李晓波｜司法裁决构成因素的“影响度”分析 ——基于三种不同制度的视角

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司法裁决构成因素的“影响度”分析 ——基于三种不同制度的视角

作者：李晓波，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，贵州财经大学法学院副教授、硕士生导师。

来源：《法制与社会发展》2021年第2期（第93-109页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾  陈越瓯）

摘 要

司法裁决具有构成性，一项裁决是在法律、理性和态度等因素共同影响下形成的。这些因素的影响力以“影响度”的形式呈现出来。在“议会主权”“司法主义”和“本位主义”这三种不同的制度中，法律、理性和态度因素对裁决有着不同的“影响度”。分析司法裁决构成因素的“影响度”，对正确认识司法裁决的影响因素及其相互关系，强化态度因素的反制力量，维护裁决的正义价值，保障法院独立地位，推进司法制度改革具有重要的理论和实践意义。
关键词：法律；理性；态度；影响度

欧美的司法实践表明，“法官与司法程序这两个基本因素对近代西方的法治进程起到了决定性作用。独立（法官地位）、超然（法官行为）、理性（法官思想）是法官的职业本色，也是法官威信之基础”。据此，理想的司法裁决可被视作地位独立的法官依据司法程序适用法律，进而作出公正判决的过程；但是，在实际司法过程中，一项裁决可能会受到多种因素的影响，这些因素包括法律规范、法官偏好、法治环境、政党政治、司法制度等。从这个意义上讲，司法裁决由一系列因素共同构成。这些因素因制度不同而对裁决有着不同的“影响度（Influence Degree）”。例如，在普通法传统中，法官根据先例就可以进行裁决，这突出体现了作为法律因素之一的先例对裁决的“强影响度”。以霍姆斯为代表的法律现实主义者则把法律还原为事实的集合和法官行为，把法律科学变成经验科学。法律并不是理性的产物，而是主流意识形态的产物，法官的经验对裁决起着决定性影响。此种情形突显了法官个人态度对裁决的“强影响度”。在“本位主义（Departmentalism）”制度中，司法裁决又会受到其它一系列因素的影响，而这些因素也呈现出不同的“影响度”。本文以“议会主权”“司法主义”“本位主义”这三种不同的制度为视角，对司法裁决构成因素的“影响度”展开分析。

一、司法裁决的构成因素

司法系统是“内嵌”于社会系统的子系统，因而法官所作的裁决不可能“脱嵌”于社会系统而存在。司法裁决是由多种因素共同决定的，“构成性”是裁决的本质特征。“构成性”是在以桑德尔为代表的社群主义者批判以罗尔斯为代表的新自由主义者的过程中出现的概念。“构成性”概念的提出与“自我观”有关。在罗尔斯看来，“自我”是先验的，是先于道德和先于社会的主体。这种“自我”是占有性的，占有性排除了“自我”的任何构成性意义。“自我”本质上是抽象的、不带任何价值观与善恶观的个体。构成性“自我”则是一种超越“自我”的善观念，即“自我”的属性不是先验的，而是由所处社会的条件决定和塑造的，“自我”是构成共同体的一个内在要素，并且与共同体存在依附关系。构成性“自我”解构了占有性“自我”的先验本质，强调“自我”之外的因素对“自我”的建构作用，突出了社会因素对主体属性的塑造效应。

在司法实践中，“构成性”理论对理解法官裁决具有启发性意义。从内部视角看，司法过程是法官在遵循法定程序的前提下，运用司法方法解决纠纷的过程。据此，有学者将司法方法看作裁判的构成要素。司法方法可分为三种类型，即法条至上、原则裁判和后果权衡，而这三种方法又分别针对三种不同的案件。其中，“法条至上”针对事实清晰、规范清楚的案件，“原则裁判”针对规范不清楚的疑难案件，“后果权衡”则针对缺少法条依据且“原则裁判”行不通的案件。上述三种方法体现了理性的司法方法对裁决的影响。

司法方法对裁决的影响诠释了内部视角下法官判决的产生过程。首先，法律规范是一项裁决的必备因素。其次，一项裁决的产生需要有适格的主体，这里主要指受过系统司法技能训练、拥有裁判能力的法官。在具备上述两种因素的前提下，司法裁决就是法官将个案事实与法律规则连接起来，运用逻辑思维进行推理并作出判断的过程。这一过程可被概括为“案件→法官→结果”的理想公式。然而，尽管这样作出的裁决足够正义，但这一理想公式却对裁决过程作了简化处理，忽略了影响裁决的各种主客观因素。

在实践中，影响法官裁决的主客观因素是多种要素的集合。例如，公众意见及其构成，以及公众媒体发表的潜在偏见性言论或提供的事实或意见信息均会对裁决产生影响。媒体对司法机关提高效率所起到的推动作用进一步使媒体与司法的关系复杂化。媒体通过揭露越权执法和对司法权的潜在滥用施加有效的控制确保审判的公正性，不过舆论压力也会对裁决产生负面效应。研究表明，审判前的舆论的确会对陪审员造成影响，具体体现为舆论会影响陪审员对被告的喜欢程度、对被告的同情程度、对被告是否是罪犯的直觉，以及最后的裁决结果等，且这些影响会随舆论的性质、类型和内容的不同而呈现出一定的差异性。在实践中，美国联邦最高法院曾六次因有倾向性的新闻舆论而推翻了犯罪裁定，其中，“山姆·谢福德博士案件”和“比利·索尔·埃斯特斯案件”就是典型例子。除了上述外部因素之外，一项裁决还要受到法治环境、政党政治、政治制度、司法制度的“叠加”影响。不过，法治环境、政党政治、政治制度、司法制度对裁决的“叠加”影响与法官理性和法律对裁决的影响不同。“叠加”影响是一种间接影响，即这些外部因素并不直接决定“对象案件”的走向，而是主要通过影响法官的态度体现出来。因此，这种影响具有“次生性”。

综上，可将司法裁决的构成性因素类型化为法律、理性、态度这三种要素。其中，“法律”指裁决的规范依据，以整个实证法体系的形式体现出来。“理性”指与法官裁判相关的法律知识能力、法律逻辑推理能力和法律技术能力，并最终通过司法决策中的理性选择能力体现出来。法官在以投票形式进行司法决策时，必须考虑集体行动和自我偏好，这决定了参与投票的法官必须考虑自身利益与法官集体利益之间的关系，在利己的同时维护集体利益。此背景下的司法裁决实际上是参与投票的法官理性选择的结果。当然，法官的私利并不必然通过裁决“显性”地表现出来，但其是裁决必须予以考虑的因素和承认的事实。推而广之，在制度性分权的背景下，司法机关之外的分支也必然考虑部门偏好，因此，司法裁决除了要受到司法系统内部个体法官私利和法官集体利益的影响，还会受到其他分支部门利益的影响。从这里可以看出，以理性为基础的选择能力是影响裁决的重要因素。“法律”和“理性”因素之外的诸如法治环境、政党政治、政治制度、司法制度等外部因素则通过影响法官的态度体现出来。尽管“理性”和“态度”都与法官的认知结构有关，但是二者的性质以及对裁决的影响力是不同的。通常来讲，法官的理性不仅是个体所接受的法律知识和法律技能规训下的产物，还是所有法官共同承认、接受和运用的理性选择模式的体现，而“态度”则与影响法官裁决的庭外因素有关。这些因素通常情况下会以“应激”的形式嵌入法官意识，进而影响法官在某一案件中的决策。

通过对三种构成性因素的性质和形态进行分析，可以发现这些因素基本上涵盖了裁决的所有影响因素：“法律”作为裁决依据涉及到司法决策的合法性，是裁决的前提；“理性”作为裁决工具为判决提供了合理性；“态度”则从意识形态维度揭示了法律和理性之外的因素与裁决之间的“相干性”。从三种因素发挥作用的机理来看，法律和理性因素具有显著的“内生性”，它们从内部视角揭示了规范和法官的理性选择能力对“对象案件”的影响。态度因素则具有明显的“外生性”，它揭示了外部力量借助法官对一项裁决施加“干预”的过程。从这种意义上讲，裁决是三种因素共同作用的结果，“构成性”是裁决的本质特征。

二、法律、理性和态度因素与裁决的“相干性”

在司法过程中，法律、理性和态度因素对裁决的影响遵循着“同时性的相对性”原则。“同时性”意味着法律、理性和态度因素在同一时空背景下对同一案件施加影响，“相对性”则指三种因素对法官裁决的“影响度”不同，有强弱之分。“同时性的相对性”体现了现实中法官在作出裁决时受到的内外部压力，揭示了司法裁决产生的真实过程。本文将从理论上分别分析每一种因素与裁决的“相干性”，为后续论证提供基础。

（一）法律：裁决的规范基础

在具体的制度空间内，法律是一项裁决必不可少的前提依据。如果缺少规范依据，司法裁决将从根本上失去一个决定其内在属性的要素。一项裁决之所以是司法裁决，根本原因在于其是司法机关依据法律行使裁判权的一种必然结果。因此，法律与裁决之间必然有“相干性”，法官采用的法律不同，裁判结果就必然不同。在此意义上，法律规范对裁决的影响主要体现在从形式层面为裁决提供合法性。

法律因素与裁决之间的“相干性”是以形式主义法理学为基础的。形式主义法理学认为，裁决是法官严格依据具有确定性的法律进行推理的产物。法律作为人民公意的体现，囊括了纠纷解决的所有依据，而具体的“对象案件”都可以通过寻求法律得到解决，司法裁决过程在法律和案件之间形成一种“映射”关系。这种以法律为基石而构建起来的裁决模式可被称为“法律模型”。“法律模型”主张法律是解决纠纷的确定性规则，反对超验主义的自然法，以及实用主义、现实主义、后现代主义的主观主义法理学，坚持客观主义和实证主义立场的原旨主义法理学。超验主义自然法虽具有客观性，但缺乏实证性，而实用主义、现实主义、后现代主义的法律理论的“一个共同的特征是彻底抛弃了分析法学白纸黑字的法律观念，将法律的实际运作过程视为法律分析的焦点，并在不同程度上，将法律适用者视为法律运作过程的逻辑终局”。由于法官处于法律运作的终端，因此，法律内容的确定性在很大程度上被消解了。一旦作为裁决依据的法律出了问题，法律对裁决的影响也就无从谈起。本文坚持客观主义和实证主义的原旨主义法理学立场，将法律视为具有确定性的规则体系。

法律作为具有确定性的规则体系，有积极和消极两个层面的含义：积极层面强调，法律的确定性意义决定了具体案件的唯一正解，以及一切法律问题都存在正确答案；消极层面则强调，任何认为法律总是或者经常是不确定命题的观点，都是站不住脚的。在此意义上，法律作为具有确定性的规则体系在规范与裁决之间建立起一种函数关系“y=f（x）”，其中“x”是自变量“法律规范”，而“y”就是随规范变化而变化的因变量“裁决结果”。在“f（x）→y”的过程中，法官个人的意识形态几乎没有发挥作用的空间。

综上所述，法律作为一种具有确定性的规则体系强调法官裁决应以明确的法律规则为基石，即使在没有明确规则的情况下，裁决也应该遵守先例。在此意义上，司法裁决可以被描述为法官依据法律进行判决的过程。尽管在这个过程中法官具有广泛的自由裁量空间，但他们必须有极强的原则性。

（二）理性：法官行为和投票结果抉择

司法实践中的理性因素有三种形态。首先，从行为层面来看，理性因素是指法官在裁决时体现出来的认知、推理等法律技术能力。法官的法律技术能力通过系统规训获得，同时在司法实践中得到修正和强化。因此，此种理性具有专业性、法律性、实践性等特征。其次，从司法过程层面来看，理性因素是指法官通过对程序的遵守体现出来的程序理性。最后，从结果层面来看，理性指以“公共选择理论”为基础体现出来的法官投票偏好。上述三种理性形态会同时对裁决产生影响，但相对于法律技术能力和程序理性这两种形态而言，结果层面的“理性选择”对裁决更具影响力，这主要是因为此种理性形态直接决定了法官的投票。

存在观察司法裁决中法官偏好的两种视角：一是内部关系视角。内部关系视角认为，法官根据偏好采取行动，此种偏好决定了司法裁决中的一系列行为，比如，在对“备选案件”进行筛选和评估时，法官会选择一组自己喜欢的案件或擅长的案件进行裁决，并会有意识地规避潜在的政治和法律风险，从而确保自我利益的满足。二是外部关系视角。外部关系视角将司法裁决放在政治权力结构中考虑，认为法官行为要受到制度性分权的制约。这种制约体现为，法官在裁决时必须要考虑立法机关和行政机关的偏好，选择一个处在立法机关和行政机关“重叠偏好区间”内的裁决结果，否则，这项裁决就极有可能被立法机关推翻，或者因丧失行政机关支持而出现执行障碍。因此，在外部关系视角下，立法机关和行政机关的偏好可能左右法官的决策。例如，在美国的分权体制中，联邦最高法院大法官在作出裁决时必须尊重和认真对待国会的偏好，只有选择一个处在国会“偏好区间”内的裁决结果才能确保裁决不被推翻。在以上两种关系视角中，基于法官理性选择的“预期效用”对裁决具有显著影响。

（三）态度：裁决的心理动机

态度指法律和理性因素之外的意识形态等因素。此处的意识形态有两层意义：一是作为主体意识的形成机制，意在通过观念、态度和信仰之间的联系揭示意识的发生学原理；二是旨在阐明经济利益与政治利益之间的联系。前一种意义上的意识形态属于心理学和精神分析学的范围，后一种意义上的意识形态则属于政治范畴，表达的是意识形态通常意义上的那种含义。作为主体意识的形成机制，意识形态并不是指一种具有整全性质的统一世界观，而是基于一定机制塑造主体的意识，将主体的观念和认识连接起来，这决定了意识形态具有动态可变的特点。但是，法官自我意识的形成不可避免地要受到曾经对法律制定产生决定性作用的官方意识形态的影响，而这种意识形态由占统治地位的经济基础决定。据此，在意识形态领域内，司法裁决会受到“自我意识形态”和“官方意识形态”的双重塑造：前者决定了司法裁决中法官的个人态度，而后者决定了司法裁决与官方立场的一致性。这种塑造在司法实践中呈现为两个方面，即法官对主流意识形态的遵守，以及体现在裁决中的法官自我价值印记。除了形态因素与裁决有“强相干性”之外，司法决策中的宗教价值观对裁决也有影响，只不过这种影响很大程度上被掩盖了。

传统理性主义司法观认为，司法过程是法官根据审判权和法定程序解决纠纷的过程。由于裁决依据、法律程序和法律技术等都是理性的，所以法官决策是一项纯粹的理性活动，与法官态度之间并不存在“相干性”，或者说，这种“相干性”微乎其微，但实践证明，法官态度对司法决策的影响力是客观存在的，例如，美国联邦最高法院大法官所作的裁决与政党意识形态紧密相连，裁决长期游走于保守与自由之间已是不争的事实。因此，态度与裁决之间的“相干性”不言而喻，法官在实践中总会根据自身的政治道德姿态来选择、确定法律概念。态度对裁决的影响揭示了法官的“二元面孔”：一方面，法官是依据法律并运用法律技术作出判决的“理性人”；另一方面，诸如意识形态等庭外因素对司法决策产生了“干预”效应。

综上所述，从法律、理性和态度因素的理论来源和证成基础来看，法律和理性坚持了现代理性法学的确定性原则，将法的形式性、普遍性、至上性、中立性、整体性和统一性等特点贯彻到司法裁决中，而态度因素则坚持后现代主义法学的“解构主义”，颠覆了法律的客观性、整体性和稳定性，并且倡导一种颇具开放性的微观叙事风格，深入挖掘“内嵌”在裁决中的法官的个性化因素对司法过程所起到的客观和实质影响。

三、“议会主权”：法律因素对裁决的显性效应

法律、理性和态度都是嵌入司法过程中的因素，三者对裁决结果发挥着相应的影响力。在“议会主权”“司法主义”和“本位主义”这三种政治制度中，法律、理性和态度因素对司法裁决的“影响度”呈现出不同趋势，以下分述之。下面首先基于英国的“议会主权”制度分析三种因素的“影响度”趋势。

“议会主权”制度是指“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选举的代表行使最后控制权”的政治体制，其核心是议会享有最高主权权力且处于政治结构的中心位置，这又具体包括两个层面的含义：一是议会立法权在国家权力体系中处于最高地位，行政权和司法权从属于立法权，并对立法权负责；二是议会对行政权的行使享有监督权，行政权对立法权承担政治责任。

英国是实行“议会主权”制度的典型国家。在英国，议会主权原则不多不少地恰好意味着，议会由此原则享有在英国宪法下制定或不制定任何法律的权力；并且，英国法律不认可任何人或任何机构推翻或搁置议会的立法。此外，议会还承担监督法律实施的职责。这意味着，在英国，除了一些从属性立法外，法官一般无权审查议会立法的合法性，而只能审查和监督议会立法之外的法律、法规和规章，即只能进行“弱司法审查”。“弱司法审查”体制主要存在于以英国为代表的英联邦国家，它允许立法和行政部门拒绝司法部门的宪法裁决。“弱司法审查”体制决定了法院可以对议会立法之外的法律表达合宪性意见，但这种意见不具有终局性。终局性权力掌握在议会手中，司法审查的存在是为了补强议会审查。

在司法实践中，“弱司法审查”体制主张法院应更多地在尊重议会立法的基础上进行裁决。在解释法律时，法官不能仅仅依据公共利益作出解释，还必须优先考虑议会的立法意图，以实现民主价值与法治价值的统一。在英国作为欧盟成员期间，除了受欧盟法律体系的影响之外，英国议会在整个法律体系中占据主导地位，尤其是在法律含义的确定上占据优越地位，这决定了议会立法对裁决有重要影响。当然，在“弱司法审查”体制下，法官态度对裁决也具有一定的影响力，只不过这种影响在行政裁决中体现得更为明显。在行政纠纷中，法官根据议会制定的行政法规进行裁决，但由于这些行政法规具有原则性和抽象性，所以法官在裁决中对行政法规进行解释就成为一种常见现象。因此，法官态度在某种程度上对此种裁决发挥着较为明显的影响。除了案件类型之外，法官的遴选制度也会对法官态度产生一定影响。在《宪法改革法》（2005）之前，法官的选任主要由大法官（Lord Chancellor）决定，大法官的政党意识形态和价值倾向一定程度上影响了选任法官的政治立场。为了消除政党意识形态等因素对法官选任后的态度及后续裁决的影响，2005年之后，选任委员会成为负责法官选拔的主要制度，它由选任最高法院法官的选拔委员会（Selection Commissions）以及选任普通法官的遴选委员会（The Judicial Appointments Commission）构成。法官选任制度的改革从根本上削弱了政治意识形态因素对法官态度的影响，强化了法官的职业属性。

以色列的“议会至上”制度是英国“议会主权”制度的亚种。以色列也是“不成文宪法”国家，其宪法主要体现为议会确立的“基本法”体系。基本法虽由议会制定，但具有高于普通法律的宪法地位。在1995年的“米兹拉希联合银行有限公司诉米格达勒村案（United Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Village）”中，以色列最高法院判决议会有权制定比普通法律更为“恒定”的基本法，故基本法的效力高于一般议会立法的效力，而法院有权认定一般立法是否符合基本法。显然，以色列法院比英国法院要更“强”一些，不过，以色列最高法院首席大法官巴拉克（C.J. Barak）强调，宪法中议会的主权地位必须得到尊重。议会行使制宪权制定了基本法，基本法效力的最高性意味着与基本法相冲突的一般立法必须被撤销，但法院对普通法律的审查和撤销必须具备“司法客观性”，即必须表达客观的社会观念，而不是个人观念或者个人价值，否则法院进行司法审查的理由就是不能成立的。因此，以色列法院的审查权至少受到“议会至上”和“司法客观性”的制约，此种制约使得法官态度对裁决的影响力保持在有限的范围之内，司法裁决必须具备极强的原则性。

综上所述，在“议会主权”制度中，立法机关在政治上能够掌控违宪审查的程度和进程，司法审查只是承担了补强功能。在整个制度中，立法机关某种程度上是宪法价值的权威解释者，且在政治上确保对民主价值的维护。议会在法律体系内的支配性地位决定了法官理性选择能力的退缩，理性对裁决的影响主要在法律技术和法律程序层面展开。因此，在“议会主权”制度中，法律、态度、理性因素的“影响度”总体上呈“法律影响度（LID）>态度影响度（AID）>理性影响度（RID）”的趋势。

四、“司法主义”与态度因素的“强影响度”

“司法主义”主张司法程序比其他程序更优越，司法决策能够以“理性”对抗各方对“理性”本身的分歧，从而避免通过政治途径解决争议的弊端。“司法主义”确立了司法分支在宪法解释中的优越地位。在“日常政治”时期，因诉讼引起的争议被“一揽子”地交给了法院，法院则依照法律程序生产正义决策，使争议得以解决，宪法含义得以明确。在“司法主义”制度中，其他政府分支不仅有义务遵守司法裁决，而且在未来的决策过程中也必须遵循司法机关的推理，同时，政府官员个人也要服从法院的裁决。

美国是实行“司法主义”制度的典型代表。在这种制度中，联邦最高法院裁决的权威性根源于大法官是司法政策制定者。司法裁决对争议事项中法律责任的重新分配必然会涉及对宪法的创造性解释，而国会、总统和人民都将这种解释视为权威，并服从和执行它。司法审查满足了大法官不断变化的政策偏好。多数派意见建立在大法官自身的政策偏好之上，这种偏好游走于集权与分权、保守与自由之间，而究竟采取何种态度则由法官的政党意识形态决定。根据“迪韦尔热定律（Duvergers Law）”，多数选举制将会带来两党制，因而在国会中两党形成联盟的可能性并不大，总会有一个政党能够在国会和行政机关中占据多数。在美国的两党制下，“‘主导性政党（Dominant Disciplined Party）’对法院自由裁量权具有间接性影响”。如果共和党或民主党中的一个在国会两院中占据多数，法案将相对容易通过，司法裁决被推翻的几率则会增加。此时，法官的政党意识形态就会对司法裁决发生作用，“大法官们是根据其意识形态方面的态度和价值判断在审理最高法院案件”。意识形态的作用表明，在裁决阶段，法官个人的政策偏好对投票有着重要影响。尽管裁决要以事实为基础，但对审理案件的法官来说，法律事实是法官“识别”和“建构”的产物，这意味着在具体案件中事实性因素对法官制约作用的弱化。

态度因素的“影响度”必须具备可检验性，但态度的“强主观性”使得态度无法被客观地量化，因而若要全面理解大法官的态度，就只能转向关注法官在具体案件中的投票行为。尽管此种方法可以方便我们把握法官的行为，但不能解释法官作出相关行为时的动机。因此，要想掌握法官的态度，就只能寻找一套“外生性”标准，例如“媒体报道法”。该方法认为，法官在任职之前会长期关注某些其感兴趣的特殊领域问题，而主流媒体对法官就此类问题所作的评论性意见的报道是了解法官态度的可靠途径。这种方法之所以可靠，是因为这些意见确实真实地反映了法官对相关问题的态度，且态度“踪迹”在较长时间内保持了相对稳定性，因而这种方法具备经验基础。杰弗瑞·A.西格尔（Jeffrey A. Segal）和阿尔伯特·D.科弗（Albert D. Cover）把“沃伦法院”以来的大法官在公民自由案件中的投票结果作为样本，运用“刻度谱系”分析从提名到任命这段时间内媒体关于大法官的社论报道，发现大法官的态度呈现如表1所示的趋势：

表1大法官的态度和投票

大法官	态度a	投票b
沃伦	0.50	78.6
哈兰	0.75	43.6
布伦南	1.00	79.5
惠特克	0.00	43.3
斯图尔特	0.50	51.4
怀特	0.00	42.9
哥德堡	0.50	88.9
福塔斯	1.00	81.0
马歇尔	1.00	81.4
伯格	-0.77	29.6
布莱克曼	-0.77	52.8
鲍威尔	-0.67	37.4
伦奎斯特	-0.91	21.8
史蒂文斯	-0.50	64.2
奥康纳	-0.17	35.5
斯卡利亚	-1.00	29.6
肯尼迪	-0.27	36.9
苏特	-0.34	59.9
托马斯	-0.68	25.7
布雷耶	-0.05	61.1
金斯伯格	0.36	64.4

表1中的统计数据是从媒体对大法官任职之前的相关言论的跟踪调查中得出的。例如，哈兰和斯图尔特的自由主义倾向是从提名期间二人就种族隔离事件向媒体作的表态中得出的，哥德堡的自由主义倾向源自其在劳动部任职期间的公正态度，奥康纳的自由主义立场来自其对妇女权益的一贯保护立场。“媒体报道法”通过调查统计得出的大法官态度与大法官被任命后投票所呈现的态度基本吻合，诸如福斯塔、马歇尔和布伦南的极端自由主义立场，哈兰的积极自由主义立场，斯图尔特、哥德堡的保守自由主义立场，以及伦奎斯特和斯卡利亚的极端保守主义立场。金斯伯格大法官的自由派立场早在她1970年创办《女权法律报道》时就已经奠定。她的所有工作都围绕女权主义展开，主张女性的平等和尊严。尽管杰弗瑞· A. 西格尔和阿尔伯特 ·D. 科弗选取的是“沃伦法院”以来的大法官，“对象案件”也以公民权利案件为主，但从大法官数目和案件样本的角度并不能否认态度与裁决之间的“相干性”。更为重要的是，虽然表1中的统计数据对大法官态度的描述与实际媒体报道的情形之间可能存在一定偏差，但这种偏差是在可控范围之内的。

从大法官任职之后的投票情况来看，除了沃伦之外，其他人在态度上发生显著变化进而改变投票倾向的情形极少出现。“媒体报道法”为论证态度与裁决之间的关系提供了统计学基础。在实践层面，大法官态度与裁决的“相干性”也是客观事实。“马歇尔法院”时期，首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）”“麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v.  Maryland）”和“吉本斯诉奥格登案（Gibbons v. Ogden）”等案件中的投票情况就体现了马歇尔所坚持的绝对国家主义立场，且这一立场贯穿整个“马歇尔法院”时期。“坦尼法院”时期，1837年的“查尔斯河桥公司诉华伦公司案（Charles River Bridge v. Waren Bridge）”“纽约诉米利恩案（New York v. Miln）”和“布里斯科诉肯塔基州银行案（Priscoe v. Bank  of Kenducky）”体现了联邦最高法院的立场从“绝对国家主义”到“相对国家主义”的转变。尤其是在“布里斯科诉肯塔基州银行案”中，联邦最高法院认可了州特许发行纸币的权力，这实际上推翻了“马歇尔法院”在“克拉格诉密苏里案（Krag v. Missouri）”中作出的不允许州发行纸币的判决。在1851年的“库利诉费城港务局案（Cooley v. Board of Wardens of the Port of Philadelphial）”中，联邦最高法院对联邦政府绝对排他性的州际贸易管辖权加以限制，明确指出联邦政府在管理州际贸易上并不具有排他性权力，区分联邦政府和州政府州际贸易管辖权的关键在于“管理对象的性质”。联邦最高法院在这一系列案件中的裁决注重联邦权力与州权力的平衡，体现了“坦尼法院”相对国家主义立场的投票偏好。

在“司法主义”制度中，尽管态度对法官裁决有“强影响度”，但这不意味着其他因素对裁决不会发生影响。这种“强影响度”只是相对而言的，制度性分权仍会对裁决产生相应的影响。在分权体制中，司法机关必须要考虑立法机关和行政机关的偏好，因此裁决受到立法机关和行政机关的直接制约，而其中又以立法机关的制约最强，这种制约迫使法院必须考虑立法机关的“偏好区间”，在其区间范围内进行裁决以避免裁决被推翻。这主要体现在“马科斯分权模型”中。马科斯以“格罗夫城市学院诉贝尔案（Grove City College v. Bell）”为例，论证了国会的偏好对联邦最高法院裁决的直接影响：1982年之前，该案之所以没有被推翻，主要是因为联邦最高法院尊重了国会的偏好。“马科斯分权模型”坚持认为，由于联邦最高法院事前会预测国会的偏好，且能尊重和认真对待国会的偏好，而不是按照本部门的偏好进行裁决，所以才确保了裁决的权威性。“马科斯分权模型”如图1所示：

图1马科斯分权模型

H：众议院的理想点；S：参议院的理想点；C：联邦最高法院的理想点；IH：众议院的偏好曲线；IS：参议院的偏好曲线；S（C）：参议院偏好曲线与联邦最高法院不会被推翻的裁决线段的交集；H（C）：众议院偏好曲线与联邦最高法院不会被推翻的裁决线段的交集；X∗：参议院、众议院和联邦最高法院的偏好得到满足的均衡点。

在图1中，国会和联邦最高法院被放在一个坐标系中，且存在部门“偏好区间”，其中，联邦最高法院的“偏好区间”是（X1，X2），国会的“偏好区间”则是（H，S）。联邦最高法院在（X1，X2）内进行裁决。如果联邦最高法院的裁决偏离了国会的“偏好区间”，违背了国会的政策偏好和效用原则，参议院和众议院就可能通过立法推翻裁决。国会如此决策是由国会和联邦最高法院的理想点（即最大利益点）决定的。众议院的理想点在H，参议院的理想点在S，而联邦最高法院的理想点在C。在H、S、C构成的三角形中，三者之间的制约关系确保了政治力学平衡。“HS”是国会的“偏好区间”，联邦最高法院在“HS”区间内所作的所有裁决都符合国会的偏好。因此，“HS”之间的裁决会得到国会的支持，不会被国会推翻。相反，在“HC”或“SC”区间以外的裁决都会被推翻，因为“HC”和“SC”区间之外的集合无法同时满足参众两院的偏好，而在“HC”和“SC”内的裁决由于只能满足参议院或众议院一方的偏好，所以也存在被推翻的可能性。国会两院之间的“否决政治”在这里发挥了作用。

假设联邦最高法院在C点进行裁决，那么，由于IS是参议院偏好曲线的分界线，所以，裁决只要在IS内部和曲线上，参议院的偏好就都会得到满足，反之亦然。IH代表了众议院的偏好曲线，法院的裁决只要在IH内部和曲线上，众议院的偏好都会得到满足，反之亦然。在此情况下，法院的裁决与参议院和众议院的偏好之间就会存在两个交点，即“S（C）”和“H（C）”，前者是参议院偏好曲线和满足参议院“偏好区间”裁决线段的交集，而后者则是众议院偏好曲线和满足众议院“偏好区间”裁决线段的交集，而联邦最高法院在这两点之间的任何一点的裁决肯定比在C点的裁决更令参众两院满意。联邦最高法院的策略应当是，在裁决不会被推翻的区间内，尽量选择一项和本部门理想点C位置最近的裁决。在“HC”“HS”和“CS”组成的三角形中，离联邦最高法院理想裁决点C最近的距离就只能是垂直于“HS”的线段“CX∗”，这符合两点之间垂线最短这个基本数学原理。因此，联邦最高法院在X∗点作出的裁决就是一个能令国会偏好满足的“理想点”，也就是各方利益同时得到满足的最佳决策。联邦最高法院在“理想点”作出的最佳决策消解了裁决被推翻和出现执行障碍的政治风险，因而也被称为“政治上可行的解释（Politically Viable Interpretations）”；但是，X∗实现的前提是联邦最高法院要遵从国会的偏好，并在国会的“偏好区间”内作出一项满足各部门利益的裁决。除此之外，此模型若要成立还需要大法官在审前就对国会议员的偏好有所掌握，这是作出最佳决策的必备信息基础。

不过，“马科斯分权模型”也存在弱点，这主要是因为马科斯选取的样本是“格罗夫城市学院诉贝尔案”，并以该案进行模型验证，因此个案的成功并不代表模型本身具有普遍的可验证性。而且有研究显示，如果联邦最高法院顺从国会的偏好，反而会产生相反效果，因为联邦最高法院在“不会被推翻裁决的集合（Set of Irreversible Decision，以下简称‘SID’）”区域以外所作的裁决被国会推翻的比例竟然低于其在“SID”区域内所作裁决被国会推翻的比例。尽管产生这一现象的原因与国会中期选举有关，但至少说明联邦最高法院对国会偏好的遵从并不必然会降低裁决的被推翻率。

可见，立法机关对“司法主义”制度的挑战相对较弱。国会对“司法主义”制度的极端挑战会使“司法主义”制度走向英国的“议会主权”制度，而这是美国的制宪者们所极力反对的。因此，“自建国后，对立法至上很少有系统性主张”。国会对司法权的挑战仅出现在个别案件中，历史上，国会通过立法推翻联邦最高法院裁决的案例仅有33个。另外，国会还可以启动宪法修正程序来推翻联邦最高法院的裁决。在美国历史上，国会曾五次动用修宪权推翻联邦最高法院的裁决（第11、14、16、19、26修正案），但在修宪之后的“日常政治”时期，联邦最高法院牢牢掌控住了修正案的解释权。例如，联邦最高法院可以对某项修正案是否推翻了法院的裁决进行自由解释，只要联邦最高法院认为合适，即便其解释与修正案的字面含义完全相悖，也依然有效。

行政机关的偏好对联邦最高法院所起的制约作用也相对较弱。总统对大法官的提名是综合考量本党意识形态、参议院意识形态和大法官意识形态等各种政治因素的结果，这里面两党的自由和保守意识形态发挥了作用。参议院在大多数情况下会批准总统的提名，但在1968年到1987年之间，参议院一共否决了总统的5次提名。参议院的表决会受到被提名大法官的任职资格、被提名大法官的政党意识形态与参议员本人的政党意识形态的契合程度等因素的影响。大法官的提名要想获得批准，不仅取决于大法官的自身条件和参议院的政党结构，还取决于总统和民众的支持度，而“利益集团”等也会通过“俘获”手段影响参议院投票。从这个意义上讲，总统根据意识形态提名，参议院根据意识形态投票，确保了大法官能够按照自我偏好作出裁决。尽管大法官的偏好是“内生性”的，且这种偏好与产生它的政治联盟的“外生偏好”基本一致，但不能就此认为大法官的裁决是由国会和总统的偏好决定的。因此，在“司法主义”制度中，因分权产生的部门制约对联邦最高法院裁决的影响力也是有限的。

从上述分析可以看出，在“司法主义”制度中，法律、理性和态度因素对裁决的“影响度”呈现出“态度影响度（AID）>理性影响度（RID）>法律影响度（LID）”的趋势，这与“司法主义”制度中的“强司法审查”有关。然而，以上趋势只是相对直观地反映了“司法主义”制度中法律、理性和态度因素对裁决的影响力，在个案中，这一趋势可能有所变化。例如，在一些案例中，法院会完全遵循先例作出裁决，而在这种情形中法律因素就对裁决有“强影响度”。此时，“司法克制主义”发挥了作用，从而使个案呈现出“法律影响度（LID）>理性影响度（RID）>态度影响度（AID）”的趋势。

五、“本位主义”：“涉他偏好”下的理性抉择“

在“议会主权”制度和“司法主义”制度之外，理论上还存在着“本位主义”制度。“本位主义”是对“议会主权”和“司法主义”的一种理论超越。“本位主义”是与宪法解释权分配有关的一种理论模型，是与“司法主义”相竞争或者说相对的一种理论主张，在美国处于“非典型”地位。从理论上讲，“本位主义”包括两种类型：一是“固定的本位主义”。这种类型主张，政府的三大分支都有权解释宪法，宪法解释权根据政府部门职能的不同而被平均分配，其中任何一个分支在宪法规定的权力范围内对宪法作的解释都具有最高效力，但没有一个分支就所有宪法问题作的解释是终局性的。二是“流变的本位主义”。这种类型认为，对于特定宪法事件存在一种权威解释，但拒绝承认对所有宪法事件只存在一个唯一的最高解释者，解释权分配随宪法主题和宪法条款的变化而变化。“本位主义”突出了三大分支在各自职权范围内的宪法最高解释权，打破了司法机关在宪法解释上的终局地位，以及由“议会主权”确立的立法机关的宪法最高解释者地位。由于“本位主义”主张宪法解释权与政府三大分支的职权以及宪法议题和宪法条款有关，宪法解释权因职权、议题和条款的不同而在不同政府机关之间被分配，因而“本位主义”也被称为“部门主义”。

“本位主义”坚持的是一种基于制度主义理论的形式主义法律观，其核心观点是：第一，在法律文本明白且清晰时，法官所作的裁决应当遵循法律文本的字面含义；第二，在法律文本模棱两可时，法官所作的裁决要服从立法机关或行政机关对法律文本的解释。在“司法主义”制度中，法官对包括宪法在内的实证法进行具有政策意味的创新解释，且不必考虑行政机关和立法机关的态度；但在“本位主义”制度中，法官在裁决时必须考虑行政机关和立法机关的偏好。在制度主义理论看来，法律的核心问题并不是法律文本在应然意义上被如何解释，而在于“特定的机构，基于自身特定的功能，应该如何用什么样的方法决策程序解释法律文本”。从政治权力结构上讲，这里的“特定的机构”和“基于自身特定的功能”与宪法规定的三大分支及其职权具有同等意义，即立法分支通过立法解释宪法，执法机关通过执法行为诠释宪法，而司法机关以裁决形式解释宪法。三大分支通过解释宪法发挥既定的政治功能，以期实现本部门利益。从这个意义上讲，司法部门的裁决必须考虑到其他分支的偏好，否则裁决将会被立法机关推翻，或者发生执行障碍。

在制度性分权的体制中，司法裁决在许多情况下具有权威性，但这种权威性离不开立法机关和执法机关的支持。如果裁决被立法机关推翻，或者行政机关拒绝执行裁决，则司法机关面临的不仅是挫折，还有权威的减损。因此，司法机关在考虑本部门偏好的基础上，必须要同时考虑立法机关和行政机关的偏好。“涉他偏好”在这里发挥了作用。“涉他偏好”的存在意味着，司法机关不能像是在“司法主义”制度的情境中进行裁决，它还必须考虑立法机关和行政机关的偏好，选择一项让其他分支都能接受的处于“重叠偏好区间”内的裁决。

“涉他偏好”与法官的“利己偏好”并不矛盾。从人性上讲，“涉他偏好”体现了“自我”的“构成性”本质。在“本位主义”制度中，法官对其他分支偏好的顾及符合司法机关的效用曲线，消除了无效的“外部效应”，即当法官忽视立法机关和行政机关的成本和收益时，本部门的利益也会受损。“涉他偏好”将立法机关和行政机关的外部成本和外部收益“内在化”，使得司法机关在获取本部门利益的同时还兼顾了其他分支的利益，因此，“涉他偏好”减少了法院裁决被推翻或出现执行难的风险，提高了裁决的实效性。

罗尔斯认为，正义的社会是一个公平合作的体系，其中，个人是社会合作体系的重要参与者和不可缺少的协作力量。尽管罗尔斯的合作体系是由“原初状态”和“无知之幕”推演出来的，但合作是人类的固有天性，这是“涉他偏好”存在的人性基础。实证数据也证明，在社会情境中，“涉他偏好”是普遍存在的。这些实验意在证明，在特定情境中，实验者将在“利己策略”和帮助或者损害他人的策略之间作出利他抉择，这决定了此时主体的行为会与纯粹自私欲望支配下的行为有所不同。除此之外，“涉他偏好”使得其他从此行为中间接获益的主体或部门的行为发生改变，从而产生“涉他偏好”的递延效应。

法官在“涉他偏好”的影响下进行裁决是由外在的制度性分权决定的，且受法官个人成本考量因素的影响。分权决定了政府各分支之间必须在法定程序内进行交往和协作，以此保证各分支的利益和政治权力平衡，在此过程中产生的“交易成本”则是各分支必须考虑的因素。当利他行为所损耗的成本小于利己行为的成本时，法官在作出裁决时就会认真对待其他分支的偏好。但是，经验表明，“涉他偏好”并不总是积极利他，还存在消极报复现象，即主体可以牺牲自己的利益而作出伤害他人的行为，也就是俗语中的“损人不利己”。然而，在“本位主义”制度中，这种政治博弈中的“零和”现象在一般情况下不会发生，制度确保了各部门之间的制约协作关系，同时，“交易成本”的存在也限制了部门单独行动的可能性，而这也是司法部门在考虑立法部门和执法部门偏好的基础上进行裁决的理论依据。如前所述，由于“本位主义”以制度主义的形式主义法律观为基础，所以司法机关的决策会受到“涉他偏好”的影响，司法裁决必须考虑立法机关、行政机关的偏好，并在立法机关和行政机关的“偏好区间”内选择一项符合本部门偏好的裁决，以在达成政治权力平衡的基础上实现本部门效用的最大化。

在此种制度中，政府分支之间的协作关系对裁决的影响呈强化趋势，这主要通过立法机关和行政机关对司法机关的“外生性”制约体现出来，司法机关的“涉他偏好”对裁决发挥了作用。当然，法律因素也有一定的影响力，这体现在三个方面：一是法律对政治权力的分配；二是法官对明确法律的适用；三是在“疑难案件”中，法官在作出裁决时要服从立法机关或行政机关对法律文本的解释。诸如意识形态等因素，以及法官产生的程序和内部规则对法官态度的影响则主要是通过法官个人的偏好体现出来，且法官个人的偏好受制于法院集体的偏好而内嵌于裁决中。

总的来看，在“本位主义”制度中，制度性分权产生的“外生性”制约对司法裁决的影响居于主导地位，而法院内部产生的“内生性”制约则处于次要地位，前者决定了法官的理性选择，后者决定了法官的态度，而法律则为制约作用的发挥提供了载体和纽带。因此，在“本位主义”制度中，三种因素的“影响度”呈现为“理性影响度（RID）>法律影响度（LID）>态度影响度（AID）”的排列格局。

结 语

“议会主权”制度总体上呈现出“强议会”和“弱司法”的政治格局，这里的“强”与“弱”具有相对性，随着制度不同而变化。中国实行的是人民代表大会制度，在此种政体下，法院首先会在法律体系内部寻求规范基础以作出裁决。此外，最高人民法院针对具体法律适用问题所作的司法解释以及实行的案例指导制度可能发挥了类似习惯法的实质效力，从而决定了裁决结果。这都体现了法律因素对裁决的“强影响度”，而理性因素尤其是法官的理性选择能力对裁决的影响力则很大程度上受到了抑制。

除此之外，中国法官的裁决还要受到诸多庭外因素的影响，例如执政党的意识形态因素。“党的领导”是一项基本的政治原则和基础规范。中国法官绝大多数都是中国共产党党员，这决定了党的意识形态在很大程度上对裁决发挥着既定的“隐性效应”，这种效应主要通过裁决中法官的政治态度体现出来。另外，裁决还要受到“司法政治力学”的压力，这些压力来自民众、媒体、为政者，通过“民意”或“公众意见”的形式对法官态度产生特定影响。司法生态、司法潜见、司法直觉、认知流畅度等诸多内外部要素，司法责任制中的追责制度，以及中立的第三方机构针对法院案件的质效评估机制，则进一步强化了态度对具体裁决的影响力。不过，尽管态度因素或许在个别案件中具有“准强影响度”，但从总体上看，法律因素仍处于支配性地位。法律的“强影响度”确保了裁决的理性维度，但态度因素“内嵌”于司法过程而以隐性形式对裁决发挥的作用也不容小觑。因此，应当在制度框架层面构建一定的体制和机制来消解或降低态度因素对裁决的“影响度”，强化态度因素的反制力量，这对于全面推进依法治国具有重要的理论和实践意义。

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