| 民事单行法思路及其消极影响之克服 ——以民法典编纂为视角 |
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作者：柳经纬，中国政法大学教授、博士生导师。
来源：《法制与社会发展》2019年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（本文责任编辑：石晶）
民事单行法思路是我国民法发展过程中与民法法典化思路相对的立法思路。改革开放以来，我国民事立法选择了单行法的思路，制定了一大批民事法律，实现了民事领域“有法可依”的法制目标，但这也对民法典编纂工作产生了消极影响。为克服民事单行法思路的消极影响，实现民法典编纂的既定目标，至为重要的就是,应尊重民法的知识体系，完善民法典的体系设计，正确处理民法典编纂与现行民事法律的关系。
关键词：民法；民法典；单行法思路；法典化思路
在改革开放之初的民事立法恢复之时，我国存在着民事单行法与民法法典化两种不同的立法思路，前者指根据社会发展的实际需要就具体民事关系制定民事单行法律，后者指制定（编纂）一部系统的法典以统揽民事关系。鉴于当时的实际情况，最高立法机关最终选择了民事单行法思路。这一立法思路在我国改革开放后的民事立法中一直占据主导地位，并为我国民事法律制度的重建作出了重要的贡献。然而，民事单行法思路也存在不足，它使我国民事立法呈现出“碎片化”、“去法典化”的状态，并对当时以及后来的民法典编纂工作产生了消极影响。如何克服民事单行法思路的消极影响，是目前民法典编纂工作需要面对和解决的重要问题之一。这一问题解决得如何，在某种程度上决定着未来民法典的品质，也决定着中共十八届四中全会提出的民法典编纂这一目标任务的完成情况。因此，需要对此予以高度重视。
一、民事单行法思路的形成及其原因
1949年，国家领导人对中华民国时期形成的法律制度（“六法全书”）采取了彻底否定的态度，并力图建立一个全新的法律制度。然而，事与愿违，直至1978年中共十一届三中全会召开之前，我国的法制建设几近空白。在民事领域，我国虽然在20世纪50年代中期和60年代前期曾经两度组织民法典编纂，但均半途而废，仅有的立法成果是1950年制定的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）和个别零星的法律文件。中共十一届三中全会确立了社会主义民主法制建设的目标，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。其首要任务是加强立法，做到“有法可依”。早在中共十一届三中全会召开前夕，邓小平在中央工作会议上就发表了题为“解放思想，实事求是，团结一致向前看”的著名讲话，提出“应该集中力量”制定民法等法律。1979年2月，彭真受命担任新设立的全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）法制委员会主任，随即着手准备民法典编纂工作，成立了以杨秀峰（时任法制委员会副主任）、陶希晋（时任法制委员会副主任）为负责人的民法起草小组。民法起草小组的工作卓有成效，到1982年5月，其先后完成了《中华人民共和国民法（草案）》四稿，为后来的民事立法，尤其是1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的出台奠定了良好基础。与民法典编纂工作并行，制定民事单行法的工作也在进行。1979年7月1日，彭真在法制委员会全体会议上提出，民法典和民事单行法应同时并进，哪个成熟了，就先制定哪个。民法典由法制委员会负责起草，民事单行法由有关主管部门负责起草。11月3日，在民法起草小组成立会议上，彭真重申了民事单行法与民法典并行的思路。1981年5月27日，彭真在参加民法座谈会时再次强调，“制定民法可以同制定单行法同时并行”。根据民事单行法与民法典并行的思路，民事单行法的立法工作取得了实质性的成效。通过《婚姻法》的修订（1980年）以及《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）（1981年）、《中华人民共和国商标法》（1982年）、《中华人民共和国专利法》（1984年）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）（1985年）的颁行，开启了民事法律制度建构的序幕。随着民事单行法陆续被颁行，民法典编纂工作实际上已无法继续推进。在1982年5月的一次会议上，民法起草小组负责人之一的杨秀峰辞去职务，民法起草小组随之解散。这不仅标志着此次民法典起草工作的终止，也标志着国家最高立法机关在民事立法指导思想上最终放弃了民法法典化的思路，转而选择了民事单行法的思路。直到2014年10月中共十八届四中全会提出“编纂民法典”的立法任务之前，民事单行法的思路在我国民事立法中一直占据主导地位，深深地影响着我国民事立法的发展。我国民事立法之所以最终放弃法典化的思路而选择民事单行法思路，有其主客观原因。从客观方面看，改革目标的不确定性决定了法典化思路不可行，必须采取单行法思路。法律是一定社会经济生活的再现，尤其是民法，必须反映社会经济发展的要求。中共十一届三中全会仅指出我国经济体制存在“权力过于集中”的问题，提出要大胆下放权力，按经济规律办事，重视价值规律的作用，但并未明确经济体制改革的目标。在经济运行体制改革方面，1982年，中国共产党第十二次全国代表大会提出“计划经济为主、市场调节为辅”的方针。1984年，中共十二届三中全会宣布实行“有计划的商品经济”。直到1992年中国共产党第十四次全国代表大会提出建立社会主义市场经济体制的目标之前，改革一直徘徊在计划与市场之间。在经济所有制改革方面， 1997年，中国共产党第十五次全国代表大会提出：“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度”。在此之前，所有制改革只在公有制内部围绕着公有制的实现方式而展开。农村土地承包制、公有制企业承包经营、租赁经营和股份制都仅作为公有制的实现方式而得到推行，个体经济、私营经济、外资企业只作为公有制经济“必要的和有益的补充”而存在。改革目标的不确定在客观上对民事立法起到制约作用，直接影响着民事立法思路的选择。1979年，彭真在提出民法典和民事单行法并行的主张时指出：“我们的经济体制处于改革中，制定完整的民法典恐怕还有困难，条件不成熟。恐怕需要采取‘零售’的方法，根据实际需要，成熟一个制定一个。”所谓“零售”，即指制定民事单行法。1981年5月27日，彭真在民法座谈会上又一次谈到制定民法典的困难，他指出：“现在情况很复杂，现在我们不仅是处在社会主义这个历史过渡时期，而且正处在大调整的过渡时期，政治、经济、文化等各方面的情况都在变化，面临着大量的新问题，而且很多是根本性的问题”，在这种情况下，“搞民法就有困难”。关于制定民法典的困难，之后主持《民法通则》制定工作的顾昂然也指出：“制定民法要从实际出发，那就要体现经济体制改革的新经验。而经济体制改革首先是从农村开始的，城市大规模的体制改革是在中共十二届三中全会以后。1982年，城市的经济体制改革还没有全面开展，有些问题还没有底。”相对于制定一部完整的民法典，制定民事单行法则容易把握得多。1979年7月1日，在法制委员会全体会议上，彭真指出：“单行民事法律调整的范围相对明确、有限，问题容易看得清楚，无论从实践上还是从立法技术上，都能够主动把握”。他在1981年5月27日召开的民法座谈会上还指出：“单行法比较容易搞些，比较灵活，错了也比较好改。民法就要比较谨慎，制定不久就得改，那就不大好。”从主观方面看，我们一直反对移植外国法（即所谓“照搬照抄”外国法），强调立法要从实际出发并解决实际问题，这决定了法典化思路的不可行，必须采取单行法思路。世界民法发展史的经验表明，后法典化国家大多通过移植外国法建构本国的民法制度。《法国民法典》、《德国民法典》颁行后，不少国家采取“拿来主义”的策略，或直接采用，或将其作为制定本国民法典的参照。民国时期编纂的民法典也是移植德国、瑞士等国民法典的结果。吴经熊说：“我们试就新《民法》从第一条到第一一二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法》及《瑞士民法》和‘债编’逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面！”梅仲协指出：“现行民法，采德立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏之成规，亦尝截取一二，集现代各国民法之精英。”然而，在我国民事立法中，移植外国法的历史经验并没有获得认同。1985年7月10日，彭真在全国人大常委会委员长会议上就明确指出：“旧中国的刑法、民法都是从国外抄的，实践证明没什么作用。现在搞民法，我们没有一下子照搬外国的物权和债权之类的东西，而是先搞自己的各种单行法”。在对待外国法的问题上，我国的基本态度是“借鉴但不照搬照抄”。在民事立法问题上，无论是编纂民法典还是制定单行法，彭真都强调要从实际出发，解决实际问题。1981年5月27日，彭真在民法座谈会上重点阐述了“立法必须从中国的实际出发”的原则，他认为，“我们的民法是中华人民共和国民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲大陆的或者日本的民法。我们的民法从哪里产生，要从中国的实际产生”；“只有从我国实际情况出发，按照社会主义法制原则，制定我国的民法，才能行得通”。“如果说什么是民法的母亲的话，……归根到底，还是中国的实际是母亲，九百六十万平方公里的十亿人民是母亲。”1985年12月4日，彭真在“全国民法通则（草案）座谈会”上再次强调，“我国民法要从实际出发，解决中国的实际问题”。彭真作为最高立法机关的负责人，其关于民事立法的主张对改革之初的民事立法产生了极大的影响。彭真的民事立法思路意味着，在改革之初的社会经济条件下，法典化的思路不具有现实可行性，我国民事立法只能放弃法典化的思路而采取单行法的思路。民法起草小组负责人杨秀峰的辞职和民法起草小组的最终解散也充分说明了这一点。杨秀峰态度的变化可以被理解为，历时两年多的民法起草实践“考虑了彭真的意见”，在没有明晰经济改革目标和有关问题的前提下，起草能够解决中国实际问题的民法典不具有现实性。
二、民事单行法思路的得与失
（一）民事单行法思路对民法发展的贡献
采取民事单行法思路是推进我国民事立法的基本做法，也是一个基本的经验。它对改革初期民事立法的恢复、民事法律制度的初建起到重要作用。《民法通则》颁布后，顾昂然在回忆作出民事单行法思路的决定时，不无肯定地说：“现在看来，这个决定是对的。如果等整个民法典都成熟了再制定，那么民事立法到现在还可能是一篇白纸。”实际上，单行法的思路不仅对改革开放初期的民事立法发挥了作用，而且直到2014年中共十八届四中全会提出编纂民法典的立法任务之前，单行法的思路始终占据主导地位，对我国民法的发展发挥着重要作用。顾昂然的上述说法即使在今天来看似乎也可以成立，我国改革开放后的第二次民法典编纂再次说明了这一点。2000年，我国重启民法典编纂工作。2002年12月23日，全国人大常委会首次审议民法草案，但此次民法典编纂同样无疾而终，最终还是回归到民事单行法思路，由此才产生了2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和2009年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。如果等法典化思路完备再考虑物权制度和侵权责任制度，那么，这两部法律的制定也势必延后。
民事单行法思路对我国民事立法的贡献主要体现在以下两个方面：第一，由于民事单行法思路适应我国改革开放不断深化的需要，所以我国制定了一大批民事法律，解决了民事领域“无法可依”的问题，实现了“有法可依”的法制目标。2011年10月，国务院新闻办发布《中国特色社会主义法律体系》（白皮书），宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。民商法作为社会主义法律体系的重要组成部分，包括现行有效法律33部，涵盖了几乎所有的民事领域。这还不包括随着改革发展的需要而被废止的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》（以下简称《技术合同法》）。这些法律大多是因回应改革发展的需要而被制（修）定的。在外资企业法领域，为满足外商投资形式多样化的要求，1979年，我国制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》，之后又于1985年制定了《中华人民共和国外资企业法》，于1988年制定了《中华人民共和国中外合作经营企业法》。在合同法领域，为了规范法人（企业）之间的合同关系，我国于1981年制定了《经济合同法》；为了满足对外经贸发展的需要，于1985年制定了《涉外经济合同法》；为了适应科技体制改革的需要，特别是科技成果商品化的客观要求，于1987年制定了《技术合同法》；1992年建立社会主义市场经济体制的目标确立后，立法机关于1993年对《经济合同法》进行了修订，并于1999年制定了《合同法》，建立了适应社会主义市场经济体制要求的合同法律制度。1992年建立社会主义市场经济体制的目标确立后，除了《合同法》外，立法机关陆续制定了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）（1993年）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）（1995年）、《中华人民共和国保险法》（1995年）、《中华人民共和国拍卖法》（1996年）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）（1997年）、《中华人民共和国证券法》（1998年）、《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）（1999年）、《中华人民共和国招投标法》（1999年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年）、《中华人民共和国电子签名法》（2004年）、《中华人民共和国农民专业合作社法》（2006年）等直接反映市场经济要求的法律。这33部民事法律与改革开放的进程相伴而生，不能不说是民事单行法思路的贡献。
第二，民事单行法的制定为民法典的编纂奠定了制度基础，积累了立法经验。早在1979年民事立法恢复之初，彭真便阐明了制定单行法和制定民法典的关系。他认为，制定单行法既可以适应实际需要，又可以为制定民法典打下基础，因为单行民事法律制定多了，我们对各类民事法律关系的认识就会变得清晰，立法的经验就愈加丰富，在这个基础上制定完整的民法典就水到渠成了。1981年10月16日，彭真在法制委员会全体会议上再次强调，制定单行法和制定民法典并不矛盾，相反，先制定单行法可以加快民法典制定的进程。民法典是民事法律体系的核心，编纂民法典涉及民商关系的处理和法典体例的安排。依据目前民法典编纂工作的计划，我国在民商关系上采取折衷的民商合一制，被纳入民法典的只有主体制度（自然人制度、法人制度、非法人组织制度）、民事法律行为与代理制度、诉讼时效制度、物权制度、合同法律制度、侵权责任制度、婚姻家庭制度、继承制度，而对于公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度、外资企业法律制度以及票据法律制度、保险法律制度、信托法律制度、证券法律制度、海商法律制度等，均保留其单行法地位。在法典体例上，采取“总则—分则”的体例，总则包括主体制度、民事法律行为与代理制度、诉讼时效制度，分则包括物权法律制度、合同法律制度、侵权责任制度、婚姻家庭制度和继承制度。民商关系和法典体例所应涉及的法律制度都已有相应的单行法与之对应。这些单行法为民法典编纂奠定了必要的制度基础。在立法经验上，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律的制定均是以单行法思路对民法典之构成进行体系化的立法活动，这可以被看作是民法典编纂的前期准备工作。这些法律的制定不仅为民法典的编纂奠定了基础，也为我们编纂民法典积累了宝贵的经验。2014年，中共十八届四中全会之所以作出编纂民法典的政治决定，不无这种考虑。
（二）民事单行法思路存在的问题
在看到民事单行法思路对我国民法发展的贡献的同时，也应该看到民事单行法思路存在的问题。笔者认为，民事单行法思路存在的问题主要体现在以下两方面：
第一，民事单行法思路主导下的立法呈“碎片化”状态，使民法法典化目标的实现越来越难。相对于民法法典化的思路，民事单行法思路缺乏对民商事法律体系的整体设计，它强调根据实际需要，成熟一个，制定一个。民事单行法的制定通常“只考虑自圆其说的小体系，而不顾及立法动议和其他已经制定的法律的衔接，更不考虑中国民法典制定的体系化整合的基本逻辑要求”。其结果是法律与法律之间缺乏制度上的协调，民事法律体系的整体性得不到有效保障，立法标准杂乱、法律规定重复、法律概念不统一、法律规范不一致、法律观念严重冲突、法律制度无法衔接等体系性问题十分突出。例如，在现行企业法中，既有按照所有制标准制定的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国乡镇企业法》和三部外资企业法以及《私营企业暂行条例》，又有按照组织形式标准制定的《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。关于民事主体的概念，《民法通则》采用“公民( 自然人) ”和“法人”，《合同法》采用“自然人”、“法人”和“其他组织”，《物权法》则有时采用“国家”、“集体”和“私人”，有时又使用“单位”、“个人”( 如第93条)。此外，《物权法》与《担保法》、《农村土地承包法》的内容大量重复，而且，《民法通则》规定的民事主体有公民和法人，法人以独立责任为必要，合伙企业、个人独资企业在《民法通则》中却找不到其主体地位。诸如此类的情况不仅严重影响了法律的体系性，而且也使得民法典编纂没有达到预期的“水到渠成”的效果，而“使得民法整体立法越来越难以整合，使得民法典立法的目标实现越来越遥远”，呈现出“去法典化”的状态。
第二，民事单行法思路主导下的立法与改革开放的进程呈现出“亦步亦趋”的现象，导致许多法律规定跟不上改革的步伐而变得“不合时宜”。民事单行法思路强调立法条件的成熟，强调立法必须从实际出发并解决实际问题。在这种思路指导下所制定的法律，固然能够收到“立竿见影”的效果，及时反映改革实践中的新问题，却使得立法的前瞻性不够。我国改革开放是一个不断深化的过程，从实践出发制定的法律只能反映特定改革阶段的需要，而难以适应后续改革出现的新问题。因此，随着改革的不断深入，之前制定的法律具有强烈的滞后性，变得“不合时宜”，甚至可能成为改革前行路上的法律障碍。这一点在1992年中国共产党第十四次全国代表大会确立建立社会主义市场经济体制的目标之前所制定的法律中表现得很突出。1981年制定的《经济合同法》反映的是计划经济条件下企业间经济关系的要求，国家计划对企业签订合同活动的刚性约束贯穿于全部法律之中。例如，《经济合同法》第1条将“保证国家计划的执行”作为立法的宗旨；第4条规定了订立合同必须符合计划的要求，当事人不得利用经济合同破坏国家计划；第7条规定违反计划的合同无效；第17条规定购销合同的产品价格“执行国家订价的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价”；第27条规定当事人协商同意变更解除合同的，不得影响国家计划的执行。1986年制定的《民法通则》也有不少反映旧体制的规定。例如，《民法通则》第80条第3款规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”，第81条第4款规定“国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”，第91条规定合同的转让“不得牟利”。《经济合同法》、《民法通则》的上述规定，随着后续改革的深入而变得“不合时宜”。尤为典型的是，1987年实行的国有土地使用权出让改革，使得《民法通则》第80条第3款的规定变得“不合时宜”；1990年，开设郑州粮食批发市场，以合同转让为基础的期货交易正式登场，这突破了合同转让不得牟利的限制，《民法通则》第91条关于合同转让“不得牟利”的规定也变得“不合时宜”。在1992年中国共产党第十四次全国代表大会确立建立社会主义市场经济体制的目标后，此前制定的《经济合同法》等法律中反映计划经济体制要求的规定都变得“不合时宜”。不仅中国共产党第十四次全国代表大会之前制定的法律如此，之后制定的法律也存在类似的情形。1993年11月，中共十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，确立了建立现代企业制度的国有企业改革方向，具体措施是实行国有企业改制，之后通过的《公司法》的许多规定也直接反映了国有企业公司制改制的要求。但随着国有企业公司制改制工作的完成，这些规定也变得“不合时宜”了。
三、民事单行法思路对民法典编纂的消极影响
改革开放之后，我国先后三次组织民法典编纂工作，这三次编纂工作均不同程度受到民事单行法思路的消极影响。这种影响主要表现为民事单行法思路侵蚀了民法典编纂工作，消解了民法法典化的效果。在1979年成立民法起草小组到1982年5月该起草小组解散期间，我国展开了改革开放后的第一次民法典编纂工作，也是新中国成立后的第三次民法典编纂。此次民法典编纂工作的成果是起草了《中华人民共和国民法草案》四稿，但因立法机关选择了民事单行法的思路而终结，未进入立法程序。随之而来，民法草案的内容也以单行法的形式出现。1981年5月27日，彭真在民法座谈会上谈到民法典与单行法可以并行时就明确指出：“也可以把民法草案中比较成熟的部分，作为单行法规先提出审议、公布。”由于《合同法》是民法固有的内容，所以，1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过的《经济合同法》可被看作是民法单行法化的一个先例。1985年4月10日，第六届全国人大第三次会议通过的《继承法》又是一例。1986年4月12日，第六届全国人大第四次会议通过的《民法通则》同样是民法单行法化的产物。与《经济合同法》、《继承法》以及其他民事单行法不同，《民法通则》不是关于特定民事领域的专门法，它的内容包括民法的调整对象、基本原则、效力、公民和法人的主体地位、民事法律行为与代理、民事权利、民事责任、时效等，属于“民事活动中的一些共同性的问题”。虽然《民法通则》在客观上一直扮演着民事基本法的角色，被形象地称为“微型的民法典”，但它并不是民法典，也不是民法典的总则。1986年《民法通则》颁布后，张友渔著文称：“《民法通则》和一般所说的民法总则不同，总则是民法典的一部分，民法通则的内容不限于总则的范围。它具有我们中国的特点,这就是既不同于一般的民法典,又不同于作为民法典的一部分的民法总则。”虽然《民法通则》包括了传统民法典总则的主要内容，其在制定之初也曾被作为总则来考虑，但与传统民法典总则比较，它既少了权利客体和权利救济，又多出了民事权利和民事责任，因此，它最后被命名为“通则”而非“总则”。由此可知，《民法通则》并不是民法法典化的成果，而是民事单行法思路的产物。2017年3月8日，时任全国人大常委会副委员长的李建国在关于民法总则的立法说明中也明确指出，《民法通则》、《继承法》、《合同法》等都是在“先制定民事单行法”的背景下被制定的。改革开放后的第一次民法典编纂工作之成效就这样在单行法思路的侵蚀下被消解了。从2000年开始，时任全国人大常委会委员长的李鹏连续三年在全国人大常委会工作报告中提出编纂民法典的要求。在2002年所作的全国人大常委会工作报告中，李鹏强调，“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”。2002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）被提交全国人大常委会审议。这是改革开放后第二次组织民法典编纂工作，也是新中国成立后的第四次民法典编纂。与以往的民法典编纂工作不同的是，这一次的民法典编纂工作不仅形成了民法典草案，而且民法典草案进入了立法程序。然而，这一次民法典编纂工作在民事单行法思路的消极影响下仍然未能修成正果。《民法（草案）》总计九编，分别为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。顾昂然（时任全国人大常委会法制工作委员会主任）在九届全国人大常委会第三十一次会议上对这部法律草案作了说明。他着重说明了新起草的总则、人格权法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法五编，对合同法、婚姻法、收养法、继承法四编则一笔带过，只说它们“是民法的重要组成部分，这次先编进来，暂未作改动”。具体而言，“先编进来”、“未作改动”是指将现行的《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》未作修改地编入民法典。他还说，除民法总则外，“草案的其他各编由单行法律组成，这样便于今后修改，更能适应经济社会不断发展变化的要求”。这部民法草案采取的是“汇编”的形式。顾昂然在回忆这次民法起草工作时说，“民法草案按汇编搞，每编都是一部单行法”，“每编自己定条文次序，都从第一条开始定条文”。这种汇编式的立法方案无法完成法典化的任务。这部民法草案自2002年底首次被提交审议以后，立法机关没有再次对其组织审议，而是重新回到单行法的思路上，“继续采取分别制定单行法的办法”。物权法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法三编在后续的立法中均采取了单行法的方式。改革开放后的第二次民法典编纂工作的成效在单行法思路的侵蚀下再次被消解。从2014年10月中共十八届四中全会提出编纂民法典开始至今，我国展开了改革开放之后的第三次民法典编纂工作，也是新中国成立后的第五次民法典编纂。与前两次民法典编纂不同，这一次的民法典编纂是在“全面依法治国”的背景下执政党作出的政治决定。编纂民法典不仅是一项立法任务，更是一项政治任务，其受重视的程度前所未有。2016年6月14日，中共中央总书记习近平主持中央政治局常委会会议，专门听取全国人大常委会党组关于民法典编纂工作的汇报。为了落实中共十八届四中全会提出的编纂民法典的任务，最高立法机关加快了民法典编纂工作的部署，明确指出，民法典编纂的目标是编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”，提出了民法典编纂“两步走”的工作思路和方案。按照“两步走”的思路，第一步是编纂总则编，第二步是编纂分则各编，到2020年应形成统一的民法典。目前，第一步已经完成，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）即总则编已如期于2017年3月获得通过，第二步中的分则各编的编纂工作正在进行中。《民法典分编（草案）》六编（物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编）已于2018年8月被提交全国人大常委会审议。目前，全国人大常委会已经完成《民法典分编（草案）》二审。从目前民法典编纂的实际情况看，民事单行法思路依然影响着民法典编纂工作，使民法典编纂在一定程度上偏离了编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的目标。这主要表现在三个方面。第一，除人格权编草案因无现行法基础而无从判断外，总则编和分则其余各编草案均存在过度依赖现行民事法律的问题，其间不难见到民事单行法的影子。例如，已经颁行的总则编较之《民法通则》虽然有许多“亮点”，但在内容、体例和语言表达上均延续了《民法通则》的做法，甚至《民法通则》中有违法理的一些规定在总则编中也被保留了下来。例如，总则编将民法的自愿原则（意思自治原则）表述为法定的义务（第5条），“自然人民事权利能力一律平等”的规定（第14条）忽略了自然人权利能力的差异，诉讼时效的概念（第188条）与“抗辩权发生说”不相协调。物权编草案、合同编草案、侵权责任编草案、婚姻家庭编草案、继承编草案也大体如此。因此，作为各编基础的现行民事法律背后的单行法思路就不可避免地继续影响着民法典各编的编纂。尤为明显的是，物权编草案延续了《物权法》有关土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质押合同的规定，这使得物权编变成了物权制度与合同制度的混合物，而不是单纯的物权制度。在单行法思路下，鉴于这些合同与他物权设立的紧密关系，《物权法》规定这些合同似无不当。但在法典化思路下，物权与合同各自独立成编，假若物权编再规定合同，就会影响到民法典体系的科学性。合同编草案也是如此。《合同法》总则编规定了诸多债的一般规范，包括债的履行、债的保全（代位权和撤销权）、债的转让（债权让与、债务承担）、债的消灭（提存、抵销、混同）等。这些规范当初之所以适用于《合同法》，是因为《合同法》制定之时并无民法典或债法的立法安排，《合同法》规定这些内容自无不妥。但在法典化思路下，将这些不仅适用于合同而且适用于侵权行为、不当得利和无因管理等法律关系的规范安排在合同编，而不考虑设立债法总则编，并非民法典编纂的最佳方案。在民法典物权编、合同编草案的背后，不难看到单行法的影子。第二，民法典编纂“两步走”的工作方案是总则与分则分别起草、分编审议，而不是整体起草、分编审议，这导致民法典体系缺乏整体设计。在编纂总则编时，人们并不十分清楚总则编和分则编在具体内容上的划分和安排。这样一来，总则编的编纂无法充分顾及分则各编和民法典的体系。由于缺乏法典整体性的考虑，就总则论总则、就分则论分则的讨论（包括立法机关对草案的审议和学者对草案的研究）常常偏离法典的体系性和科学性，而落入单行法思路的窠臼。这一点在总则编的审议过程中表现得十分明显。在总则编草案的审议过程中，人们关心的是诸如胎儿的民事主体地位、无行为能力人的年龄界限、成年人为自己设立监护、英烈人格利益保护、环境保护“入典”等具体问题，至于总则编和民法典的体系是否科学等问题，几乎被忽略。这种情形导致总则编的体系性得不到有效的保障。如果按照“总则—分则”的体例，那么，总则编的内容应属于对分则编和民事单行法具有“普遍适用性”的规范，然而，总则编的许多内容并不能满足这一要求。例如，总则编第五章关于物权（第114—116条）、债权（第118—122条）、知识产权（第123条）、继承权（第123条）等具体民事权利的规定以及第八章关于多数人责任（第177、178条）、不可抗力（第180条）、英烈人格利益保护（第185条）、责任竞合（第188条）等规定，均不属于具有“普遍适用性”的规范。总则编第二章“自然人”中的第二节“监护制度”也不属于具有“普遍适用性”的规范。总则编的体系性得不到保障，直接影响到分则编和整部民法典的体系性和科学性。例如，由于总则编已经规定了物权及其类型（第114条）、物权的客体（动产、不动产等）（第115条）、物权法定原则（第116条），所以为了避免重复，《物权编（草案）》不再规定这些内容，但物权制度因此被不合理地割裂开来。又如，总则编规定了债，并将合同、侵权行为、不当得利和无因管理均纳入债的范畴（第118—122条），但分则不设债法总则，只设合同编和侵权责任编，于是勉为其难地将债的一般规范安排在合同编，这便割裂了债法的体系。第三，由于在现行法中并无人格权法，所以人格权编存在体系性和科学性不足的问题。2002年的《民法（草案）》设人格权编。在本次民法典编纂中，“两步走”的思路未明确分则包括人格权编。然而，2017年11月15日，全国人大常委会法工委民法室提出了《人格权编（草案）》（室内稿）；2018年3月15日，全国人大常委会法工委提出了《人格权编（草案）》；2018年8月27日，《民法典分编（草案）》被提交全国人大常委会审议，内设人格权编。关于《人格权编（草案）》（室内稿），已有学者逐条进行了分析，指出大量条文重复了总则编、《侵权责任法》以及其他特别法的规定，“不讲法理和立法科学”的问题十分严重。《民法典分编（草案）》的人格权编同样存在这些问题。此外，人格权编草案还存在着立法错位的问题，许多与人格权保护有关但应属于其他法律规定的问题也被纳入人格权编。例如，人格编草案（第二次审议稿）第782条后半段规定，侵权人拒不执行规定赔礼道歉等非财产责任的判决时，人民法院可以采取发布公告或公布判决书的形式执行判决，属于民事诉讼法（强制执行法）的问题；第787条关于人体细胞、人体器官、人体组织、遗体的捐献及捐赠行为的效力的规定，第788条关于禁止人体细胞、人体器官、人体组织、遗体买卖的规定，均属于人体器官移植法、遗体处置法等特别法的问题；第789条关于新药、新医疗方法人体实验的规定，属于医事法的问题；第789条之一关于人体基因、人体胚胎的医学研究的规定，属于科学研究规范的问题；第790条关于禁止性骚扰的规定，属于反性骚扰专门法的问题。人格权编的规定还涉及新闻、信用评级、个人信息的收集与使用。严格说来，这些内容都应当由特别法规定。可见，人格权编草案只考虑人格权立法涉及的问题，而没有充分考虑法律体系的科学性，这恰恰是单行法立法思路存在消极影响的典型表现。当前，民法典编纂工作尚未完成，就民事单行法思路对此次民法典编纂工作的影响作出最终的判断或许为时尚早，但民事单行法思路的消极影响及民法法典化的效果因此而被弱化却是不争的事实。
四、民事单行法思路的消极影响之克服
中共十八届四中全会作出了编纂民法典的政治决定，这意味着我国民事立法从此将走出民事单行法的时代，迈进民法法典化的时代。然而，民事单行法时代的终结并不意味着对这一时期民事立法的否定，民法法典化时代的开启也不意味着民法典编纂可以不顾民事立法已经取得的成就。编纂民法典是改革开放以来民事立法的继续，是民事立法发展的新阶段，它必须被建立在现行民事法律的基础之上。民法典编纂本身也是一次对现行民事法律进行梳理和整合的体系化过程，不可能脱离现行民事法律的基础。但是，民事单行法思路与民法法典化思路毕竟是两种不同的民事立法思路，编纂民法典并不是民事单行法思路的延续。由于现行民事法律均产生于单行法时期，所以，在强调以现行民事法律为基础编纂民法典的同时，尤其要注意克服民事单行法思路的消极影响，否则，民法法典化的效果将大打折扣。
笔者认为，根据民法典编纂的实际情况，要克服民事单行法思路的消极影响，至为重要的是回到民法法典化的思路上来，按照立法机关关于民法典编纂的目标任务和要求，尊重民法的知识体系，完善民法典的体系设计，正确处理民法典编纂与现行民事法律的关系。民法的知识体系主要指大陆法系国家基于历史所形成的一套私法知识体系。它由民法的概念、原理、制度、法典体例和民商体制以及私法的理念构成。虽然不同的国家因其私法的发展和法学理论的传统不同，民法知识体系有所区别，但均存在各自的民法知识体系。历经清末民初对大陆法系私法的继受和改革开放后民法学的理论转型，我国已基本形成了自己的民法知识体系。在民法的理念上，主体平等、私权保障和意思自治等私法理念获得了普遍的认同；在民商关系上，我国形成了折衷的民商合一制，在民法典之外不再另行编纂商法典，保留公司法、票据法、保险法、海商法等单行法的地位；在民法典体例上，我国采取德国式的“总则—分则”的结构，将主体制度、法律行为制度、时效制度、物权制度、债权制度（合同、侵权行为、不当得利、无因管理）、婚姻家庭制度和继承制度纳入民法典的体系；在概念上，我国基本沿用德国民法的概念体系，以奠定民法知识体系的基础。民法典编纂强调尊重民法的知识体系，意在将法典的体例安排、制度设计、条文编排以及法条的表达纳入民法的知识体系，强化民法知识体系的刚性约束，防止立法的任意性。《民法通则》和目前民法典编纂中关于债的制度安排充分说明了这一点。物权与债权是民事关系基本分类中对世关系和对人关系的典型，物债二元体制是民法知识体系的基础，也是建构民法典体系的基础。1986年的《民法通则》没有采用物权的概念而采用了债权的概念，然而，《民法通则》没有沿袭传统债的体系，而是对债的体系作了切割，在债的项下只保留合同（违约责任除外）、不当得利和无因管理，将侵权行为和违约责任归入民事责任。这就人为地破坏了债的制度体系，甚至割裂了合同制度的体系。总则编在总结以往立法经验的基础上，第五章“民事权利”既规定了物权也规定了债权。关于债权，总则编第118条将合同、侵权行为、不当得利和无因管理均规定为债的发生根据，这就为恢复债的制度体系奠定了基础。尊重民法的知识体系，需要在法典编制上分设物权编和债编，将物债二元体制贯彻到底。然而，在民法典编纂计划中，仅有物权编而无债编，将债的内容分设合同编和侵权责任编，同时在总则编中，又保留了《民法通则》民事责任独立一章的旧例，内容包括了违约责任和侵权责任的部分内容。在总则编已规定不当得利和无因管理的同时，又在《民法典分编（草案）》第二编“合同”专章规定了不当得利和无因管理，这就造成债的规范“七零八落”。由此亦可证明，尊重民法的知识体系对于防止立法的任意性，克服民事单行法思路的消极影响，确保民法法典化目标的实现尤为重要。客观地说，此次编纂的民法典不同于民事单行法思路主导下的民事立法，它具有民商合一制、“总则—分则”的法典体系设计。然而，这样的体系设计过于粗糙和模糊，缺乏精确性，在实际操作中容易出现偏差。因此，尽管立法机关确立了编纂一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的目标，也提出了“尊重立法规律，讲法理、讲体系”的要求，但实际效果并不理想。可以设想，如果民法典的体系设计是完善的，每一项制度、每一个法条均按照法的内在逻辑安排而具有其确定的位置，那么，上述的法律制度和法律条文无序、错位的现象均可以得到避免，亦可摆脱对现行法的过度依赖，消除单行法思路的消极影响。因此，有必要在民商合一制、“总则—分则”法典体例的既定框架下完善民法典的体系设计，各项制度、各个条文各归其位，做到制度有序、法条有序，进而按照新设计的法典体系调整总则编和分则各编草案。关于民法典编纂与现行民事法律的关系，李建国在总则编的立法说明中指出，“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合”。他还说，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编”。所谓“系统整合”、“科学整理”、“不是简单的法律汇编”，该如何理解？在实际层面上应当如何操作？这些都涉及到如何对待现行民事法律的问题。笔者认为，只将现行民事法律进行修修补补，在整体上不作改变地将其编入民法典，必然不符合“系统整合”、“科学整理”的精神，反而会落入“简单的法律汇编”的套路。2002年底被提交审议的《民法（草案）》，之所以被认为是“汇编”式的民法典，并非因为它对现行民事法律没有进行任何修补，而是因为它将现行民事法律和当时正在起草的物权法、侵权责任法草案整体上不变地编入其中。例如，这部民法草案的总则编总计九章，整体上与《民法通则》相似，但与《民法通则》比较也有变化，如增加了“取得时效”，删去了“涉外民事关系的法律适用”，简化了法人的内容，突出了意思表示（设专节规定意思表示），罗列了具体民事权利且未单独分节，简化了民事责任且不再单设违约责任和侵权责任专节，条文从《民法通则》的156条减到117条。这不能说对《民法通则》没有修补，而且，其修补的程度并不亚于当前的总则编。又如，这部民法草案的合同法编整体上与《合同法》一致，但增加了“保证”部分，条文数量从《合同法》的428条增加到454条。可见，仅对现行法进行修修补补而不作体系性的调整，不符合 “系统整合”、“科学整理”的要求，因而也就无法摆脱“简单的法律汇编”的结局。在对待现行民事法律的问题上，应将现行民事法律作为编纂民法典的素材，而不是将其作为民法典的现成部分。编纂民法典的素材既可以是现行民事法律及其司法解释，也可以是域外民法，还可以是民法的法理（教科书）。为了编纂一部科学的民法典，必须广泛采用各种法律素材，而法律素材的取舍应服从民法典的体系安排。作为一种法律素材，现行民事法律反映了我国民事立法的成就，在法律实践中得到了检验，为调整民事关系发挥了巨大作用。因此在编纂民法典时，现行民事法律应当最大程度地被采用，使编纂的民法典在规范社会关系和服务社会方面具有延续性。采用现行民事法律时，应服从民法典的体系性，否则就会背离法典化的目标。这一点务必得到重视，应将2002年“汇编式”的民法草案引以为戒！
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