关的承诺，事实上，专门机关亦无须作出任何承诺。而在协商模式中，确定协商结果的法律文件则是体现双方乃至多方承诺的协议书。当然，协议对于承诺方的拘束力在美国和德国并不相同。在美国，作为协议的一方，检察官必须恪守合同义务，但在德国，其《刑事诉讼法典》第257条c(4)却赋予了法官背离先前承诺、摆脱协议限制的极大自由，而且，在法官背离承诺后，对被追诉人的保护措施仅在于规定其供认不得被作为证据使用，并且，被追诉人还有可能在审判中再次遭遇曾经参加协商程序的法官。

在听取意见模式下，对于认罪认罚的被追诉人，专门机关“可以”依法从宽处理。所谓“可以”，就是专门机关将认罪认罚的情况(包括听取来的各方意见)作为是否从宽处理的考量因素之一，而非作为唯一的决定因素，质言之，认罪认罚不是一律从宽。就此而言，听取意见以及以之为关键的认罪认罚从宽制度与其说是被追诉人的权利机制，倒不如说是专门机关的权力行使规范。“可以”二字主要凸显了职权的专属性和严格性，但这必然会影响到认罪认罚利益的确定性。相比而言，“降低不确定性通常是选择辩诉交易的一个理由”，因为对追诉人而言，“辩诉交易是可估算的庭审定罪风险与答辩后一个确定的但不那么严厉的刑罚之间的交换”。而将认罪认罚利益写入答辩协议，加之一系列制度措施的保证，可以将被追诉人对诉讼结果不确定的恐慌降低到最低限度。但在德国的刑事协商程序中，法院的背离权使得协议对被追诉人“只不过是一个高度反复无常的量刑建议”。

听取意见模式中的官方轻处采取“官方定价”的方式，其以事实为根据，以法律为准绳，这是因为，认罪认罚案件也必须确保宽严有据、罚当其罪。专门机关在确定具体的认罪认罚利益之前，虽然需要听取被追诉人的意见，但除了选择同意或不同意，被追诉人的观点或要求并不能直接影响认罪认罚利益，因此，也就不存在实质意义上的讨价还价。专门机关所提出的认罪认罚利益在听取意见后可以被调整，但这种调整只能基于个人的罪责情况而定，而不会是讨价还价的结果。相反，在协商模式中，对认罪认罚利益的确定则采取“议价”方式，即协议各方经由初步接触、交换信息、提议与反提议、谈判与磋商，各自作出妥协与让步，最终在认罪认罚利益上达成共识。在美国，控辩双方在交易方案上的角力同商业交易几乎没有差别。在德国，“议价”虽然已经成为合法合宪的认罪认罚利益确定方式，但法律也同时规定了有定价色彩的原则性限制，即通常只能采取法院提议而被告人和检察院同意的方式形成协议，只不过在此过程中，要充分保障诉讼参与人发表意见的机会，法院只能在综合评断案件所有情况以后，提出刑罚的上限与下限。

与“官方定价”方式相呼应，法律也限定了听取意见模式下认罪认罚利益的范围，即主要在从轻、减轻或者免除处罚等量刑方面作出从宽处理，而且，相关规范还严格限制了从宽的幅度。此外，广义上的认罪认罚利益还包括强制措施上的轻缓，因为被追诉人的认罪认罚情况是专门机关在批准逮捕或者决定逮捕中评价社会危险性时的考量因素。在极其例外的情况下，认罪认罚利益还有可能涵盖撤销案件或不起诉，但此种情况下的实体条件(有重大立功或者案件涉及国家重大利益)和程序要求(经最高人民检察院核准)均相当苛刻。总之，在职权法定主义的导向之下，专门机关在认罪认罚利益上的自由裁量空间极为有限。但在辩诉交易制度中，刑期、指控的罪名、罪数都可成为交易的对象，而且，每种交易的内容和形式都复杂多样。以量刑交易为例，仅检察官的承诺就可以包括但不限于以下内容：就适当的特定量刑或量刑区间提出建议；同意某些具体的刑期或量刑区间对处理本案是适当的；同意量刑指南的某条规定、某项刑事政策或某项量刑因素不适用于本案，或者就此向法院提出建议，不向法院请求判处法定最高刑；同意在量刑时保持沉默；等等。而且，在美国的量刑指南及法典当中，最低刑与最高刑之间的幅差通常很大，甚至包含了一些“断崖式”的量刑梯度，蕴含了丰富的协商空间。对于德国的被追诉人而言，协商标的可以是“能够构成判决及其所属裁定之内容的法律后果、在据以采取措施的认识查明程序中其他涉及程序的措施、诉讼参与人的诉讼行为”，但有罪宣告和矫正及保安处分都不能成为协商的对象，除此以外，德国联邦宪法法院还通过判决进一步限定了协商范围，其明确提出，量刑幅度的调整和检察官的“一揽子”交易不得作为协商的内容，而且，禁止《德国刑事诉讼法典》第257条c规定以外的一切非正式协商。

听取意见模式并未降低“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，其只是结合认罪认罚案件的特点，适当调整了专门机关证据运用和证据审查的途径和方法，比如，要求审判人员重点审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，即以对具结书内容的审查为基点，并以认罪认罚的自愿性来确保认罪认罚的真实性。然而，在美国的辩诉交易制度中，虽然《联邦刑事诉讼规则》规定，“在对有罪答辩作出判决前，法庭必须确定答辩是否存在事实基础”，但是，较之于正式审判，其对事实基础的具体要求有显著的降低，而且，当合意事实与证据事实出现背离的时候，其允许以合意事实替代证据事实成为司法裁判的小前提。美国联邦最高法院在阿尔弗德案中就支持了一个可能事实上无罪的有罪答辩。但这种情况绝不会在德国的刑事协商制度中出现。自白并没有免除德国法官查明案件事实真相的义务，法官仍然需要调查那些与自白相关的事实和证据。德国联邦宪法法院在2013年的一份判决中进一步强调了法官发现真相的义务，该义务是基于“定罪原则”而由宪法强制赋予的，定罪不可能仅仅基于诉讼参与方的合意就抛开对案件事实的独立调查。

虽然听取意见是认罪认罚从宽制度中的独立环节，但是，以听取意见模式为支撑的认罪认罚从宽制度“并非一种独立的诉讼制度，更非独立的诉讼程序类型”，它是一套内嵌于传统诉讼模式之中的整体性的、融贯性的制度安排。它之所以未能独立或不能独立，根本原因在于，它仅仅优化了我国的传统诉讼理念和模式，而并非对其作出了实质性的改变。但美国的辩诉交易制度和德国的刑事协商制度却是一套独立的程序。协商模式已经明显超出了对抗制或纠问制的基本预设和固有框架，从而对美国和德国的传统诉讼理念、模式、原则带来了空前的冲击和挑战。所不同的是，在缺乏专门的宪法性规范的情况下，美国联邦最高法院不愿从相关宪法原则中推导出对辩诉交易制度有意义的限制，辩诉交易制度已经成为美国刑事司法体系中必不可少的、最具特色的制度之一；而在德国，目前才初步解决了刑事协商制度的合法性、合宪性问题，立法对刑事协商制度的立场还相当谨慎，而且，德国联邦宪法法院也在尽力回避从宪法立场全面审查刑事协商制度。

如果把这种借助对话、以认罪认罚换取官方轻处的程序模式比作一把标尺，那么，美国的辩诉交易制度和我国的听取意见模式显然处于标尺的两端，而德国的刑事协商制度则处于辩诉交易制度和听取意见模式之间的某个刻度上，另外，法国、日本、意大利等国的协商程序也大致处于德国附近的中间区域。在对话模式的标尺上，真正决定一种程序模式之刻度的，是当事人意思与职权干预因素之影响所占的比重。当事人意思自治程度越高，职权的干预越少，协商模式就表现得越典型；反之，在一种模式中，当职权因素占据压倒性优势，被追诉人意见只能通过响应职权而发挥间接作用时，该模式就很难再被称为协商模式。

三、以协商为名听取意见的实践

当然，法律是简单的，但实践是多样的，专门机关对于听取意见概念的理解也不尽相同。因此，司法实践中的听取意见不一定完全按照《试点办法》和新《刑事诉讼法》所规定的听取意见模式进行。近年来，特别是在速裁程序试点及认罪认罚从宽改革试点启动之后，隐性的“辩诉协商”或“审辩交易”正在顶层设计的助推下在更大的范围内自下而上地展开，目前，北京市朝阳区、广州市南沙区等地的众多基层司法机关已经在试水显性的刑事“协商”机制。

(一)“协商”实践的类型

以“协商”中被追诉人的“协商”筹码或获取官方轻处的方式为标准，实践中的刑事“协商”主要呈现为以下五种形式：

其一，是同意适用简化程序及认罚型。这具体是指，被追诉人在已认罪的前提下，为获得单纯认罪利益(坦白从宽、自首从宽或当庭自愿认罪等)之外的更多利益，进一步同意适用认罪认罚从宽制度，承认被指控的犯罪事实和罪名，同意程序简化，认可量刑建议，以获取专门机关更宽缓的处理。对于被追诉人而言，在不讨论案件的快速办理本身是否是一种利益的情况下，如果被追诉人同意了程序简化，那么，其可能因此无法再行使质证权等许多防御性的诉讼权利，比如，如果认罚，可能就不能再因不服量刑而提起上诉。实质上，在这里，被追诉人的“协商”筹码是因放弃诉讼权利而给专门机关带来的追诉效率提升。如果把被追诉人与专门机关的此类沟通视为“协商”的话，那么，“协商”便是认罪认罚从宽制度实施的常态。这类案件俯拾皆是，比如吴某涉嫌盗窃一案。在该案中，吴某到案后即如实供述了自己的罪行。检察机关审查后认为，可以适用认罪认罚从宽制度，询问吴某是否同意适用速裁程序，吴某表示同意。检察机关遂对其提出有期徒刑8个月、罚金1000元的量刑建议，该建议最终被法院采纳。从吴某2月23日被刑拘，到3月16日被移送起诉，再到3月20日被宣判，该案前后不超过一个月。

其二，是提出新情节型。这具体是指，在检察机关提出量刑建议后，被追诉人及其辩护人提出一些新的量刑情节，检察机关在考虑这些情节的基础上，对量刑建议进行调整。实践中，被追诉人及其辩护人所提出的新量刑情节以酌定情节为主，比如，被追诉人家里有老人需要赡养或有幼儿需要照顾，但也有可能是法定情节。

以林某危险驾驶一案为例。犯罪嫌疑人林某涉嫌醉驾，并与一辆摩托车发生刮擦。归案后，林某供认不讳，且对被指控的事实和罪名均无异议，同意适用速裁程序。检察官对其提出的量刑建议为2至4个月拘役，宣告缓刑，并处罚金。但值班律师指出，在摩托车驾驶员报警后，林某一直停留在现场，等候民警处理，这构成自首情节，刑期应降低至1至3个月拘役。林某同意律师意见。检察官遂将案件退回补充侦查。补充侦查后的证据表明，林某确实有自首情节，于是，检察官在值班律师在场的情况下再次提审林某，并表示同意辩方意见，调整量刑建议为拘役1至3个月，宣告缓刑，并处罚金。此案诉至法院后，法院在量刑建议幅度内作出了判决。

其三，是赔偿和解型。这具体是指，在专门机关的主持或协调之下，由被追诉人及其亲属赔偿被害方的损失，获得被害方谅解，专门机关据以对被追诉人作出从宽处理。赔偿和解型“协商”的最大特点是多方“协商”，以被害方为重要的参与主体。此类“协商”既可以发生在刑事附带民事案件中，也可能出现于当事人和解的公诉案件诉讼程序。

陕西聂某某故意杀人一案可谓是这类“协商”的典型。在该案中，聂某某偶遇被害人两姐妹乘出租车回家，起性侵之念，遂持自己车内的一把榔头猛击两被害人头部，致一人死亡，一人重伤。一审法院考虑到聂某某属于累犯，且对被害人的赔偿不到位，虽有自首情节，但不足以轻判，故以故意杀人罪判处聂某某死刑。聂某某不服，提起上诉。二审法院对该案的民事部分进行了“背对背”调解，由聂某某家属赔偿被害人家属90万元。尽管被害人家属依然难以写出谅解书，但法院最终改判聂某某死刑，缓期两年执行。

其四，是预缴罚金型。这具体是指，被追诉人与法院经过沟通，由被追诉人主动预缴罚金或积极上缴非法所得，法院在量刑时予以从宽。被追诉人的“协商”筹码其实就是罚金刑的迅捷执行。为此，有的地方还专门出台了《被告人主动履行财产刑从宽制度》，将其纳入认罪认罚从宽制度之中。

刘某出售非法制造的发票案即为一例。被告人刘某以伪造印章等方式制造、贩卖假发票牟利。根据其涉嫌的事实，依法本应对其在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内处刑，但在法院审理期间，刘某家属表示，只要能判刘某缓刑，愿意预交罚金。法院认可该提议，在被告人家属预交10万元罚金后，以出售非法制造的发票罪判处刘某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。

其五，是附条件认罪型。这具体是指，被追诉人原本不认罪，但在适用认罪认罚从宽制度后，其以认罪认罚获取从宽处理。由于口供在专门机关的有罪证据体系中占据重要地位，因此，这类“协商”通常能为被追诉人带来更为丰厚的从宽利益。根据不认罪时的全案证据情况，认罪型“协商”还可进一步被区分为两种情况：一是案件主要事实不清，不认罪就难以定罪时的认罪“协商”；二是案件主要事实清楚，不认罪也不妨碍定罪时的认罪“协商”。在前一种情况下，被追诉人的“协商”资本就是控方的定罪障碍，而在后一种情况下，其“协商”资本则主要是诉讼的效率与效果。

第一种情况下的认罪“协商”数量不多，中国“诉辩交易第一案”即为典型。被追诉人孟广虎在因车辆争道而与被害人王玉杰发生冲突后，喊来六名同伙，一起将被害人打成重伤。但案发后，公安机关只抓获了孟广虎，一直未能抓到其六名同伙，加之孟广虎不认罪，导致全案证据薄弱，难以达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。无奈之下，检察机关与孟广虎及其辩护人、被害人“协商”，只要孟广虎认罪并自愿赔偿被害人损失，控方即可建议法院对其适用缓刑。最后，法院采纳了控方建议，判处孟广虎故意伤害罪，处有期徒刑三年，缓刑三年。

第二种情况下的认罪“协商”较为常见，比如李某涉嫌诈骗、盗窃一案。在该案中，李某虽能如实供述诈骗的犯罪事实，但对盗窃事实一直不承认。但由于还有其他证据，检察机关还是以李某涉嫌诈骗罪、盗窃罪提起公诉。在案件审理过程中，李某通过其辩护人提出认罪“协商”的想法，即以承认盗窃来换取更轻的处罚。检察机关审查后认为，李某主动认罪系其自愿，且其供述能够与案件的其他证据相互印证。在要求李某及其辩护人出具《认罪协商承诺书》并与被告方“量刑协商”后，检察机关将李某涉嫌盗窃罪部分的量刑建议由六个月以上一年以下有期徒刑并处罚金调整为十个月有期徒刑并处罚金，后为法院所采纳。

应当指出，以上五种形式的“协商”实践，除预缴罚金型外，均不局限于审判阶段，而且，“同意适用简化程序及认罚型”、“提出新情节型”等类型甚至主要存在于审查起诉阶段。另外，在实践中，不同形式的“协商”还经常交叉在一起。

(二)是协商还是听取意见?

事实上，在各地对“协商”机制的实践探索中，甚至在认罪认罚从宽制度的顶层设计中，均有意参考了域外的协商模式。在启动认罪认罚从宽制度改革试点时，中央政法委曾明确提出，要“借鉴辩诉交易等制度的合理元素”。之后，最高人民检察院还将探索认罪、量刑协商制度列为公诉部门的年度任务。因此，上述“协商”实践并非毫无根据，它们与辩诉交易等域外刑事司法中的协商模式确实存在很多相似之处。具体而言，这些相似的元素包括：其一，要求被追诉人认罪认罚，并且强调认罪认罚的自愿性，重视对认罪认罚自愿性的保障与审查。其二，以效率为重要的价值向度，为使诉讼在不同程度上简化、提速，不再适用一般的诉讼规则。当然，对于被追诉人而言，这就需要放弃一些重要的诉讼权利。其三，存在对被追诉人的宽缓处理，并以之作为被追诉人放弃对抗获得的利益。其四，建立被追诉人认罪认罚利益的兑现机制。不管是控方直接处理，还是控方提议后法官认可，抑或是法官提议并在裁判中确认，通常都能有效兑现被追诉人放弃对抗获得的利益。其五，建立对话机制，重视沟通。许多“协商”实践甚至与辩诉交易一样，允许控辩双方互相承诺，并以认罪认罚协议的形式，书面确认“协商”成果。其六，重视对“协商”案件中被追诉人的法律帮助。在“协商”实践中，辩护人或值班律师不可或缺，一般不允许在被追诉人缺少法律帮助的情况下进行“协商”，从而确保被追诉人在选择上的自愿、明知与明智。

但这些元素能否决定一种司法模式的“协商”性质?或者说，一种模式具备这些元素中的部分或全部，它就必然是“协商”模式吗?答案取决于对“协商”本质的理解。整体上看，多数实践中所谓的“协商”可能只是徒具虚名，对于“协商”的理解尚不够准确，其或者以词害意，或者过于宽泛，所以，这些“协商”实践在本质上还是属于听取意见模式。

只要某种模式兼具被追诉人认罪认罚和专门机关从宽这两个要素，它就可以被称为“协商”模式吗?若真如此，那么，我国的刑事诉讼历来都采取“协商”模式。因为，在我国关于认罪认罚态度和实体处理的刑事政策中，从“镇压与宽大相结合”，到“惩办与宽大相结合”，再到“坦白从宽，抗拒从严”，直至“宽严相济”及“认罪认罚从宽”，认罪认罚宽处的内核一以贯之。而事实上，在很长一段时间内，该内核一直被定位为“义务本位”型的强制取供机制的组成部分。

假如某种模式存在对话和沟通就属于“协商”模式，那么，我国刑事诉讼中的“协商”模式不仅长期存在，而且被普遍适用，因为听取意见必然存在对话，而基于群众路线和人民司法理念的要求，听取意见已贯穿于刑事司法活动的方方面面。再者，假如赋予被追诉人选择接受或不接受量刑建议的权利、同意或者不同意适用简化程序的权利就是“协商”，那么，所有适用认罪认罚从宽制度的案件都必然存在“协商”，而那些没有适用认罪认罚从宽制度但适用了简易程序的案件也必然存在“协商”。允许这样的“协商”存在似乎无可置疑，但这就让人很难理解，为什么其正当性问题还会产生如此大的争议，为什么立法者还是不愿意在法典中提及协商。

假如某种模式存在被追诉人的赔偿和被害方的谅解就是“协商”模式，或者说，诉讼中有协商因素就是“协商”模式，而不问“协商”主体(特别是专门机关)的角色，那么，“协商”模式就不仅是现代诉讼的常规方式，而且还可以追溯至古代诉讼，因为那时也存在着赔偿和解的传统。但若如此理解，“公力合作”与“私力合作”将无以区分，重在程序效果的协商性司法与重在实体效果的恢复性司法也很容易被混为一谈。

如果上述多种元素都不能决定认罪轻处司法模式的协商性质，那么，到底哪一项要求才是协商模式的决定性因素呢?本文认为，核心还是在于“定价权”问题，即认罪认罚利益到底是由专门机关依照职权确定，还是由专门机关和被追诉人商定，也就是说，是由“官方定价”，还是由“双方议价”。但需要强调的是，对话和沟通虽然是“议价”的必然途径，但这并不意味着，只要一种模式存在对话和沟通，它就是“议价”。在“定价”时，专门机关听取甚或采纳被追诉人及其辩护人或值班律师的意见，也不一定是在“议价”。相反，区分的关键在于，专门机关到底是采纳了纯粹的辩方观点和态度，还是采纳了支撑其态度的事实与法律。如果是后者，也就是说，如果专门机关认为辩方的要求有理有据，进而据此调整认罪认罚利益，那么，这属于“官方定价”的范畴；如果是前者，即允许专门机关可以仅仅因为辩方不接受专门机关的提议就重新调整量刑建议，那么，不管调整的空间有多大，这都是“议价”，因为作为最终量刑建议根据的，除了事实和法律，还有辩方的意志。如果以“官方定价”为前提，那么，在听取意见模式中，是不会存在真正意义上的合意或合作的。如果一定要说其中有合意，那也只能是被追诉人对“官方定价”的同意与接受；如果一定要说其中有合作，那也主要是被追诉人对专门机关的配合。

可能会有人认为，不管对认罪认罚利益采取何种“定价”方式，即便是采取“官方定价”的方式，只要存在“价格”，那么，这本身就足以说明专门机关与被追诉人在进行交易。但是，即便真的把它理解为一种交易关系，这又是一种怎样的交易关系呢?第一，由于刑罚权具有垄断性，所以，卖方实现的是专属经营，而作为买方的被追诉人却无法选择商家。第二，刑罚权具有法定性，买方不能选择买与不买，但交易是必须进行的。第三，卖方能够以不打任何折扣的方式售卖自己的商品。第四，当卖方视买方的表现而决定优惠时，买方无权选择优惠的商品(只能是量刑，不能是罪名和罪数)。第五，买方无权和卖方商量具体的优惠额度，因为拒绝还价是卖方的销售原则，买方能够选择的只是愿不愿意接受这样的优惠。第六，当买方不接受优惠价格时，卖方将以正常价格将商品售予买方。不言而喻，这是一种没有商谈空间的强行销售，协商无从谈起。

四、听取意见模式的功能优势

就我国现有的诉讼生态和社会需求而言，采取听取意见模式之认罪认罚从宽制度是非常适宜的。应当说，较之于协商模式，其在功能发挥的诸多向度上都具有无可比拟的优势。

第一，听取意见模式更加契合我国的诉讼传统和诉讼构造，可以有效避免刑事司法改革中的价值失序和机制冲突。由于协商型刑事司法与传统型刑事司法在价值理念、基本原则和适用领域等方面既相互矛盾，又相互竞争，所以二者很难和谐共存。英美法系的辩诉交易制度本来就是繁杂的正当法律程序在面对现实困境时的无奈选择，是刑事审判体系不良运作的产物，但选择辩诉交易极有可能是从一个极端走向了另一个极端。从“恶性对抗”到交易事实和刑罚，从繁到不能再繁变至简到不能再简，从极端重视程序的正当性到效率至上、程序正义的诸原则鲜有适用，这些事实表明，辩诉交易不仅可能腐蚀对抗制的基本价值，也容易淡化、模糊刑事司法的底限要求。而在大陆法系国家，协商模式对传统型司法带来的冲击更是颠覆性的，甚至对刑事法的基本原则乃至宪政原则构成重大挑战。虽然德国联邦宪法法院和法国宪法委员会等对协商模式作出了相当保守的解释，但也只是在掩盖或者回避冲突，并不能真正减少或解决两种司法模式的抵牾。但在我国的听取意见模式下，这样的情形不会出现。上已述及，听取意见模式构建在我国的诉讼传统和诉讼构造基础之上，内嵌于常规诉讼程序之中，它并未从根本上改变三机关层层把关式的诉讼模式和“职权信赖”的司法理念，也不涉及对刑事诉讼目的论和价值观的根本调整，而仅仅是对传统模式的优化和发展，其整体上依然处于传统型刑事司法的框架之内。这也恰恰符合中央对认罪认罚从宽制度改革是“完善”而非“建立”或“重构”的基本定位。

第二，听取意见模式更能在追求效率的同时确保司法公正。不可否认，面对与日俱增的案件压力，对认罪案件从轻从速处理，以优化司法资源配置，实现简案快办、繁案精办，这已成为当今世界各国刑事司法改革的趋势。这也是协商模式兴起的原因之一。但是，不管是在英美法系的辩诉交易制度中，还是在大陆法系的刑事协商制度中，效率都是协商模式的“本质偏好”，而效率至上的价值取向也极大地滋生了协商模式的各种公正风险，比如冤假错案、量刑失衡、法律可预期性缺失等问题。与之不同，听取意见模式更容易找到效率与公正的平衡点。在提升效率方面，听取意见模式不仅能实现协商模式所具有的案件分化、繁简分流功能，而且，由于其在本质上属于职权调查模式，无需耗时耗力的谈判过程和磋商过程，所以，其及时性(特别是对直接成本的节约)成为其固有优势。正如迈克尔·D·贝勒斯所指出的，及时性可能并不是一种能被协商所实现的过程利益，在协商模式与调查模式之间，如果存在客观标准和时间压力的话，人们肯定会偏向于后者。而在保障公正方面，听取意见模式的优势更是彰明较著。听取意见模式依然坚持“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民”的直接目的，依然遵循罪刑法定、罪责刑相适应、程序法定等刑事法基本原则，依然不改变实质真实的目标，不降低对定罪事实和量刑事实的标准和要求，依然要经历开庭审理，当然也就不允许以牺牲公正为代价来追求效率。而且，听取意见模式的职权主导性可以在最大程度上促进量刑均衡和司法统一，而那些确保“职权信赖”的机制也能够被同时理解为听取意见模式的公正保障机制。

第三，听取意见模式更有利于保障被追诉人的权利。从表面上看，协商模式充分尊重了被追诉人的主体地位和自由意志，而体现其自主选择的认罪契约当然也就符合其自身利益。然而，在契约化理念之下，协商双方都在逐利，协商模式的权利保障功能势必会受到以下潜在危险的影响：作为协商主体的官方一般并不会从被追诉人角度考虑问题，被追诉人可能会基于能力不足、认识错误等原因自愿接受一种不佳的协商结果。官方可能利用信息优势、地位优势，特别是在起诉、定罪问题上的自由裁量权优势，误导、胁迫乃至欺骗被追诉人认罪，导致无辜者入罪或有罪者利益受损。特别是当定罪可能性不大之时，面对官方给出的巨大利益，被追诉人容易陷入选择上的两难困境。而当协商失败时，被追诉人极有可能面临报复性起诉或报复性裁判。较早的一个统计显示，在美国，接受辩诉交易而被定罪的无辜者甚至多于重罪案件的被追诉者，有些杀人或强奸案件中的无辜者之所以寻求辩诉交易而被判处较长时期的监禁，仅仅是为了避免被判处无期徒刑或死刑。而在德国，法官凭借刑罚报价要求被追诉人提供口供，这更容易侵犯被追诉人的供述自由。辩诉交易一旦形成格式合同和固定模式，案件及被追诉人的个体差异将得不到应有的关注。为促成协商，辩护人有可能违背当事人利益，劝说被追诉人接受一个糟糕的方案。上述协商模式下由契约理念导致的特有问题一般不会在听取意见模式中产生。听取意见模式在价值取向上本来就是多元的，其不仅着眼于办案效率和司法公正，也包含着对被追诉人合法权益保障的强化。首先，它改变了原来被追诉人完全被动接受从宽恩惠的做法，转而重视被追诉人提出的有根据的合理意见，在一定程度上认可了被追诉人在刑事诉讼中的话语权，给予其影响诉讼进程和结果的机会，彰显了被追诉人的主体性。其次，在基本目标上，其意在通过听取意见，由专门机关结合案情，对认罪认罚的被追诉人确定一个恰如其分的惩罚，一改过去从重从严打击犯罪的诉讼观，最终做到区别对待、宽严相济。而对被追诉人而言，合理的、恰当的处罚无疑就是最有利的结果。同时，在专门机关的职能定位上，听取意见模式强调专门机关不能单纯扮演将被追诉人入罪施罚的角色，它也不是类似于协商模式中的契约关系中的一方当事人，相反，它是司法者，是被追诉人合法权益的保护者，是某一阶段公正诉讼的主导者和把关者。而且，在听取意见时，专门机关需要始终坚持客观公正的立场，全面履行告知义务，尊重被追诉人自愿、明智的选择。

第四，听取意见模式更为关注被害人的诉求，其通过化解刑事纠纷，体现了恢复性司法的理念。在协商模式之下，被害人的参与权通常会受到严格限制。在美国，虽然部分州的宪法修正案及州、联邦的成文法赋予了被害人决定是否接受有罪答辩的权利以及对辩诉交易方案发表意见的权利，但这一般仅限于对暴力犯罪的处理，而且，由于这种做法争议过大，其至今尚未被载入美国宪法。而且，在实践中，大多数被害人被排除在辩诉交易程序之外，即便允许被害人参与其中，那些因为被害人的反对而改变辩诉交易内容的情况也极为罕见。之所以限制被害人参与协商，部分原因在于协商模式本身，比如，多方参与将大大增加协商的难度，进而妨碍认罪协议的达成；但是，也有部分原因不在协商模式本身，而是与被害人在刑事诉讼中的边缘化地位有关，比如，强化被害人权利会极大地影响宪法对被告人的保护。在德国，当被害人以附加诉讼人身份参与诉讼时，尽管依照《刑事诉讼法》第257条c的规定，其会被给予参与协商和发表意见的机会，但是，并非所有的被害人都有资格或能力成为附加诉讼人，“无论是立法还是法院裁判，都没有处理被害人在协商裁判案件中的边缘地位问题”，“被害人在协商性案件中的地位表现得(确实是)太羸弱了”。然而，在我国，被害人在刑事诉讼中具有当事人的程序地位。在听取意见模式中，听取被害人及其诉讼代理人的意见是认罪认罚从宽制度必不可少的内容，且没有案件范围的限制。虽然法律并未要求认罪认罚从宽制度的适用要以被害人的同意为条件，但在实践中，作为一种潜规则，认罪认罚从宽制度一般都是在被追诉人与被害人和解、被追诉人获得被害人谅解或至少是被害人不反对从宽处理被追诉人的基础上实现的。听取被害人及其诉讼代理人的意见，不仅可以使专门机关的考虑更加全面、客观，使其提出的量刑建议和作出的相关决定更加慎重、准确，从而增强决定的合理性，而且更为重要的是，它也同时成为吸收不满、治愈伤害、矫正犯罪、化解矛盾、修复受损的社会关系的恢复性司法过程。

第五，听取意见模式能更好地兼顾公共利益，提高裁判的社会认可度，维护司法威信。主流观点认为，协商模式之所以存在并盛行，“完全是因为该制度对案件的关系人都提供某些利益”。也就是说，理性的双方为了节约庭审所带来的成本，避免不确定性所带来的风险，通过预测庭审结果，在庭审阴影下达成双赢的交易。而协商模式之所以遭受质疑，主要原因在于，关系人的“双赢”很有可能是以牺牲公共利益为代价的。理由显而易见：被追诉人的认罪动机经常是逃避重罚，而并不是真诚悔罪，刑罚的特殊预防功能因此无法被实现。辩护人也可能滥用协商权，譬如，以提出上诉来威胁检察官或法官；而检察官或法官则有可能为了追求效率和确定性，提出违反罪责原则的不恰当建议。至于普通人，他们经常站在被害人的角度看待问题，对于刑事司法程序，他们所期待的并非或者远不止是案件的快速处理或者就刑罚而讨价还价。而且，协商程序既没有严肃的庭审，也没有旁听的民众，通常也没有被害人的参与，因此，交易之下的罪刑折扣很难实现刑罚的一般预防功能和教育功能，最终有损司法机关的威信。尽管部分欧陆国家在立法中专门强调了检察官及法官在协商程序中的说明、教育、告诫义务，但其实际效果受到了普遍质疑。相比而言，听取意见模式既无协商或交易之名，也无协商或交易之实，整个模式由在规则制约和多元监督之下的专门机关依法推进，并由专门机关在平衡人权保障与犯罪控制、平衡个人权益与公共利益的基础上作出决定。具体而言，在程序的参与性方面，听取意见模式将被害人及诉讼代理人也规定为听取意见的对象；关于是否从宽及从宽的尺度问题，由专门机关在听取意见的基础上，依职权确定；在诉讼程序上，听取意见模式以尊重被追诉人的意见为前提，并非片面追求从简从快，换言之，认罪认罚案件既可能适用速裁程序，也可能适用简易程序，甚至可能适用普通程序，而且，即便是对于适用速裁程序的案件，也不能省略开庭审理环节。

五、听取意见模式的隐患及其克服

职权因素是听取意见模式的优势所在，但有时，它又可能影响听取意见模式的效果。甚至可以说，听取意见模式中隐藏的问题与风险在不同程度上都和对职权的倚重和信赖有关。而这些问题又大致可以被分为两类。一类问题是结构性的，其为我国层层把关式的诉讼模式和“职权信赖”式的司法理念所固有，普遍存在于各个诉讼阶段。这类问题在听取意见模式中也同样存在，但缺乏特异性。比如，部分司法人员不够客观中立，对认罪认罚的被追诉人带有偏见，没有以应有的措施和幅度给予被追诉人从宽优惠。又如，部分司法人员在适用认罪认罚从宽制度时缺乏积极态度，不但自己不主动适用，而且对于辩方的适用提议也不予回应。之所以会出现这些问题，主要是因为“职权信赖”的保障机制未能奏效。因此，在“职权信赖”的语境中，在解决这些问题时，除了职权行使者的自觉自律以外，基本途径就是在一般意义上完善职权行使的实体标准、法定程序和多元监督体系。另一类问题虽然在本质上也是由第一类结构性问题引发的，但是，其在听取意见模式中表现得尤为突出和关键，仅以一般的治理思路应对是远远不够的，故而有必要对其中的几个重要问题逐一讨论。

一是听取意见的有效性问题。听取意见的初衷是为了实现被追诉人及其辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人等对专门机关司法过程的富有意义的参与，让参与人能在实体结论或程序决定的形成过程中施加自己的影响。但实践表明，以下因素很容易导致听取意见流于形式：第一，除了征求同意的事项外，法律及司法解释既未具体规定参与人意见的影响力，也未明确听取意见有效性的评价标准，因为听取意见并不是要求专门机关必须听命于或受控于这些意见，这不符合专门机关依法独立行使职权不受个人干预的原则，而且，专门机关虽然有义务考虑这些意见，但是，如何考虑或者应在何种程度上考虑只能依靠自由裁量。

第二，被追诉人及被害人虽然有表达意见的欲望，但限于立场、知识、信息和能力，其通常难以有效发表意见，或者通常只发表情绪化的、非理性的意见。第三，辩护人、诉讼代理人特别是在认罪认罚从宽制度实施中参与率较高的值班律师，也可能因为缺乏责任心或者不了解案情提不出有效意见，甚至沦为被追诉人签署具结书时的单纯见证人。欲解决这些问题，可以尝试从以下六个方面着手：第一，设置适当的听取意见期限，以充分保障参与人准备意见的时间。第二，规定专门机关的全面告知义务，除了告知参与人所享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定外，还应告知相关案情及专门机关的相关建议、决定和根据，这是因为，参与人只有充分知晓与自身利益有关的所有信息，才有可能对这些事项充分表达意见。第三，通过改善待遇、完善权利、明确责任，提高值班律师法律帮助的有效性。第四，规定专门机关听取意见中的透明义务和记录义务。协商程序的透明性、公开性，以及完整的书面性等要素被德国联邦宪法法院视为管控刑事协商的“核心支柱”，若违反透明和记录义务，则有可能导致裁判被推翻。对此，听取意见模式有必要适度借鉴。专门机关应尽量在公开的、多方参与人在场的情况下听取意见，而且，不管听取意见以何种方式进行，必须形成书面记录或录音录像记录，并放入卷宗，随案移送，以确保听取意见的可审查性。第五，明确要求专门机关在相关文书中对听取到的意见作出回应，对于不采纳的，需要说明理由。第六，规定法院对检察机关听取意见有效性的审查义务，实际上，这也就是要求法院通过审阅听取意见笔录，审查认罪认罚的自愿性、明智性和量刑建议的合理性。

二是对不一致意见的处理问题。在一般情况下，不同的参与人对于同一个问题意见不一是比较正常的，这就需要专门机关结合具体情况统筹考量、权衡取舍，在多数情况下都会不影响认罪认罚从宽制度的适用。由于新《刑事诉讼法》只将被告人的选择确定为适用认罪认罚从宽制度的硬性条件，因此，只要被追诉人自愿认罪认罚且同意量刑建议，那么，不管辩护人、值班律师、被害人等是否认可专门机关指控的犯罪事实、罪名或提出的量刑建议，均可以适用认罪认罚从宽制度对被追诉人作出从宽处理。虽然新《刑事诉讼法》第201条第2款规定，当被告人、辩护人对量刑建议提出异议，而人民检察院拒不调整或调整后仍然明显不当时，人民法院应当依法作出判决，但是，人民法院此时基于被告人或辩护人的异议而否定的只是人民检察院的量刑建议，而并非否定认罪认罚从宽制度，法院所作出的仍然是对认罪认罚被告人的从宽判决。然而，《试点办法》和新《刑事诉讼法》都规定了一种特殊情况，即“未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议”的情况，而且，二者对此采取了两种截然不同的处理思路。依照《试点办法》第2条的要求，若出现这种情况，则不能适用认罪认罚从宽制度，但按照《刑事诉讼法》第174条的要求，这种情况并不妨碍认罪认罚从宽制度的适用，只是不需要签署认罪认罚具结书。其实，该情况与在同一条中提及的另一种特殊情况———“犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”———在理论根据上完全一致，即被追诉人身体上的、精神上的障碍或年龄因素很可能影响到认罪认罚的自愿性和明智性。考虑到未成年人的心智尚未成熟，认识能力有限，其认罪认罚的明智性很难保证，所以，即便其已认罪认罚，也只有在得到其法定代理人和辩护人的认可以后，才能确认认罪认罚符合该未成年人的利益。因此，若未成年人已认罪认罚，但其法定代理人、辩护人对其认罪认罚有异议，那么，这种情况就不再符合适用认罪认罚从宽制度的条件。就此而言，《试点办法》第2条的规定显然更加合理，而新《刑事诉讼法》第174条的逻辑与法定代理制度和强制辩护制度的设立宗旨相悖。此外，意见不一致还有可能影响程序的适用。例如，被告人认罪认罚但辩护人作无罪辩护，这种情况不能适用简易程序。除了法律明确规定的情形以外，意见不一致对程序适用的影响取决于专门机关对作为简化审核心条件的“案件事实清楚”的职权把握。

三是被害人意见的影响限度问题。作为该制度的一大亮点，听取意见模式强调被害人的有效参与，要求专门机关必须听取被害人的意见，并将是否达成谅解协议或和解协议作为量刑时的重要考量因素。但需要注意，听取被害人的意见并不等同于征得被害人的同意，而且，将谅解协议或和解协议作为考量因素，也不是某些试点地区所要求的“将被追诉人与被害人能否达成谅解赔偿协议作为该程序启动的前提条件”。这是因为，保护被害人权益不是认罪认罚从宽制度的唯一目的，甚至也不是其最重要的目的。如果不能将被害人的参与控制在合理的限度之内，而是将被害人的意见异化为认罪认罚从宽制度中的决定性因素，那么，不仅会彻底改变该制度的基本属性，使刑事责任问题蜕变为民事赔偿问题，而且也会影响专门机关专属职权的正常行使，妨碍对被追诉人权利的保护，并大大降低认罪认罚从宽制度的效率。正是出于上述顾虑，协商模式才对被害人的参与作出了非常严格的限制。因此，本文认为，听取意见模式在考虑被害人的意见时，应当以不影响专门机关的主导地位和对被追诉人的基本权利保护为前提。具体说来，一方面，专门机关在处理案件时不能被被害人的意志所左右，无须征得被害人的同意，也就是说，若被追诉人未能满足被害人的不合理要求，并不影响认罪认罚从宽制度的适用。另一方面，专门机关应当充分考虑被害人受损利益的弥补、是否谅解及以此为基础的是否同意适用认罪认罚从宽制度的意见等情况，从而在如何从宽的问题上做到有所区别。但在理解该尺度时，有一个至关重要的问题，即认罪认罚到底有没有悔罪要求?如果没有，被追诉人对被害人的行为、态度以及被害人的意见至多影响从宽的方式与幅度。但如果有的话，就需要区分具体情况：若被追诉人拒不赔礼道歉，或者有条件而不赔偿，那么，即便被害人不反对，也很难将其认定为认罪认罚，即使被追诉人得到了从宽处理，也不再是适用认罪认罚从宽制度的结果；若被追诉人真诚悔罪，但在赔偿问题上有心无力，并因此没有获得被害人的谅解，那么，依然可以对被追诉人适用认罪认罚从宽制度。所以，从认罪认罚从宽制度中的被害人条款及被追诉人签署具结书等要求来看，悔罪应当是认罪认罚的内在要求。

四是专门机关的权能调整问题。作为一种司法模式，控辩双方的协商会重构参与机关的职能定位，具体而言，法官从“裁判者”变为“审查者”，检察官则从“公诉人”变为“裁判者”。在美国，辩诉交易制度使得检察官在一定程度上行使了法官的裁判权，特别是《联邦量刑指南》“通过几乎完全剥夺法官轻判的权力”，“使辩诉交易变成了检察官的特权”。而法国的学者也认为，在那些适用庭前认罪答辩程序的案件中，由于法官对检察官量刑建议的审查“大抵流于形式”，因此，“检察官事实上分享了法官的裁判权”。在听取意见模式中，类似的问题也同样存在，即在认罪认罚案件中，对法院裁量权的限制在事实上扩张了检察机关的诉讼权能。检察机关集追诉者、程序的启动与推动者、一定意义上的裁判者等多种角色于一身，在认罪认罚案件的诉讼程序中居于主导乃至支配地位。事实上，这类案件目前已占同期起诉刑事案件总量的将近一半。此外，检察机关既负有诉讼监督职责，又享有审查批准逮捕和决定逮捕这种具有司法性质的权力，而且，在“职权信赖”模式下，较之于被追诉人，检察机关拥有巨大的信息优势和知识优势，这无疑会进一步加大其权力失范的风险。其中最大的风险在于，检察官在听取意见时，可能以较高的量刑建议胁迫被追诉人认罪认罚，并且在胁迫失败后提出报复性的量刑建议。对此，可以考虑通过以下途径予以合理规制：第一，丰富认罪认罚从宽制度的启动方式，明确规定审判阶段法院建议启动或决定启动的权力，从而对检察机关的启动权形成某种牵制。但是，对于法院的建议启动或决定启动，仍应以检察机关听取意见、提出量刑建议的方式进行，即法院更适合做最后的把关者，因为法院是层层把关式诉讼构造的最后环节，一旦出现报复性司法等权力失范情况，其危害将更为严重。比如，在德国的审辩协商中，报复性裁判现象就颇为严重。第二，对于检察机关量刑建议的形式，应以幅度型为主、精确型为辅，由此平衡量刑建议权与量刑裁判权的关系。第三，强化法院对量刑建议合理性的审查，在量刑建议明显过重时，可以直接依法判决，在量刑建议明显过轻时，可以允许检察机关在听取相关人员意见后，对量刑建议作出调整。第四，法院在审查认罪认罚的自愿性、明智性时，除了详细问询及审查具结书外，应全面审查检察机关听取意见的全程记录材料。第五，法院应重视对案件事实的审查，在速裁程序乃至简易程序中，事实审查应以庭前阅卷、听取意见等为主要方式。第六，应保障被追诉人获得有效的法律帮助，减少控辩双方在信息和知识上的不对称。第七，进一步完善检察机关在审查批准逮捕制度中的审查主体中立性之保障机制。

六、以协商替代听取意见：障碍及前景

通过对两种模式的比较，不难看出，至少在目前，以协商模式取代听取意见模式并不是更优的选择。事实上，欲在立法中确立协商模式，目前还面临着多重难以逾越的障碍。

首先，协商模式无法兼容于实事求是的指导思想和不枉不纵的诉讼理念。依据实事求是指导思想的要求，专门机关必须查明真相，坚持证据裁判。不枉不纵的诉讼理念强调，既不冤枉无辜，也不放纵犯罪，应据实定罪，罚当其罪。然而，协商模式“不是建立在努力查明事实真相的基础上的，而是基于假定的案件事实和被告人对这种处理的认可”，其“以有条件的‘放纵犯罪’为运作前提”，这显然与上述思想和理念背道而驰。而且，社会公众也很难接受犯罪分子与国家在罪刑问题上讨价还价。因此，正义不能以交易的方式打折实现，不能以牺牲实体公正的方式换取诉讼效率的提升。

其次，协商模式与我国职权主义的诉讼构造格格不入。对当事人主义的合理借鉴，并没有改变我国刑事诉讼的职权主义属性。事实上，一些国家在将职权主义诉讼引入协商模式后，产生了一系列结构性冲突，比如，引发了职权调查原则与合意事实的紧张关系，因此，这些结构性冲突也会构成我国建立协商模式的阻碍。除此之外，在我国，协商模式所面临的更大的结构性阻力在于，作为对形式理性的反叛，协商模式追求的是裁量正义和交往理性，然而，层层把关式的基本布局、职权法定原则、强调印证的证明模式、客观化的证明标准等都在反复说明一个事实，即我们比欧陆职权主义国家更为笃信“裁量越少，正义就越多”。我国的职权主义更为注重对职权施加形式要求和外在限制，而我国的“职权信赖”也是一种在对具体职权不信赖的前提之下通过形式保障而实现的对整体职权的信赖，这可以将司法中的人为因素减少到最低程度。

最后，我国的刑事司法制度安排也没有为协商模式的运行提供必要条件。第一，专门机关与被追诉人的地位不对等，缺乏协商前提。新《刑事诉讼法》对被追诉人权利保障的基本思路主要在于以职权保障权利，而不是让被追诉人通过对抗维护权利。因此，新《刑事诉讼法》虽然赋予了被追诉人辩护权和当事人地位，但同时也设定了一定的配合义务，比如，对于专门机关的提问，被追诉人应如实回答；新《刑事诉讼法》虽然规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，但这仅仅是专门机关的职权调查规范，并未确立被追诉人不自证己罪的特权，也没有确立沉默权，甚至没有明确供述自愿的原则；新《刑事诉讼法》虽然确立了非法证据排除规则，但从非法供述的排除标准来看，其侧重保护的只是被追诉人的人身权利而不是意志自由。对于这种状况，仅靠规定阅卷权或法律帮助权来提高被追诉人的交涉能力是无法改变的。第二，结果的不确定性几乎不会给专门机关带来任何风险，故而其欠缺协商动力。协商模式是各方当事人减少结果不确定性的有效途径。协商其实就是在交换风险，由此实现己方合理的诉讼预期，但是，在我国，专门机关几乎不存在这样的协商动机。不认罪的被追诉人少之又少，无罪判决很难产生，就连不起诉率都非常低，检察官无须为败诉担心。第三，专门机关的自由裁量权较小，缺少协商空间。在我国，专门机关行使自由裁量权受到实体法与程序法的双重限制。在实体法方面，“刑法对犯罪的规定模式是既定性又定量，且刑法分则中大多数条款都明示了社会危害性的定量因素”，同时，还有很多阐释刑法适用中的模糊概念和定量因素的立法解释和司法解释，而且，我国的刑事制裁体系也比较单一，缺少可供选择的刑罚替代手段。在程序法方面，新《刑事诉讼法》及相关司法解释详细规定了证据运用、事实认定和程序选择之客观化的原则、规则和标准，甚至还包括关于证明力如何比较、事实不清如何认定的规定，而且，在立案、撤案、逮捕、起诉、不起诉、定罪等决定模式上，新《刑事诉讼法》均采取了以法定主义为主的原则。

当然，部分论者可能会罗列出引入协商模式的有利因素，其中，经常被谈及的有：第一，我国自古以来就追求“以和为贵”、“无讼息讼”这种和合文化，这为协商模式提供了深层支持，而且，协商模式也符合当前构建社会主义和谐社会的政策需要。第二，协商模式是域外解决司法资源有限性与刑事案件巨大负担之间冲突的有效途径，而我国的案多人少矛盾也非常突出，可以说，认罪认罚从宽制度改革就是在对效率的渴求下被催生出来的，是为了在不降低办案质量的同时有效地节约司法资源，所以，引入协商模式符合改革目标。第三，虽然自法律层面而言，专门机关的自由裁量权较小，但“小胜于无”，而且，这至少说明，其间还是有协商空间的，特别是在实践中，自由裁量权存在一定程度的扩张。第四，专门机关虽然不存在结果不确定性方面的风险，但是，程序的简化、认罪认罚的社会效果等都可以构成协商的动机。但是，这些因素与协商并无必然联系，自然也不适宜被用以论证协商模式的正当性和必要性，它们所支撑的只是以认罪认罚来换取官方轻处的快速处理程序。而且，除协商模式外，听取意见模式同样也属于这种非对抗式的程序类型。

但不容忽略的是，我国确实已经出现了隐性的协商实践。以江西周某案为例，在该案中，周某在一审中被判处无期徒刑，而在二审中被改判为十二年有期徒刑，之所以如此，主要原因在于二审阶段的审辩协商。辩护律师与专门机关进行了多次实质意义上的正式协商和交涉，每一次都制作有双方签字的协商笔录，而辩方意见也直接影响了裁判结果。在第一次交涉中，辩护律师约见了主审法官，并提出，如果能降低被告人的刑期，减少一个罪名，去掉一些证据不足的事实，则辩护律师会劝说被告人认罪。法官则表态，如果被告人认罪，则一定会从轻判处。在第二次交涉中，辩护律师约见了公诉方，先是指出了本案一审中存在的一些问题，而后提出了协商请求。公诉方表示，如果被告人真诚认罪，那么，即使法院最终对一些事实不予认定或在量刑上从轻一些，公诉方也没有意见。在随后的多轮协商中，辩方逐渐明确和收缩谈判的底线，而法官所考虑的最高量刑也从二十年有期徒刑逐步降到十二年有期徒刑。在该案中，专门机关之所以接受协商，一是因为本案一审在事实认定、法律适用及诉讼程序上可能存在瑕疵，若被告人认罪，会取得较好的法律效果；二是因为本案的社会关注度较高，在一审中，专门机关与辩方进行了激烈的对抗，若被告人认罪，会取得较好的社会效果。表面上看，现实中此类协商案例的存在似乎印证了以下观点：辩诉交易在世界范围内迅猛发展“所呈现出的不同体系下解决方式的一致性，可能归因于相似的实践需求，这种相似性说明了辩诉交易实践的发展具有不可逆转性”。的确，协商模式几乎都是从实践中衍生出来而后再被合法化的，但是，其中始终伴随着风险。德国的情况与我国的情况颇为类似，德国应对案累的最初思路并不是引入协商模式，而是走与职权主义传统更加具有亲和力的简化程序改良进路：一方面，缩小犯罪圈，将一些轻罪案件转化为行政违法案件处理，另一方面，拓展检察官免予起诉的裁量权，同时，借助刑事处罚令程序，处理一些非严重案件。然而，随着复杂性犯罪的增长及辩护能力的提升，在重压之下，司法者“开始从事程序法所没有预见的事情”，即通过宽大量刑来交易有罪供述。

虽然我们不能妄断我国的刑事司法改革会重蹈德国建立协商制度“程序演进模式”的旧路，但迄今为止，德国国内对协商模式渗透进司法制度的方式和明确原因都是不清楚的，甚至也不清楚协商模式的最终走向，因为协商模式入法和联邦宪法法院对认罪协商制度作出合宪裁决，与其说是基于对协商模式正当性的认可，倒不如说其反映了德国刑事司法系统对于司法实践的极大依赖，“以至于完全地禁止将产生不可预见和难以控制的后果”。而且，协商实践也并没有完全按照立法者所想象的方式进行。可以肯定的是，尽管我国与德国的司法需求相似，但改革的基础仍有径庭之差。因此，不管是在实践中，还是在立法中，若我国当前就强行引入协商模式，那么将会遭遇巨大风险。从一定程度上讲，德国的刑事协商制度是严格的证明要求和注重人权保障的程序规则的产物。在应对日益增长的复杂案件方面，德国《刑事诉讼法》中的复杂要求和笨重程序显得非常无力，而协商模式则提供了一条高效处理案件的捷径。体现后现代契约式司法理念的协商模式是对严格程序规则的解构，但严格程序规则反过来又构成了对协商模式的有效限制。反观我国情况，刑事诉讼制度的现代化转型尚未充分实现，程序正义理念还未真正确立，正当的程序规则还不健全，更没有形成类似于德国协商模式在合宪性审查时所用的“公正审判”、“无罪推定”、“法官中立”及“被告人与辩护律师间信任关系”等评价标准，所以，若在这种情况下冒然引入协商模式这种解构性力量，势必不利于程序法治的理念培育和制度建设，进而会模糊改革目标和正义尺度，最终阻碍我国刑事诉讼的现代化进程。而且，在被追诉人程序主体地位和权利保障规则系统建立之前，在法律帮助的改革重点从普遍性转为有效性之前，职权调查及其所依据的严格标准(包括实质真实的要求)仍是实现案件之实体公正的最核心凭障，而协商模式蕴含着基于同意而定罪、基于协商而处刑的理念，这些理念必然会冲击职权运行的基本规范，增大寻租机会和腐败风险，破坏“职权信赖”，损害司法权威，同时也会不可避免地动摇乃至降低有罪事实的证明标准，影响案件质量。

在刑事司法模式的选择上，我们当然不会坚持机械的条件论或文化决定论。因为，进入现代社会以后，几乎每一个刑事司法模式的衍生都会受到当下需求、制度实践、诉讼传统和域外经验的综合影响。但是，我们也不能忽略本土资源的基础性作用。虽然有不少国家借鉴美国的辩诉交易制度而引入了协商模式，但其均进行了本土化改造，没有任何一个国家照抄美国模式。其实，听取意见模式和协商模式在内在品质上并无优劣之分，之所以建议采取听取意见模式，更多的原因在于，其是基于当前我国刑事司法场域的现实选择。吸收辩方合理意见，拒绝辩方无理要求，以法律许可的最大化宽缓促成被追诉人认罪认罚，同时坚守原则和底线，这就是听取意见模式的精髓。

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：王唯

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