霍海红｜举证证明责任概念的三重困境

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举证证明责任概念的三重困境

作者：霍海红,浙江大学光华法学院教授、交叉法研究中心研究员。

来源：《法制与社会发展》2023年第5期（第191-205页）。（责任编辑：苗炎）

摘 要

中国语境下的民事证明责任的理论、立法与实践一直没能完全解决证明责任或举证责任的概念共识问题，“举证证明责任”概念就是一个新的例证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）首次提出了“举证证明责任”概念，并对后续不少司法解释的条文表述产生影响。然而，“举证证明责任”概念存在三重困境：一是实质背离了“双重含义说”追求“概念分立”的终极目标；二是在司法解释制定者和实务界缺乏足够的共识；三是影响自身功能发挥，不仅模糊了程序法问题与实体法问题的区分，也客观上降低了“提供证据责任”在民事诉讼发现真实过程中的中心地位。“举证证明责任”概念应当被否定，证明责任（举证责任）“双重含义说”的革命成果应当通过“证明责任”与“提供证据责任”的概念分立进行贯彻。
关键词：举证证明责任；证明责任；提供证据责任；举证责任；自由心证

引  言

为将所谓证明责任（举证责任）的“双重含义”贯彻在一个概念里，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称《民诉法解释2015》）第90条和第91条提出了“举证证明责任”这一新概念。之后，最高人民法院新颁布的许多司法解释开始使用“举证证明责任”的表述，如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷规定2015》）、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕10号）（以下简称《消费公益诉讼解释》）、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）（以下简称《医疗损害解释》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）（以下简称《物权法解释（一）》）等。由于作为基本法的《民事诉讼法》的条文一直未对“举证责任”或“证明责任”概念的使用作表态，《民诉法解释2015》提出的“举证证明责任”概念一定程度上正在成为新的“官方用语”。

大陆法系注重“构建一个系统化、概念化的法律架构”。新概念则是法律自我革新、与时俱进的有效方式，而且，“新概念就应该比旧概念更加准确地描述对象和关系，必须避免不清楚的、容易引起误解的新词语或定义，因为它们对法学和法律实践都是有害的”。作为新概念的“举证证明责任”，尤其需要及时和全面的检视。第一，在经历了关于“举证责任”“证明责任”“提供证据责任”“主观（行为）举证责任”“客观（结果）举证责任”“主观（行为）证明责任”“客观（结果）证明责任”等概念的长期激烈竞争后，新提出的概念能否胜任本身就面临极大的考验。我们面对的问题似乎不是缺少概念，而是概念太多，共识不足。第二，《民事诉讼法》条文如何使用相关概念的问题毕竟无法一直回避，如果要对既有的诸多概念进行系统检视，作为新概念的“举证证明责任”则首当其冲。第三，概念问题不仅具有理论意义，更事关制度设计和司法实践。无论是“举证证明责任”概念的支持者还是反对者都需要明确这一点，否则容易陷入“自说自话”。

一、背离“双重含义说”终极目标的举证证明责任概念

关于“举证证明责任”这一新概念的提出，最高人民法院的官方释义书曾作出如下解释：“本条并未采纳举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述，其目的在于强调：（1）明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据；（2）当事人提供证据的行为意义的举证责任，应当围绕其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行；（3）当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。”上述说明揭示了司法解释制定者试图从概念上固定“双重含义说”的“良苦用心”，其潜台词是：之前的举证责任或证明责任都只是根据“双重含义说”从一个概念中“解释”出两种含义，概念在形式上并未区分出“行为与结果”或者“主观与客观”，甚至“举证责任”由于汉语表述的行为倾向直接引向“行为”或“主观”的一面，这不利于对证明责任或举证责任“双重含义说”的理解与贯彻，而“举证证明责任”可用“一个概念”直观地包含“两种含义”，解决《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）（以下简称《民事证据规定2001》）第2条“仍然较多地含有行为意义的举证责任特征，结果意义的举证责任不明显”的问题。然而，提出“举证证明责任”的概念这种似乎能够“毕其功于一役”的做法其实忽略了“双重含义说”形式上的“过渡性质”，也背离了“双重含义说”实质上的“终极目标”。

20世纪80年代，举证责任的“双重含义说”被引入我国，其影响日益扩大。到1991年《民事诉讼法》修改颁布时，如何规定举证责任成了问题。有权威性的民事诉讼法教材描述了当时的争论：“在《民事诉讼法》的修改过程中，关于怎样规定举证的问题，进行了激烈的讨论。一种观点认为，举证责任是一项完整的法律制度，举证责任的两个基本含义都应当在民事诉讼法中加以规定。只规定举证责任的承担而不规定举证责任的法律后果，这种举证责任制度是不完整的。为了加强当事人的举证责任，保证立法的科学性、严谨性，应当规定举证不能或举证不充分的法律后果，即，负有举证责任的当事人举证不能或所举证据不足以证明自己主张的，承担相应的法律后果。第二种观点认为，民事诉讼中决定胜诉败诉的应是案件的事实，不能说举不出证据就一定败诉。我国人口中绝大多数是农民，他们的法律知识和法律意识相对较差，如果规定举不出证据来就要败诉，他们的利益就得不到很好的保护。同时，立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极性。因此，立法上不能规定举不出证据就要承担不利的后果。立法者采纳了第二种观点”。不过，“第一种观点”十年后在《民事证据规定2001》第2条中得以实现。该条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院的相关释义书都确认这是采纳“双重含义说”的结果。

然而，与其说《民事证据规定2001》第2条标志着“双重含义说”在制度上得以确立的“结局”，不如说其构成了关于“双重含义说”理解分歧的“开端”。陈刚教授最早在其2000年出版的专著《证明责任法研究》中提出了所谓“中国语境中有两种双重含义说”的论断，认为引入我国的“双重含义说”在实际理解和贯彻过程中出现了“提供证据责任一元论的双重含义说”和“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”两种解释。前者“从‘证明责任’等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该说的解释，行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任”。后者“从提供证据责任属于证明责任派生或‘投影’的立场将‘证明责任’划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任。按该学说的解释，结果责任和证明责任具有相同的意义，行为责任和提供证据责任同谓一语”。该论断至今对我国证明责任或举证责任概念的使用和规则表述及相关分歧具有很强的解释力。

《民事证据规定2001》的官方释义书在对第2条作说明时其实含有两种双重含义说“混合”的影子。“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”的逻辑可从如下表述中推出：“行为意义上的举证责任在外在形式上受当事人主张责任所牵引，因此它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。……行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，因此它是一种动态的举证责任。……行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此它是一种可以在当事人之间互相转移的举证责任。”“结果意义上的举证责任不受当事人主张责任所牵引，它是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。……结果意义上的举证责任是一种隐形存在的举证责任，只有当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任才凸显出来。……结果意义上的举证责任潜存于每一个具体的民事案件中，但它不一定在每一个案件中都能充当法官裁判案件的依据。”但是，“提供证据责任一元论的双重含义说”的逻辑也同时存在：“从行为和结果双重含义上来界定举证责任的内涵，对于提高民事审判效率、推进民事审判方式改革具有十分重要的意义。”事实上，将双重含义说与民事审判方式改革相连接，表明《民事证据规定2001》第2条是对《民事诉讼法》第67条第1款的“技术性”改造，突出的仍然是“行为责任”，这是法官调查证据职权大踏步收缩的结果（参见《民事证据规定2001》第15、16、17条），也是试图改变“当事人一动嘴，法官跑断腿”的直接结果。在该逻辑下，所谓“结果责任”的主要意义是划分当事人与法院的证据负担，而非法律预先分配败诉风险。

在我国吸收借鉴大陆法系新学说和新规则的过程中，客观上对两种双重含义说作了“混合式运用”，《民事证据规定2001》第2条相较于《民事诉讼法》第67条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，已经算得上是“观念”革命了。但是，这种对双重含义说的“混合式运用”也显示出我们吸收德国式双重含义说的“不彻底性”，埋下了日后背离的“种子”。“举证证明责任”概念的出现说明，这种混合式的理解与运用呈现出“提供证据责任一元论的双重含义说”逻辑的主导地位，进一步远离了“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”的逻辑。著名比较法学者达玛什卡曾精辟地指出：“人们有时会宣称取得了许多方面的共识，而这种共识主要是一种修辞上的成果。”如果说证明责任（举证责任）的“双重含义说”是数十年来我们吸收比较法上的经验逐步形成的基本共识，那么《民诉法解释2015》提出的“举证证明责任”这一新概念则显示出这种共识具有相当程度的“修辞”性质，共识的外表下其实是共识与分歧并存。

举证证明责任概念反映出我们对“双重含义说”初心使命的误解。举证责任或证明责任的“双重含义说”的“革命性”表面上体现为从“一重含义”到“双重含义”， 但其最终目标其实是“概念分立”，因为只有发展到“概念分立”才能确定且有效地固定“双重含义说”的革命成果。在证明责任或举证责任概念内部解释出双重含义只是“初步”和“过渡性”的，并没有完成终极使命。在此意义上，举证证明责任这一新概念只是“新瓶装旧酒”，选择了“止步不前”，并构成对“概念分立”目标的客观障碍。在中国法语境下，关于证明责任概念或举证责任概念的诸多争论和混淆都源于“双重含义说”的止步不前，未能大踏步地走向概念分立：将结果（客观）证明责任（举证责任）直接称为“证明责任”，将行为（主观）证明责任（举证责任）直接称为“提供证据责任”。如果我们要摆脱举证责任或证明责任的概念纠缠和自说自话，应从认真对待“双重含义说”的过渡性质和终极目标开始。

二、缺乏内部共识的举证证明责任概念

《民诉法解释2015》提出“举证证明责任”这一新概念，证明了实务界对所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”更加青睐。不过，“举证证明责任”概念在作为司法解释制定者的最高人民法院内部以及各级法院法官中的共识其实也是有限的，这一点可以从下面多个角度或层面得到证实。

（一）官方释义书中的概念使用不一致

《民诉法解释2015》第90条首次使用了“举证证明责任”概念，但该司法解释的官方释义书在概括第90条的“条文主旨”时却存在概念使用“不统一”的问题：“本条是关于举证责任含义的规定。本条基本上沿用了《民事诉讼证据规定》第二条的内容，在表达上略作修改。”“本条是关于举证责任承担一般规则的规定。……本条规定基本沿袭《证据规定》第二条的规定，作了两点修改：其一，在第一款的规定中增加了但书条款，即遵循‘谁主张，谁举证’的规则，但其他法律有特别规定的，则应依据规定。其二，在第二款中对于当事人举证不能的问题增加了‘在作出判决前’的时间限定。”其他专门性司法解释中的概念使用和官方释义书中的说明也存在类似的不统一问题。这里存在两个问题：一是，条文中使用的是“举证证明责任”，解释条文时使用的却是“举证责任”，难免让人怀疑“举证证明责任”涵义的确定性和增加该概念的必要性。二是，如果真的认为将“举证责任”改成“举证证明责任”只是“表达上略作修改”，或者对这种修改不作任何说明，则说明在司法解释制定者看来，该修改只是文字性的，对规则本身没有实质性影响或意义。然而，只是形式上的表述之争显然无法解释20世纪80年代以来持续至今的诸多举证责任概念之争以及理论界与实务界的不同立场（两种双重含义说），也无法解释为什么《民事诉讼法》至今没有对概念使用作出表态。

（二）官方释义书认为“举证证明责任”与“证明责任”“举证责任”系同义

《民诉法解释2015》的官方释义书曾在对“举证证明责任”概念作说明时指出：“在具体内容上，举证证明责任与举证责任、证明责任内容一致。”这里存在三个问题：第一，如果“举证证明责任”与既有的“举证责任”“证明责任”的内容一致，那么，冒着增加概念混淆和沟通成本的风险提出新的“举证证明责任”概念，可能得不偿失。毕竟，仅仅是在民事诉讼法理论界，从一般使用“举证责任”到一般使用“证明责任”，就经历了二十年的时间。第二，既然“具体内容”一致，提出的新概念是否只是重复？何况这个概念还是既有的“举证责任”与“证明责任”两个概念的混合体。难道两个概念混合之后与之前的概念都仍然保持同一涵义？第三，作为中国特殊形式“立法”的“司法解释”使用新的概念与某学者提出新的概念不同，前者会对司法适用产生直接的影响，因而需要凝聚足够的共识，需要提供相当确定的指引。如果只是多了一种同义的表述，增加了法官和当事人理解的成本，所起的作用恐怕是消解共识，模糊指引。

（三）《民诉法解释2015》征求意见过程中存在不同意见

《民诉法解释2015》制定过程中，在最高人民法院内部征求意见时，也存在保留意见。比如，有人对新概念的科学性表示疑问：“‘举证证明责任’的概念是否科学？目前似乎只有‘举证责任’和‘证明责任’两种学术术语。”有人批评“举证证明责任”的提法“比较突兀，容易造成新的混乱，建议不要轻易变动，仍沿用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任的提法”。也有人直接建议将“举证证明责任”改为“证明责任”。这种状况说明了三个事实：一是，“举证证明责任”概念的提出得到了许多关注和评论，似乎并非一个简单的无关紧要的表述调整问题；二是多数人主张从既有争议概念中作出选择，比如干脆沿用之前一直使用的“举证责任”概念，或者使用近年来理论界使用较多的“证明责任”概念；三是新概念给人一种“突兀”的印象，像是突然冒出来的。

（四）新颁布的司法解释是否使用“举证证明责任”概念存在分歧

《民诉法解释2015》颁布之后，许多新司法解释开始使用“举证证明责任”的表述，如《民间借贷规定2015》《医疗损害解释》《消费公益诉讼解释》《物权法解释（一）》等。但是，也的确有部分司法解释并未使用“举证证明责任”，而是选择使用“举证责任”，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2015〕21号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）、《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2019〕8号）、《最高人民法院关于知识产权诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）等。还有一些2015年之前已经出台的司法解释在修改后继续使用《民诉法解释2015》颁布前已使用的“举证责任”，比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）（以下简称《民事证据规定2019》）、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕20号）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕14号）、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2021〕17号）等。

（五）已使用“举证证明责任”概念的司法解释修改时出现分歧做法

《民诉法解释2015》在2022年进行了修改[参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）（以下简称《民诉法解释2022》）]，并继续使用“举证证明责任”的概念。但是，也有司法解释采取了不同做法。《民间借贷规定2015》在2020年修改时[参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）（以下简称《民间借贷规定2020》）]放弃使用“举证证明责任”，改使用“举证责任”。不过遗憾的是，官方释义书并没有解释这样修改的原因。如果做一个猜测，可能的原因至少有二：一是司法解释制定者基于对“举证证明责任”概念的反思，决定放弃该概念，恢复使用传统的“举证责任”概念；二是鉴于《民法典》已经颁布，司法解释制定者选择与《民法典》使用“举证责任”的做法保持一致。

（六）《民法典》各编司法解释的做法不同

《民法典》继续沿用之前民事单行法（比如《侵权责任法》等）的做法，继续使用“举证责任”的表述，但基于贯彻《民法典》而特别制定的系列司法解释在概念使用上并不统一：有的司法解释使用“举证责任”，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号），以及正处于征求意见环节的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》。有的司法解释使用“举证证明责任”，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）。该司法解释采取不同于其他几个司法解释的立场，可能是因为其直接延续了2016年《物权法解释（一）》的做法。

（七）法官们在民事判决书中的不同用法

法官们如何看待和使用概念是一个重要的考察维度，毕竟司法解释中的概念要通过法官们得以具体运用，并影响当事人和其他社会大众的认知。笔者通过查询裁判文书发现，《民诉法解释2015》提出“举证证明责任”这一新概念之后，法官们在民事判决书中的概念使用并不统一：有的使用“举证证明责任”，有的使用“举证责任”，有的使用“证明责任”。这种“不统一”的状况至少有如下三个可能的原因：第一，各个新的专门性司法解释对概念使用作了不同选择，这直接决定了法官们在相应类型案件的判决书中的选择；第二，司法解释制定者内部的共识不足导致“无所适从”的法官们选择了自己更习惯、更认同或者更坚持的概念；第三，法官们可能并不认为“举证证明责任”与“举证责任”“证明责任”有何实质区别，认为概念的使用对裁判的具体结果没有实际影响，因此主观上并不试图对它们作出区分，具体使用哪个概念具有偶然性。

三、功效不足的举证证明责任概念

“举证证明责任”这一新概念背离了“双重含义说”的终极目标并缺乏足够的内部共识；而且更重要的是，该概念的功效不足，甚至会消解共识、模糊问题。在此意义上，“举证证明责任”概念的存废绝不仅仅是一个单纯的概念之争。

（一）加剧了程序问题与实体问题的模糊性

“举证证明责任”将所谓“行为责任”和“结果责任”绑定在一个概念之中，进一步固化了证明责任（举证责任）“双重含义说”先天的不得已的缺陷：将行为责任与结果责任本就性质不同的两种责任放在一个概念之中。然而，这种所谓的“先天缺陷”只有在从“行为举证责任”到“行为和结果双重意义举证责任”的过渡阶段才具有“语境的合理性”，因为当时双重含义说作为新的竞争者还未实现彻底胜利，处于“如果人不能引入新的词，就必须去将旧的词改变意义”的被迫状态，当然这只是“权宜之计”。进入21世纪以来，民事诉讼法理论界之所以倾向将结果责任直接称为“证明责任”，将行为责任称为“提供证据责任”，一个重要的原因就是要严格区分这两种责任，即民事要件事实的证明责任分配规则取决于民事实体法规则（证明责任），而诉讼过程中当事人承担的提供证据必要性取决于法官的自由心证（提供证据责任）。提供证据责任与证明责任的“概念分立”有助于实现“实体法的归实体法，程序法的归程序法”的制度分工与协作。证明责任与提供证据责任虽关系密切，却是两个不同领域的问题，所谓“分配”规则也不相同，“举证证明责任”概念不仅无法做到有效区分，甚至会产生取消这种区分的误导效果。

1. 对规则设计的消极影响

强调严格区分证明责任与提供证据责任是非常必要的。《民间借贷规定2015》第16条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”按照官方释义书的解释，第16条是“关于民间借贷案件中当事人举证责任和事实审查标准等的规定”。其核心意义在于明确，仅有借据、收据、欠条等重要证据仍然是不够的，民间借贷纠纷的事实认定要“转向对基本借贷关系事实的实质审查认定”。“应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”这种目标无可厚非，但其条文具体设计存在模糊证明责任与提供证据责任的逻辑困境，“举证证明责任”表述进一步加剧了这种模糊。既然被告已经承认借款并证明了还款，为何原告还要证明借贷关系成立？唯一合理的解释是，该条规定无关客观证明责任的分配，而是为法官认定借贷关系成立提供“指导”或“规范”自由心证的准则，属于提供证据责任的范畴。换言之，《民间借贷规定2015》第16条中的“举证证明责任”的表述存在混淆证明责任法定分配与法官自由心证的巨大风险，造成制度内部的混乱和紧张。

2. 来自德、日的比较法经验

在比较法上，德国法和日本法都严格区分“证明责任”（客观证明责任）与“证明必要”（主观证明责任），并进一步将实体问题与程序问题区分开来。比如，德国学者穆泽拉克教授在其撰写的民事诉讼法教科书中认为：“客观证明责任的概念是对‘在真伪不明的情况，从不适用对相关当事人有利的法律规范或者从适用对对方当事人有利的法律规范中得出的不利’的总结。双方当事人将通过证明对自己有利的法律规范已被实现（这一方式）来避免这种不利。从自己的利益中产生的、为避免诉讼上的不利而对争议事实举证的必要性，被称为主观证明责任或者更确切地称为举证责任。”受德国法上客观证明责任概念以及“规范说”分配规则的影响，近年来我国民法学者也很重视请求权思维及其诉讼应用，这客观上有助于继续强化中国法语境下客观证明责任逻辑的力量。日本学者高桥宏志教授在其撰写的教科书中也有类似的精辟表述：“在整个诉讼过程中，负有这种证明之必要的当事人是随着法官心证的游移而时时刻刻都有可能发生变化的，而证明责任的负担则在整个诉讼过程中自始至终地固定于一方当事人，因此，两者在这一点上存在着明显的差异。因此，也可以说，证明之必要的程序内在性与证明责任的程序外在性形成鲜明的对比。”一个是诉前存在的确定性规则，与要件事实有关；一个是诉中的动态性活动，与自由心证有关。日本的“要件事实理论”就是连接民事实体法与证明责任规范的裁判技术，我国学者也在中国法语境下对要件事实理论作了引入和运用。

（二）降低了“提供证据责任”的实质重要性

“举证证明责任”概念坚持了“提供证据责任一元论的双重含义说”的概念框架，从表面上看继续保证了“行为责任”（提供证据责任）在内部的主导性，但在操作意义上却降低了提供证据责任的地位和作用，使其“边缘化”和“虚置化”。

1. 淡化了提供证据责任的地位和作用

举证证明责任的概念框架客观上有淡化提供证据责任的地位和作用的危险。将“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”更进一步分立成“证明责任”与“提供证据责任”，不是要否定提供证据责任的地位和作用，而是为了二者既能“各司其职”，又能“相互协作”。在法官最终心证作出“要件事实真伪不明”之判断时，承担证明责任的一方当事人要承担不利后果；而在法官“要件事实真伪不明”之心证形成之前，是提供证据责任的作用空间，是法官自由心证的“地盘”，是当事人争相提供证据与质证的“场域”。就具体诉讼过程而言，提供证据责任和法官自由心证才是问题的主要方面，证明责任只是要件事实真伪不明时“不得不用”的装置，之前充其量只是作为“倒逼”机制发挥作用。《民诉法解释2015》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”官方释义书指出，“本条司法解释的理论依据是法律要件分类说中规范说的理论”。“本条的基本事实应当理解为要件事实，即实体法律关系或者权利构成要件所依赖的事实。”上述论述表明，所谓“举证证明责任”的分配规则，也只能是“举证证明责任”框架内“结果责任”的分配规则。但是，如果所谓举证证明责任分配只是结果责任的分配，这将相对的“行为责任”置于何地呢？如果说“行为责任”与“结果责任”分配完全一致，区分二者又有何意义？为何不回归到古罗马时代单纯行为角度的举证责任概念？或者说，我们实质上仍是在古罗马时代的举证责任的框架内而已。

目前，民事诉讼法教科书在讲到证明责任时都会特别强调，作为要件事实真伪不明的不利后果的证明责任由法律预先规定，在诉讼中不存在证明责任在原告被告之间相互转移的问题，这表明客观证明责任的逻辑正在成为理论界的共识。这种特别强调其实有其原因：20世纪90年代以来，证明责任是否转移是证明责任理论研究的主题之一，“双重含义说”引入后更是加剧了分歧，因为人们可能在不同含义上使用“举证责任”或“证明责任”概念。李浩教授就在其著作《民事证明责任研究》中特别提醒：“如果不区分这两种责任，因歧义而引起的无益争执就难免会发生。例如，当一方坚持认为证明责任会随着举证活动的进行而转移，而另一方争辩说证明责任绝不会转移时，他们实际上指的是不同意义上的证明责任。”事实上，的确有论者站在“双重含义说”之行为或结果之某面讨论举证责任的确定性与转移问题，客观上形成了标题上观点冲突、实质上“各说各话”的学术论文。一旦使用形式上“一统双重含义”的“举证证明责任”概念，鉴于《民诉法解释2015》第91条的新设和《民事证据规定2019》删除法官对自由裁量的证明责任条款，虽然出现“举证证明责任的确定性”和“举证证明责任的转移”之争的可能性不大了，但“举证证明责任的确定性”的一边倒局面真的是我们所追求的吗？毕竟，与法官自由心证相联系的提供证据责任的来回转移是符合民事诉讼规律和实践的。

2. 导致对法官运用证明责任机制的过度鼓励

“举证证明责任”的概念框架反而容易导致鼓励法官运用证明责任机制的不正常局面，挤压甚至取消提供证据责任的重要性。证明责任理论一直特别强调，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决”，“使得法官在对事实问题存有疑问时避免法律问题的真伪不明成为可能”。所以，证明责任裁判机制并不是要鼓励法官都按照证明责任作出“风险”判决，就像应诉管辖制度的设立绝不是为了减轻甚至免除法官的审查管辖义务。我国司法实践中存在法官运用证明责任简单化的现象。张卫平教授就指出：“在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。”徐昕教授的实证研究也表明，证明责任实际上已部分地成为法官“卸责”的借口：只要当事人不能举证，法官便依证明责任判决其败诉，而不愿花时间和精力去发现真实，甚至不顾及案件的具体情况。段厚省教授指出的证明责任对法官证明评价活动的负面作用以及当事人对法官“努力不够”的判断和失望情绪等多少也与此有关。这种简单化的做法忽略了“自由心证用尽”这一前提，不仅有悖于证明责任机制的初衷，而且一旦泛滥，证明责任机制“费力”建立起来的正当性认同必将彻底崩溃。针对这种简单化适用证明责任的状况，亟需强调提供证据责任的作用，强调法官的自由心证义务，因为证明责任裁判是法官“自由心证用尽”的结果。但是，“举证证明责任”概念使得提供证据责任更容易在实际上处于边缘地位，无法充分发挥其最核心的消解事实真伪不明的根本性作用，也容易加剧法官不用尽自由心证的非正常状况。在某种意义上，“举证证明责任”这一新概念形式上有“强化行为责任”的功效，但在实质上容易产生“取消行为责任”的意外后果。

大陆法系的证明责任理论通常都特别强调其中的“诉讼构造”因素，比如德国学者尧厄尼希教授在其撰写的教科书中就明确指出：“客观的证明责任回答在对裁判显著的事实未被证明时由哪一方当事人承担责任，即哪一方当事人承担无证据的风险。这一问题可在任何一个程序中出现，不管是盛行辩论主义还是纠问主义。主观证明责任或举证责任确定：哪一方当事人被迫提起证据手段。这只在辩论主义情况下存在，因为在适用辩论主义的情况下判决事实基础所涉及的证据应由双方当事人提供。”日本学者新堂幸司教授在其撰写的教科书中也强调：“即便是在职权探知主义下，也有可能出现因证据不足而导致事实以不明而告终的情况，在这种情况下，法官也需要依赖于这种证明责任作出裁判，因此证明责任与辩论主义也不具有必然的联系。”20世纪80年代以来，我国的举证责任或证明责任制度设计总体缺乏对诉讼构造因素的“自觉”考量，更多是“无意识”的选择。从1982年《民事诉讼法（试行）》延续至今的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的表述其实一直统治着国人的举证责任观念。举证责任或证明责任更容易被视为法官发现事实真相的两条腿之一（另一条腿是法官依职权调查证据）、体现当事人主义诉讼模式的指标以及提高诉讼效率的工具。这种认知容易夸大客观举证责任或证明责任的功能，超越其“解决要件事实真伪不明情形的法官裁判技术”的特质，取代主观举证责任或证明责任在发现事实真相过程中的中心作用。民事诉讼法理论界主张将“双重含义说”明确区分为证明责任与提供证据责任，一个重要原因就是试图从“诉讼构造”视角作明确区分，避免理论上的相互混淆和实践中的相互替代。“举证证明责任”这一概念的引入则会起到反作用，它容易造成以主观举证责任或证明责任的名义发挥客观举证责任或证明责任的作用，形成功能上的错置。

结  语

中国语境下民事证明责任的理论、立法与实践一直没能完全解决证明责任或举证责任的概念共识问题，举证证明责任概念就是一个新的例证。《民诉法解释2015》首次提出了“举证证明责任”的概念，并对后续不少司法解释的条文表述产生直接影响。然而，举证证明责任概念存在三个明显的困境：一是实质背离了“双重含义说”追求的“概念分立”的终极目标；二是在司法解释制定者和实务界缺乏足够的共识；三是影响自身功能发挥，不仅模糊了程序法问题与实体法问题的区分，客观上也降低了“提供证据责任”在民事诉讼发现真实过程中的中心地位，还对相关民事诉讼法理论和制度产生不利影响。“举证证明责任”概念应当被否定，所谓证明责任（举证责任）的“双重含义说”的革命成果应当通过“证明责任”与“提供证据责任”的概念分立进行贯彻。德国学者卡纳里斯教授有一个论断：“倘若要使法律概念富有意义并可供使用，那么确切地说，在规定它时通常必须注重两个方面：一是普遍的语言用法，二是其特殊的法学任务。“举证证明责任”概念的困境在某种意义上是这个论断的一个注脚。

反思“举证证明责任”概念，重点在于“逻辑”转换，而不是“概念”革新。“举证证明责任”概念的提出反映了对始于1982年《民事诉讼法（试行）》的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的逻辑框架的路径依赖，是对“提供证据责任一元论的双重含义说”的重新强化，实际上又回到了19世纪末“双重含义说”提出前的状态。《民诉法解释2015》第91条试图学习德国法上“规范说”主张的客观证明责任配置的一般规则，但第90条和91条使用的“举证证明责任”概念则表明对德国法上客观证明责任总体逻辑框架的否定和对主观证明责任总体逻辑的青睐，这种“混搭”显得极不协调。

反思“举证证明责任”概念，也是要反思民事诉讼基本立法。“一个法律制度的形式合理化程度，首先取决于它的概念和范畴体系的形式合理化程度”；因此，作为基本法的《民事诉讼法》要更有“担当”，要及时消解争议，而不是回避问题。“举证责任”和“举证证明责任”皆出自最高人民法院的司法解释，《民事诉讼法》从未表态。当理论共识达到相当程度时，立法上的确定更为重要，而不是一味追求和等待绝对共识的达成。立法不能将其能解决的问题习惯性地“一股脑”抛给司法。“摸着石头过河”的立法思路固然不容易“犯错”，但也不容易“成事”，还容易“耽误事”。

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