【观点】论房地产企业破产中购房消费者的权利保护
论房地产企业破产中购房消费者的权利保护
【编者按】本论文是作者在2015年12月27日举行的中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会（杭州-余杭）上做的大会主题发言整理而成。对当前房地产企业破产中购房消费者权利保护仍具有借鉴意义。作者认为，首先，按照破产法的合同处理一般原则来实现购房人利益保护的最大化。其次，考虑到消费者购房人在交易中的弱势地位和缺乏有效的担保措施的实情，探讨引进类似于日本法中定金等的保全措施等破产法外的配套措施或把购房款从房地产企业财产中进行隔离的某种特殊措施来保护消费者购房人。在破产法和破产法外措施的配合实施下，促进房地产行业的优胜劣汰，使消费者购房人的风险得以最大限度缓解，外部债权人的可预测性及交易安全也得到最大限度的保障。破产法和破产法理论为了调整债务人和各方债权人的利益提供了一整套制度和基本原理。作者认为，在设计房地产企业破产中保护消费者购房人权利的各种制度时，首先应当最大限度利用破产法已有的制度资源。因此，除了本文主题，整理和反思破产程序中双方均未履行完毕合同的处理原则也是作者撰写本文的初衷。
摘要：房地产企业破产后，应当如何对交易中处于弱势地位的个人消费者进行保护？文章围绕着这一问题进行分析。首先，基于破产法的一般原理进行深入考察；其次，对最高人民法院《优先受偿权批复》的合理性展开讨论；再次，从兼顾消费者保护和债权人可预测性的视角出发对日本法设置的破产法框架外的定金等保全措施进行介绍；最后，作为总结，对我国房地产企业破产中的消费者购房人权利保护的应有模式提出建议。
关键词：房地产企业；消费者购房人；优先受偿权
期房交易是我国一手房交易市场常见的交易模式。房屋买卖合同签订后，购房人往往需要等待相当长一段时间，才能获得房产的实际交付，并在开发商的协助下完成转移产权的不动产登记。近些年，由于房地产行业持续不景气，实践中购房人已经支付定金或购房款后，房地产企业迟延履行其交房等义务或完全倒闭的现象屡有发生。房地产企业倒闭时，债务人、购房人、建设工程承包人、抵押权人等诸多当事人的利益纠葛错综复杂，购房人可能处于弱势地位。对此，2002年制订的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》），确立了消费者购房人对购房款的权利优先于工程价款优先受偿权和抵押权的制度。但是，我们同时也应当注意到，这类购房款优先权制度缺乏明确的法理依据和公示效力，有可能损害债权人的可预测性和交易安全。房屋买卖合同作为一种常见的合同类型，依照破产法的一般原理，应当怎样处理已经全额支付的购房款？特别是应当怎样保护已经支付部分购房款而构成双方均未履行合同中的购房人的权利？针对消费者购房人，有无可以兼顾消费者保护和债权人可预测性的配套性措施？本文将围绕这几个问题，结合日本法的经验展开深入讨论。日本期房行业经过几十年的发展已经走向成熟，特别是破产程序框架外形成的期房消费者风险保障机制，值得瞩目。
一 、破产程序中双方均未履行完毕合同的一般处理原则
作为前提，首先考察和分析破产程序中对于双方均未履行完毕合同应当怎样处理。
(一) 管理人对合同的选择权
我国《企业破产法》规定，法院受理破产申请后，管理人有权决定解除或者继续履行破产申请受理前成立而债务人和当事人均未履行完毕的合同，并通知对方当事人（《企业破产法》第18条第1款）。依据该条款，管理人有权在法院受理破产申请后，有权以破产财产和债权人利益最大化为标准，在解除合同或继续履行合同之间进行取舍。同时，为避免管理人单方面选择解除合同或继续履行合同给对方当事人带来不稳定的法律状态，《企业破产法》还赋予对方当事人催告权（《企业破产法》第18条第2款）。即，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。实践中，破产重整程序中经常出现需要继续履行合同的情形，因此管理人需要特别留意在破产程序受理后及时选择继续履行并通知对方当事人。[1]
无论是解除合同还是继续履行合同，都会对破产财产和债权人的利益产生重大的影响。因此，一些国家法律规定管理人或债务人就未履行完毕的合同行使选择权的，必须接受监督。关于这一点，《企业破产法》规定，设立债权人委员会的，管理人选择履行债务人和对方当事人均未履行完毕合同的行为时应当报告债权人委员会（《企业破产法》第69条1款7项），未设立债权人委员会的，应当报告法院（《企业破产法》第69条2款）；在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续履行的，应当经人民法院的提前许可（《企业破产法》第26条）。当然，现行《企业破产法》的这些规定尚有需要探讨的空间。具体来说，（尤其是破产重整程序中）法律并没有作出明文规定管理人在决定解除合同时也应当接受债权人委员会或法院的监督，这一点解释学角度有没有完善的余地？另一点，从文义理解，第一次债权人会议召开之前，似乎管理人无需获取法院的提前许可，仅需做事后报告，这是否得当？限于篇幅问题，我们无法对这些问题做深入的讨论，仅在后面再进行简单的考察。
（二）对方当事人的权利与地位
双方均未履行完毕合同处理中的重点问题是，管理人决定解除或继续履行合同之后的对方当事人权利与地位问题。首先，双方均未履行完毕合同的对方当事人享有实体法上的同时履行抗辩权。因此，管理人决定继续履行合同时，一方面，如果对方当事人的债权成为破产债权，而债务人的债权却作为破产财产得以全额行使，这样的处理方式有违同时履行抗辩权实质上的担保效力。另一方面，对方当事人的继续履行合同将会给破产财产和全体债权人带来利益。因此，《企业破产法》规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕合同所产生的债务为共益债务（《企业破产法》第42条第1项）。[2]不过，法律同时规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同（《企业破产法》第18条第2款）。但是，法律要求管理人提供担保，有可能限制管理人选择继续履行合同，过度保护对方当事人的利益。鉴于法律“赋予管理人来处置双方均未履行完毕合同”这一立法宗旨，《企业破产法》第18条第2款的去留在立法论上值得探讨。此外，不同于下面将要讨论的解除的情形，虽然法律未作出明确规定，但根据破产债权产生的一般原理，应当认为法院受理破产申请前已经产生的对方当事人的损害赔偿请求权属于破产债权。
根据《企业破产法》的规定，管理人或者债务人解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权（《企业破产法》第53条）。但是，《企业破产法》并未明确规定，对方当事人已经部分履行合同的，管理人决定解除后对方当事人因已经部分履行享有怎样的法律地位。事实上，对方当事人此时享有返还请求权和损害赔偿请求权两种属性不同的权利。
如何处理当事人就合同已经部分履行的返还请求权，可以说是我国理论界和实务界在双方均未履行完毕合同问题上最大的争议点之一。目前大体有两种观点。第一，共益债务说。有观点认为，站在民法的角度，合同解除后，法律状态因合同关系消灭而恢复原状。因此，对方当事人对债务人负有返还义务，债务人也对对方当事人负有返还义务。由于该返还义务是基于破产法赋予管理人的特别解除权而产生的，[3]应当基于当事人公平的考量，允许对方当事人就已经部分履行的财产拥有取回权，或者财产不存在时将与已经部分履行等价的债权列为共益债务。[4]根据这种观点，损害赔偿请求权原本也应当被看作是共益债务，只是立法政策上为了减轻破产财产的负担降低为普通债权。在我国，也有观点基于不当得利返还（《企业破产法》第４２条３项）为由支持共益债务说。[5]值得注意的是，有观点认为，根据合同的具体种类和对方当事人实际履行义务的状况，共益债务的范围应当受到一定的限制。关于这一点，将在下文中介绍。第二，普通债权说。该说认为，《企业破产法》第53条规定的损害赔偿权包括对方当事人对已经部分履行义务的返还请求权；共益债务的基础是破产财产以及全体债权人受益，其范围应当受到限制。在我国的理论界共益债务说是有力说。[6]但实务中似乎较多采用普通债权说。笔者在这个问题上支持共益债务说，理由有两点。首先，双方均未履行完毕合同的对方当事人不同于已经全部履行的对方当事人。前者享有实体法上的同时履行抗辩权，而后者已经轻易地全部授信于债务人。其次，管理人的解除权是法律赋予的特别权限，作为其代价的对方当事人已经履行部分不得仅作为破产债权。最后，管理人选择解除合同与继续履行合同的两种情形中，对方当事人理应得到平等对待。鉴于我国立法目前没有明确的规定，现阶段也可以考虑通过解释《企业破产法》第42条第3项的不当得利返还理论来解决这个问题。
（三）解除权的禁止
比较法上，双方均未履行完毕合同的讨论重点是，能否在特定情况下禁止管理人解除双方均未履行完毕合同。[7]例如，日本最高裁判所曾作出判决认为，法律赋予管理人解除权的立法目的是，在当事人公平和破产程序的顺利进行之间寻求平衡。因此，合同解除给对方当事人带来显著不公平的，管理人不得解除双方均未履行完毕合同(最高裁判所平成12年2月29日判决，载民事判例集54-2-553)。该案的具体案情如下：高尔夫球场和会员约定，高尔夫球场需要在合同到期10年后退还会员缴纳的高额的入会押金。双方签订合同后不到1年，会员破产。在会员的破产程序中，该会员的破产管理人解除了高尔夫球场会员合同，要求高尔夫球场立即返还入会押金。最高裁判所在其作出不得解除的判决中指出，破产债务人未履行的义务是属于实质性的核心义务还是附属性义务，是判断合同解除是否给对方当事人带来显著不公平后果的要素之一，而该案中债务人继续要支付的低额年会费（在日本，年会费通常是一次性缴纳的入会押金的几十甚至上百分之一）已经不属于实质性的核心义务。[8]另外，《日本破产法》明文规定，出租人破产时，承租人已经具备对抗力的（土地租赁权的对抗要件是承租合同的登记，房屋租赁权的对抗要件是实际居住），管理人不得解除租赁合同（《日本破产法》第56条第1款，其结果是管理人继续履行合同或者附带租赁合同的条件下转让不动产）。这主要是考虑具备对抗效力的租赁权已具有准物权的法律地位。有学者认为，《日本破产法》第56条第1款的立法宗旨类似于前述最高裁判所平成12年2月29日判决，即允许基于当事人之间的公平，禁止管理人就双方均未履行完毕合同行使解除权。[9]当然，禁止管理人就双方均未履行完毕合同行使解除权需要根据合同类型和个案案情具体判断，并通过法院判例的不断积累完成类型化构筑。[10]
二、房地产企业破产程序中房屋买卖合同的处理
如果后文详述的《优先受偿权批复》没有赋予购房人购房款优先权，房地产企业破产后房屋买卖合同将得到怎样的处理？
（一） 购房人缴纳全部购房款之情形——破产债权和取回权
房屋买卖合同签订后，卖方承担交付房屋和协助办理产权登记的义务，买方承担支付购房款的义务。房地产企业破产的，如果购房人已缴纳全部购房款，但房屋未建成、未交付或尚未办理产权登记，理论上属于债务人单方未履行的合同。[11]由于购房人已经单方面向房地产企业完成了信用授予，购房人的权利原则上属于破产债权。
不过此时，下面几种情形还要考虑《物权法》的世界。首先，房屋已建成且房地产企业已经协助购房人办理产权登记，只是房地产企业尚未实际交付房屋的，由于购房人享有所有权，且该所有权经由产权登记已具备对抗作为第三人的破产债权人和管理人的效力，[12]购房人可以行使取回权，要求管理人等交付房屋。其次，房屋已建成、交付，但尚未办理产权登记的，由于购房人的所有权无法对抗作为第三人的破产债权人和管理人，原则上购房人不得行使取回权，要求管理人办理产权登记，但因房地产开发商的原因未办理产权登记或未及时办理的，可以例外认定购房人的取回权。再者，如果房屋已建成、未交付，购房人未办理产权登记但已经在产权登记上记载的方式办理了预告登记的，因该预告登记有一定的公示效力，购房人有权基于预告登记的效力要求管理人等完成产权登记并返还房屋。
（二）购房人支付部分购房款之情形——双方均未履行完毕合同
与此相对，房屋未建成、或未交付和尚未办理产权登记，购房户支付了部分购房款的，不管购房户是否是消费者，是否分期付款，是否办理了银行贷款，都属于双方均未履行完毕的合同。此时，管理人决定继续履行房屋买卖合同的，债务人对购房人产生的债务为共益债务（《企业破产法》第42条第1项）。具体来说，管理人等应当继续完成在建工程直到交付并办理产权登记，购房人有义务付清全部购房款，从而购房人的权利得到法律保护。另外，因破产程序受理前已经逾期交付而产生的损害赔偿请求权作为破产债权处理，而受理后逾期交付房屋产生的损害赔偿请求权可参照受理后的利息（《企业破产法》第46条第2款）作全额免责处理。
管理人选择解除购房合同的，如果采用共益债务说，应当随时全额返还购房人已经支付的购房款。除非破产财产有不足，购房人的购房款将全额得到情偿，另有损害赔偿金作为普通债权。不过，现行《日本破产法》的修订过程中，持共益债务说的部分学者认为，房屋买卖合同的购房款以及建筑工程承包合同中的预付金的处理应当区别对待。具体来看，管理人解除合同时，对方当事人的权利仅在同时履行抗辩权的范围内转为共益债务。譬如，建筑工程承包合同中，发包方（不管是企业还是个人消费者）的预付金如果超过了在建工程评估价额的，超过部分应当作为普通债权，因为这部分实质上属于单方的信用授予。[13]
在我国的司法实践中，管理人等解除合同后，除非适用后文介绍的《优先受偿权批复》规定的消费者，购房人的购房款通常被作为普通债权而不是共益债务处理。[14]
不过理论上无法否定，管理人的解除权是法律赋予的特别权限，作为行使解除权的代价应当赋予对方当事人共益债权的地位。基于这种考虑，日本法在修法过程中最终没有采纳对某些特殊合同采普通债权说的观点，而是维持了现行的共益债务说。[15]
采用共益债务说有几点好处。首先，可以确保重整程序中购房人的权利。笔者主张，考虑到重整程序中管理人原则上应当继续履行合同，应当基于解释论的方法，适用《企业破产法》第69条第1款第10项（对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为）和第2款，把管理人行使解除权列入需要事前获得债权人委员会或法院许可的事项。管理人根据案件实际需要，例外性选择解除合同的，只要重整程序顺利进行，购房人的房款依然能够获得全额清偿。
破产清算程序的情形相对复杂。破产清算程序中，如果采普通债权说，管理人为了使破产财团增值，通常倾向选择解除合同，导致购房人权益受损。事实上，实践中已经出现了这种倾向。现行法律的规定也有可能鼓励这种倾向。即，如前所述，不同于选择继续履行的情形，管理人选择解除合同的，没有明文规定需获得债权人会议或法院的许可（《企业破产法》第69条、第26条）。相反，如果采共益债务说，由于合同的解除意味着从破产财产中需要支付大量的共益债务，管理人处理房屋买卖合同会慎重许多。如果履行合同可以增加破产债权清偿率的话，管理人会基于善良管理义务选择履行合同。具体而言，工程已接近完工状态的不用说，在购房人已缴纳大部分购房款的情形下，即使工程没有接近完工状态，管理人也会尽量选择继续施工或带有继续履行合同的条件转让给第三方进行施工方式履行合同，以使购房人的权利获得了保障。另外，虽然破产清算程序原则上解除合同，但考虑到房地产企业破产对购房人的重大影响，在我国，法院可以根据案情，适用《企业破产法》第69条第1款第10项以及第2款，要求管理人解除购房合同应当获得债权人委员会和法院的许可，以图有效地监督和限制管理人对合同的解除。
除管理人的善良管理义务和法院等的监督外，限制购房合同的解除实现购房人的保护，还可以从禁止管理人行使解除权理论等角度进行实质性的考量。
首先，购房人未办理产权登记，但已经完成预告登记的，购房人可以基于预告登记的效力要求管理人继续完成房屋的产权登记。即，通过赋予购房人类似于有对抗效力租赁权的准物权，禁止管理人的解除权。需要留意的是，虽然我国的理论和实践中期房合同签订时就可以预告登记，但期房的预告登记与已接近工程完工状态后记载于登记簿的预告登记相比较不具备公示效力，无法对抗债权人和管理人。事实上，比较法上也不承认期房的预告登记。[16]所以笔者认为，这种不完备的预告登记无法限制管理人的合同解除权。
其次，我国实践中存在的，因房地产企业的原因未办理或未及时办理产权登记的情形，如果购房人已经支付大部分购房款（支付80%以上为基准，根据案情可适当调整），可以参照比较法上的做法，认定双方的实质性的核心义务已不存在，进而基于当事人公平的考量禁止管理人解除购房合同。
三、房地产企业破产中的消费者购房人的权益保护——兼及《优先受偿权批复》
即使按照笔者上述的观点，购房人支付了全额购房款又不具备取回权的情形之下，以及合同解除后购房人的购房款作为共益债务来处理但因破产财产不足无法清偿所有共益债务的情形之下，不能充分保障购房人的利益。此时，购房人购房款、工程价款优先受偿权和抵押权的优先顺位问题就变得极其重要。因为，在实践中，破产房地产企业的主要资产上不仅设定了抵押权，同时拖欠巨额的工程款。
2002年《优先受偿权批复》第1条、第2条规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已付全部或大部分购房款的“消费者”买受人。其后，2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条把消费者的范围限定在购买商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的50%的情形。《优先受偿权批复》一般理解有两个理论依据，一是德国法上的物权期待权理论，二是个人消费者的居住权或生存权。[17]
首先，有关物权期待权理论。该理论也出现在预告登记制度的理论解读。在我国的实践中，虽然期房预告登记在公示效力方面遭受到相当大的质疑，但是，就预告登记应有的模型即建筑物已接近居住状态后在产权登记簿上记载的预告登记而言，是具备一定的公示效力的。其次，如前述，日本法明文规定，租赁权具备对抗要件的，管理人不得解除租赁合同（《日本破产法》第56条第1款）。该条文某种意义上而言具有赋予承租人准物权的效果。但是，需要注意的是，这里的物权期待权或准物权，权利本身都具备公示效力。因此，物权期待权、准物权与购房人的购房款债权具有本质上的区别，用物权期待权理论解释购房款优先权无疑存在逻辑上的飞跃或扩大适用物权期待权之嫌。
其次，有关生存权保障理论。由于购房款债权不具有公示效力和对抗第三人的效力，如果仅仅以抽象的生存权理论赋予购房款债权优先权的效力，必将严重影响外部债权人的可预测性和交易安全。已经有观点指出，除非实体法明文规定这种优先权或先取特权，否则相关《优先受偿权批复》的法理依据不充分。但是，比较法上的不动产优先权或先取特权都需要登记，这些优先权人和抵押权等其他权利人之间的优先顺位依据登记的先后顺序确定。[18]因此，即使我国修改实体法，规定个人消费者的购房款具备法定优先权的地位，也很难百分之百保证购房款在个案中能够取得优先于工程价款以及抵押权的绝对优先效力（尤其是针对房屋买卖合同签订前已经施工或有设定抵押权的情形）。
当然，不可忽视的是，与房地产企业、享有工程价款债权人的承包商以及金融机构等抵押权人相比较，由于消费者购房人缺乏不动产交易知识和经验而在签订合同过程中往往处于弱势地位，并且也没有有效的担保措施。因此，除在破产法框架里采禁止行使解除权理论，以及共益债务说等来最大限度保障购房人的权益外，还应从立法论角度寻求新的解决途径，力图在保障消费者购房人的权利和维护债权人的可预测性及交易安全之间寻求平衡。在这一点上，下文的日本法上的经验具有启发意义。
四、日本法中在破产法框架之外保护消费者购房人的具体措施
与我国类似，期房买卖在日本的房产买卖中也非常常见。不过，在签订合同时购房人一般只支付相当于全部价款5%（至多不超过20%）的定金或购房款，待房屋建成、房地产企业履行交房和办理产权登记义务时，支付剩余房款。这种实务做法与战后日本为保护期房消费者购房人采取的种种制度性努力有关。二战结束时，大批复员军人和海外侨民返回日本本土，加之大量房屋被盟军的空袭摧毁，房屋供给严重失衡。并且，由于法律监管缺位，个人消费者屡遭恶意的不动产业者欺诈，“一房二卖”现象十分普遍。在此情况下，为实现不动产行业的健康发展，日本政府在1952年颁布实施了《宅地建筑物交易法》，后经多次修订，是目前日本唯一一部规范不动产尤其是期房交易的法律。
该法颁布后的20多年之间期房买卖依然盛行，直到1971年，为保护个人期房购房消费者的权益，该法做出新规定原则上禁止房地产业者出售期房（该法第33、36条）。同时，考虑到房地产企业的资金周转问题，为促进房地产业的发展，该法第41条又规定，在完成期房“定金等的保全措施”的前提之下允许期房交易。“定金等的保全措施”旨在降低期房个人消费者的资金风险，即为了确保房地产企业倒闭等时，保证消费者的定金或其他预付金能够返还。该制度主要参照了1952年的公共建筑的预付金事业相关法律中的预付金保证金制度。[19]
（一）具体内容
1．措施的种类
定金等的保全措施的具体内容为，在房地产企业和购房人签订期房合同时，房地产企业须向金融机构申或指定保证机构（受国土交通大臣制定的特定信用保险公司）或保险业者签订定金等的保证委托合同，设定买主定金的保证或保险。保证机构将保证或保险的保证书通过开发商出具给购房人后，才可以接收定金等。不出具保证书的，购房人可以拒绝支付定金等；购房人因房地产企业不出具保障书而拒绝支付定金的，不构成债务不履行，房地产企业不得解除合同或请求违约金。违反该保全措施的，房地产企业将会受停业整顿或吊销经营许可的行政处罚（《宅地建筑物交易法》第65条第1款至第3款，第66条第1款）。
2．适用对象
受该措施保护的除了定金，还包括各种名义预先支付的购房款。但是期房购房人所支付的定金不超过购房款的5%且不足1000万日元时，无需定金等的保全手续。因为定金等低额的情形，手续的繁杂与受保护利益之间均衡角度而言会出现成本高于产出。
由于该措施旨在保护缺乏房地产交易知识和经验的消费者购房人权益，购房人为房地产业者的期房交易不受该项规定限制。
（二）现房
引进了期房定金等的保全措施后，考虑到实践中现房买卖中也存在房屋交付之前购房人支付定金或预付金从而房地产企业破产后购房人的权益受损的情形，1988年修订了《宅地建筑物交易法》，作出新规定，新房或二手房等现房交易适用定金等的保全措施制度。并且，现房交易中，房地产企业可以将定金等提存保管于指定保管机构（《宅地建筑物交易法》第41条之2）。
（三）不足点
定金等的保全措施并没有解决所有的日本不动产尤其是期房市场存在的问题，目前存在较大漏洞的是小型独栋住宅的“订单式住宅”。[20]在订单式住宅模式中，个人购房人按自己的设计要求委托承包方建筑公司在一定期限内完工。实质上与期房交易的性质类似。由于《宅地建筑物交易法》不适用于“订单式住宅”，建筑公司破产时，消费者的预付款只能从破产程序中获得保护。譬如，2009年位于静冈县的“富士建筑HOUSE”公司宣布破产清算。当时，有300多户支付部分或全部预付款的个人发包方的住宅完全没有开工建设，负债总额为600亿日元。管理人选择了一半以上的合同的继续履行，剩下的部分解除合同后预付款是作为共益债务来处理的。另外，根据《日本破产法》，管理人因变卖抵押物的，可以提取价款的5%-10%列入破产财产。本案中，由于破产财产不足，管理人经土地抵押权人的银行同意后将抵押物变价款的20%列入了破产财产。最终，共益债务人获得了40%的清偿率。因此，是否应当把这些个人发包方纳入《宅地建筑物交易法》是当前的一大课题。[21]
五、结论
《破产法》和破产法理论为了调整债务人和各方债权人的利益提供了一整套制度和基本原理。笔者认为，在设计房地产企业破产中保护消费者购房人权利的各种制度时，首先应当最大限度利用破产法的制度资源。具体来说，首先，按照《破产法》的合同处理一般原则即购房人已经履行完毕义务时的处理原则，双方均未履行完毕合同的一般处理原则，一定情形之下禁止管理人选择解除权的原理，以及共益债务理论来实现购房人利益保护的最大化。其次，考虑到消费者购房人在交易中的弱势地位和缺乏有效的担保措施，可以探讨采用类似于日本法中定金等的保全措施等破产法外的配套措施或引进把购房款从房地产企业财产中进行隔离的某种特殊措施。在破产法和破产法外措施的配合实施下，规制和促进房地产行业的健康发展，以使消费者购房人的风险得以最大限度缓解，外部债权人的可预测性及交易安全也得到最大限度的保障。
部分或未履行合同义务的一方当事人破产后，全部履行义务的对方当事人和部分或未履行义务的对方当事人相比较，由于前者作出了信用的单方授予，各国破产法原则上把前者的权利仅作为破产债权来对待，即前者与后者相比较承担更多的破产风险。另一方面，该购房款优先权制度和模式，理论上也无法获得物权期待权理论和生存权保障理论的支撑。当然，目前确实存在破产房地产企业的主要资产都被金融机构设定抵押的情形，但该情形应当借助于限制期房的预告登记等方法，从本质上解决问题。随着涉外破产案件的日益增多，近几年需要外国破产程序的承认和援助的案件也明显增多。在不久的将来，当我国的破产程序管理人向外国申请承认或援助我国破产程序时，如果我国破产程序的债权清偿顺位及其法理依据与被申请国国家的规定出入太大的话，极有可能因为被认定违反该国的公序良俗、损害该国债权人的利益，而遭到被申请国法院的拒绝。因此，笔者认为，从展望未来和国际化的视角出发，我们在构建破产实体法秩序和展示其法理依据的时候，应尽可能与国际接轨。
注释（略）
作者简介：金春，日本同志社大学法学院副教授，京都大学法学博士，澳大利亚墨尔本大学访问学者（2015年-2017年），中国人民大学破产法研究中心研究员。
原文标题：论房地产企业破产中购房消费者的权利保护---消费者保护和债权人可预测性的平衡
原文出处：《法律适用》2016年第4期。
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