哈耶克：自由国家的宪政

自由国家的宪政

文：哈耶克；译：冯克利

1．自由主义宪政制度的奠基者为捍卫个人自由而提出的方法是权力分立。这种观念背后的含义是，强制之应当得到允许，只能因为它是用来执行得到立法机构批准的对个人行为具有普适性的规则。不过正如我们所知，分权并没有达到这一目的。

这项原则若想有实际意义，必须以一个法律概念为前提，即要根据法律自身的、独立于法律来源的标准，去限定什么是法律。只有当把立法行为保留给一个特定的机构，同时使它的权力仅限于这种行为时，说一种行为是“制定法律”的行为，才会产生有意义的结果。

2．事实上，我们现在所说的“法律”，并不是指某种特定的规范或命令，而是几乎用来指我们所谓的立法机构做出的任何决定，这使得目前对权力分立的解释是建立在一种循环论证上，使它变成了一个空洞无物的概念：只有立法机关在通过法律，它不拥有别的权力，然而它做出的无论什么决定，都是法律。

3．这一发展的出现，是由于被理解为无限政府的民主政府的兴起，以及同它十分投合的一种法哲学，即法律实证主义造成的。这种学说试图把一切法律都归结为某个立法者表达的意志。从根本上说，它依靠的是一种错误的认识：最高“主权”必须是不受限制的权力，因为据说对权力的制约只能通过另外的权力。

如果受到限制的是一个既定权力的行动的实质性内容，那么这样说是正确的。然而，如果是将权力限制在某种可以通过客观检验加以确认的行为上，这样说便不对了。

4．古典学说在对制定法律和发布具体命令加以区分时依据的基本认识是，法律的制定者必须致力于使他发布的东西普遍适用于未来的无数事例，并且放弃为了特殊事例而修改其适用性的权力，以此证明，他相信他所发布的东西的公正性。

从这个意义上说，法律是建立在有关某种行为是正确还是错误的意见上，而不是建立在造成某种特定结果的意志上。立法者若是能够以这种方式证明，他相信自己统治的公正性，因此他所考虑的决定应当得到支持，他的权力才是建立在人民的意见上。

5．目前对民主理论的误解，其来源是卢梭用“人民的意志”取代了“普遍意见”，以及由此产生的人民主权的概念，这实际上意味着，多数就具体问题做出的无论什么决定，都是对一切人具有约束力的法律。但是，这样的权力既无必要，其存在也与个人自由不相容。

的确，就政府被授权管理由它支配的人力和物质资源而言，它的行为不能完全受公正行为的普遍法则的支配。然而自由社会的本质是，私人不属于受政府管辖的资源，一个自由人能够根据他的知识，为了他自己的目的，利用一定的这样的资源。

对于代议制政府的理论家来说，守法的政府（government under the law）是指，政府在领导行政机构时，除了让私人服从公正行为的普遍规则之外，不能利用这种机构对他们施以强制。

6．民主理想的出现使人们觉得，人民代表不但应当能够做出制定公正行为规则的决定，而且也能决定当下的政府行为，让它利用自己所掌握的资源提供服务。但是这不一定是指这两种行为由同一个代表机构履行。民主立法和民主政府大体上说都是可取的东西，但是把这两种职能交给同一个机构，却破坏了权力分立可以提供的对个人自由的保障。

如果领导着政府的同一个议会能够制定它所喜欢的、符合政府目标的无论什么法律，这样的民主政府必然会不再是一个本来意义上的守法政府。这样理解的立法行为，完全丧失了这种最高权力通过致力于普遍规则而获得的正当性。

7．一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代“全能政府”的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强迫具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和唯一的结果。

一个仅仅限于制定普遍适用的公正行为规则的立法机构，因为这些规则对特定的个人或团体的作用难以预测，因而不会遇到这样的压力（因此，游说等现象是政府干预的产物，只要立法机构拥有干预特定群体的行为的权力，这种干预的规模必定会不断扩大）。

8．限于篇幅，这里无法说明这种发展是如何同“社会公正”的概念联系在一起的。对此我只能推荐去年我提交给朝圣山学会东京会议的文章，并引用我最近一篇文章中的一段说明：

政府的三项重要工作在近代的演变，反映着西方世界的一些价值被赋予的重要性：效率、民主和公正。但是在过去一百年里出现了一种无法与这些价值协调一致的新价值，即社会公正。正是由于对社会公正的关注，破坏了政府过去的三项职能和责任，为现代政府增加了新的领域。

9．回顾历史，个人自由仅仅出现在法律没有被当作任何人专断的意志，而是来自法官或法理学家将支配公正意识的原则表述为普遍规则的努力。立法机构倾向于修改公正行为的普遍规则，是一种比较新的历史现象，并被正确地称为“是人的所有发明中结果最为重要的一项精致的发明，其影响之深远，甚至超过了火和火药”。

早先，特意的“立法行为”所从事的大多数事情，其实上都是针对政府的组织和措施，而不是针对公正的行为规则。后面这种意义上的法律，长期以来被认为是不可更改的，只须不断地使它恢复其原初的纯洁性（pristine purity)。甚至早期议会形式的设立，原则上也是为了用来决定恰当的政府事务，尤其是征税，而不是为了制定公正行为的普遍规则这种意义上的法律。

10．因此十分自然，如果有人要求把公正行为的普遍规则条文化的权力交给代议制或民主制的议会，也就等于交到了目标在于支配政府的议会手里。只有那些理论家，尤其是洛克、孟德斯鸠和美国的宪法之父，允许自己被这样的议会就是“立法机构”的说法所骗，相信它们仅仅负责这些理论家当时所理解的法律，即公正行为的普遍规则，他们希望加以限制的强制权只实施这样的规则。

从一开始这些“立法”议会就主要承担起了组织和领导政府的任务，并且日甚一日。权力分立的理论家所理解的那种含义上的纯粹的“立法”议会，从来就没有存在过，至少自从古代雅典的立法院——它仅仅拥有修改公正行为规则的独占权——以来，就从未存在过。

11．因此，权力分立从来就没有实现过，因为自从立宪政府在近代开始发展以来，制定法律的权力（从法律这个概念所要求的含义上说）就同领导政府的权力同时集中在议会里。结果是，在现代民主国家里，最高统治权从来就没有处在法律之下。因为它总是掌握在这样一个机构手里，它可以为自己打算承担的特定任务随心所欲地制定法律。

12．在民主制度中，权力分立要想达到它的目的，需要有两个不同的议会，它们担负完全不同的任务，相互独立地开展工作。两个结构相同、协调工作的议会，显然是做不到这一点的。真正的（分权理论意义上的）立法议会，必须制定限制政府式议会（governmental assembly）的规则，后者应当遵守前者所制定的法律，因此，如果构成后者的代表同前者有着相同的利益划分和党派，它必定不会服从前者。如前所述，立法议会只应当关心何者为正确的意见，而不应关心同具体的政府目标有关的意志。

13．现行的民主体制，完全是根据对民主政府的要求，而不是像分权理论所理解的那样，根据发现公正规则或法律的要求而形成的。为了民主政府的这个目的，设立一个为实现一系列特定的具体目标的组织，毫无疑问是必要的。既然民主政府需要政党，一个政府式的议会为何不能按照政党路线加以组织，便没有什么道理可言，就像议会制度中通行的一样，这样的组织也要有一个像政府一样运行的多数执行委员会。

14．但是另一方面，对“党派”或有组织的利益的不信任，是早先代议制政府理论家的特点。他们明白，就涉及到立法而言，这样的不信任是完全有道理的。

在不存在特殊的具体利益总和，只有真正的公共利益的地方，在“只有共同的权利和公正，排除了一切党派和私利”，“可以被称为法律的帝国而不是人的帝国”（哈灵顿语）的地方，就需要一个不是代表各种利益，而是代表正确意见的机构。

这里我们需要人民的“有代表性的典范人物”（representive sample），如果可能的话，这些男男女女特别受到尊重，是因为其正直和智慧，而不是因为他们是照看着他们所属团体的特殊利益的代表。

15．这些立法机构的成员尽管是被人民选出来作为正确意见的代表，但是他们应当独立于意志和利益，当然也不应受政党纪律的约束。通过让他们经选举而长期任职，并且卸任后不得连选连任，就可以做到这一点。

为了使他们代表当前的意见，我提议采用一种不同年龄组的代表制：每一代人一生只选举一次，例如在他们40岁时，代表任职15年，此后继续担任非专业法官的职务。这样一来，立法机构将是由40岁到55岁的男女构成（因此它的平均年龄很可能比现在的议会低得多！），在他们有机会在日常生活中证实自己之后被同代人选出，要求他们在此后的有生之年中，为一个荣耀的位置而放弃自己的事务。

我想这种同代人——他们对一个人的能力总是有着最好的判断力——的选举制度，作为对“阶层中最成功者”的奖励，会比已经尝试过的任何制度更接近于实现政治学家的理想，即睿智的上议院（senate of the wise)。只有这样，才能使真正的权力分立——守法的政府和真实的法治——成为可能。

16．只要我们看看税制立法所采用的方法，便可对这种制度的运行方式有最好的理解。纳税是一种强制性行为，要求每个人为公共开支出一份力的原则，或征收数量在不同的个人之间按比例分配的方式，要以一个由立法机构决定的普遍规则确定下来。每年的支出数额和相应的税收数额，则是一个要由政府式议会来决定的问题。

但是在这样做时应当明白，每一笔额外支出，都要由他们自己和他们的所属机构以一种他们无权改变的方式来承担。想把额外开支的负担转移给别人的任何企图都将被排除。我想象不出，除了让政客们明白他们所花的每一个便士，是根据事先已经决定、因此他们无法改变的普遍规则按比例进行分配，还有其他什么限制政客的更好的方式。

17．作为一个服务机构，仅限于利用以这样的方式获得的（或永久供其使用的）手段的政府，仍然可以提供多数人愿意为其支付开支的集体福利。它不能做的事情，是为了特殊群体的利益而改变由市场产生的商品和服务的一般流向。

根据统一规则的要求，公民个人除了为共同开支贡献出他的一份外，只能要求他服从那些为划定每个人受保护范围所必需的公正行为的普遍规则，但是不能要求或禁止他去做具体的事情，或为具体的目标服务。

18．如果像有些人坚持认为的那样，民主制度现在明确无误地意味着多数有不受限制的权力，那么我们大概必须发明一个新的字眼用来指称这种政体，它没有高于多数权力之上的权力，但即便是这种权力也受一条原则的限制，即它仅仅在效力于普遍规则的范围内拥有强制权。

我建议我们将这样的政体称为“民治”（demoarchy），在这样的体制下，“民”（demos）不掌握专横的kratos（统治权），而是仅限于按照“公之于众的、既定的永久性法律而非临时条令”（洛克语）进行“治理”（archein），并且提醒自己我们有可能犯下的错误：幻想一旦由人民的意志进行统治，便没有任何必要让多数人证明它的决定是否公正，于是清除了所有那些我们已经学会为约束立宪君主制而设下的限制。

在我们竭尽全力自觉地根据一些崇高的理想缔造我们的未来时，我们却在实际上不知不觉地创造出与我们一直为之奋斗的东西截然相反的结果，人们还想象得出比这更大的悲剧吗？

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来源：本文选自《哈耶克文选》，哈耶克／著，冯克利／译，河南大学出版社，2015年4月。

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