【苏商法荟】朋友圈销售口罩涉及哪些法律问题？

苏商天下 2023-02-14

在新型冠状病毒疫情的肆虐下，人民群众对于口罩的需求居高不下，价格也因为市场原因一再走高，很多商家看到了商机，纷纷投入到口罩的销售大军中，在朋友圈中销售口罩成为了主力军。但是，这样的行为是否有违法风险？我们一起来看看。

一、销售口罩涉及的资质问题

根据《医疗器械生产日常监督管理规定》国食药监械〔2006〕19号条款的规定，医用口罩产品（医用防护口罩、医用外科口罩和普通医用口罩）已纳入《国家重点监管医疗器械目录》且医用口罩属于第二类医疗器械。经营销售医用口罩产品，除了提供公司和品牌基本资质外，还需要按照平台要求提供医疗器械监管部门颁发的《第二类医疗器械经营备案凭证》（适用于经销企业）、《医疗器械生产企业许可证》（适用于生产企业）和口罩商品对应的《医疗器械注册证》，否则禁止销售。

根据笔者看到的情形，在朋友圈销售口罩的主要分两种：

1、号称是口罩生产公司直接供货，内部渠道所得，假设其所言均属实，生产公司具备生产资质，即拥有《医疗器械生产企业许可证》（适用于生产企业），同时其合法取得口罩商品对应的《医疗器械注册证》，但是我们基本可以判断其大概率不具备《第二类医疗器械经营备案凭证》（适用于经销企业），那么对于其违规销售的口罩是否符合运输、贮存医疗器械说明书和标签标示的要求就只能存疑了，对于在销售过程中能否保证医疗器械的安全、有效也是未知数。

2、代购途径。很多商家称其销售的口罩系海外采购后进口，同样假设其所言均属实，但是，根据《医疗器械监督管理条例》第42条规定：进口的医疗器械应当是依照本条例第二章的规定已注册或者已备案的医疗器械。第43条规定：出入境检验检疫机构依法对进口的医疗器械实施检验；检验不合格的，不得进口。第44条规定：出口医疗器械的企业应当保证其出口的医疗器械符合进口国（地区）的要求。因此，对于代购所得的口罩，因各国家对于医用口罩标准的不同，以及运输条件的限制，对于最终到消费者手中的口罩质量如何也无法保证。

不具备销售资质而自行在朋友圈违规售卖，可能会导致的法律后果，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定：有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的；（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的。有前款第一项情形、情节严重的，由原发证部门吊销医疗器械生产许可证或者医疗器械经营许可证。未经许可擅自配置使用大型医用设备的，由县级以上人民政府卫生计生主管部门责令停止使用，给予警告，没收违法所得；违法所得不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款；违法所得1万元以上的，并处违法所得5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及单位提出的大型医用设备配置许可申请。

二、从民事角度出发

首先，从合同的形式来看，我国《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。

在朋友圈订购口罩，买卖双方基本是通过微信、语音或者电话等口头方式达成买卖的合意，那么，在履行的过程中就不可避免会出现口头合同的法律风险，常见的情形包括：（１）交货地点约定模糊，是送货上门还是需要上门自提；（２）交货批次、时间约定不明确，在防疫新型肺炎期间一罩难求，往往客户付出的对价远高于日常，但如果卖家迟迟不交货，甚至是在疫情过后才交货，对于客户的资金成本、时间成本以及合同目的能否实现都是有待商榷的；（３）货物所有权转移或损失风险责任约定不明确，导致承担不必要的货损风险，防疫期间的无接触配送，在运输过程中的货损应当谁来承担；（４）货物质量标准不明确，口罩是否达标，是否符合客户购买口罩防疫的目的，若出现争议无法达成一致；（５）对于朋友圈卖口罩的商家，货款支付时间不明确，导致客户拖延支付货款；（６）货款支付方式可能导致的风险，如空头支票、汇票无法承兑等；（７）违约金、逾期付款违约金约定不明确，导致合同缺乏约束力，产生纠纷时损失无法计算，索要赔偿得不到支持；（８）忽视管辖法院，导致诉讼成本增加；（９）签字、签章效力存在瑕疵，导致合同无效或存在争议。

三、行政处罚相关风险

国家卫生健康委于2020年1月20日发布2020年第1号公告，明确将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

根据《价格违法行为行政处罚规定》第二条规定，县级以上各级人民政府价格主管部门依法对价格活动进行监督检查，并决定对价格违法行为的行政处罚。经营者如有价格违法行为，应当受到的处罚主要有：

《价格违法行为行政处罚规定》第五条：经营者违反价格法第十四条的规定，相互串通，操纵市场价格，造成商品价格较大幅度上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款，情节较重的处100万元以上500万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

除前款规定情形外，经营者相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者合法权益的，依照本规定第四条的规定处罚。

行业协会或者其他单位组织经营者相互串通，操纵市场价格的，对经营者依照前两款的规定处罚；对行业协会或者其他单位，可以处50万元以下的罚款，情节严重的，由登记管理机关依法撤销登记、吊销执照。

第六条：经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：

（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；

（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；

（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。

行业协会或者为商品交易提供服务的单位有前款规定的违法行为的，可以处50万元以下的罚款；情节严重的，由登记管理机关依法撤销登记、吊销执照。

前两款规定以外的其他单位散布虚假涨价信息，扰乱市场价格秩序，依法应当由其他主管机关查处的，价格主管部门可以提出依法处罚的建议，有关主管机关应当依法处罚。

第十二条：经营者违反法律、法规的规定牟取暴利的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

第十三条：经营者违反明码标价规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款：

（一）不标明价格的；

（二）不按照规定的内容和方式明码标价的；

（三）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用；

（四）违反明码标价规定的其他行为。

根据《产品质量法》第四十九条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 因此，对于实施在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的违法行为的，除由有关行政执法机关责令其停止生产、销售外，还要给予以下行政处罚：（1）没收违法生产、销售的产品。即没收违法生产、销售的掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品，以及以不合格冒充合格的产品。（2）同时处以罚款。罚款的幅度为违法生产、销售的掺杂、掺假，以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的货值金额百分之五十以上三倍以下。（3）有违法所得的，同时还应将违法所得加以没收。（4）对于情节严重的，要吊销其营业执照。情节严重，主要是指多次实施违法生产、销售的行为屡教不改，或者违法生产规模较大、造成的社会影响恶劣等情形。

对于回收废旧口罩进行加工销售或者径行销售的，根据《治安管理处罚法》第三十条：违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。

四、可能涉及的刑事罪名

1、在朋友圈违规高价销售口罩的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

2、违规销售的口罩质量不符合国家标准的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

3、谎称有口罩销售途径而大量收取款项，实际收受了款项后卷款潜逃的，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

口罩作为防疫的最重要物资，呼吁大家尽量通过正规渠道购买，我市政府正在多渠道组织货源，保障一定数量的口罩投放市场平价销售，市发改委、市市场监督管理局保障线上销售口罩供应，有效缓解了市民买口罩难，也避免了线下人群聚集、交叉感染的疫情风险。

写在最后，本次新型肺炎疫情对各行各业造成的冲击都是巨大的，我们无法避免天灾，但不能因为自身的贪婪而造成更大的人祸，在此特殊时期也要紧守底线，君子爱财取之有道，国难财不能发。

少外出、少扎堆、不囤积、勿浪费、多谅解。冬将尽，春可期！

孙梦姣

江苏振强律师事务所

执业律师，法律本科学历。擅长民商事法律事务，婚姻家庭纠纷，企业劳资纠纷、企业经济纠纷，合同法、债权债务纠纷等法律事务具有丰富经验。担任江阴多家企业常年法顾问。办案认真负责，能很好的为当事人提供精确周到的法律服务。