当庭指出证据中五类16个破绽，这两位辩护律师打造了一场精彩质证

2020年5月28日，公诉机关指控梁某某、沈某某组织偷越国（边）境罪一案，在广西某某县人民法院公开开庭审理。

本案中，公诉机关向法庭举出一份《电子证据检查笔录》和近400页的微信截图打印件，欲证明梁某某、沈某某在微信当中事先合谋，组织15名境外人员偷越国（边）境，并由沈某某转账38.41万元给梁某某作为报酬。

作为沈某某的辩护人，辩护人根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的规定，对上述两份证据发表了质证意见，提出证据中存在16个方面的不当之处……

第一类：证据来源不清，依法不能作为鉴定材料 

破绽1：搜查人员不当，主体不合法。

本案中，沈某某的《搜查证》是由县级公安局批准、签发的，却是由市边境管理支队的侦查人员进行搜查，很明显，搜查主体是违法的。

破绽2：搜查没有见证人，程序不合法。

本案当中，侦查人员对沈某某的人身和汽车进行搜查时，事发当时，完全具备见证人到场的条件，但却没有见证人到场进行见证，也没有提供全程录音录像，故其程序违法。

破绽3：扣押清单上没有标明扣押手机的串号（即：IMEI）记载不合法。

2019年9月23日，公安机关对沈某某的2台手机进行扣押时，根据扣押清单的记载，并没有载明扣押手机串号（即：IMEI），只是载明了手机的型号和颜色。

破绽4：没有当场封存原始介质，封存不合法。

侦查机关2019年9月23日对手机进行扣押时，没有当场封存手机，而根据在卷的《电子封存清单》显示，侦查机关2019年10月9日才对手机进行封存；而手机是手机中微信等电子数据的原始介质，故其封存是不合法的程序，严重违法。

第二类：手机扣押后保管、储存不合法

破绽5：没有保管手续和送检笔录，故其保管、储存不合法。

辩护人查阅案卷，在卷没有保管手续和送检笔录，这证实2019年9月23日到2019年10月9日这16天，手机是没有进行封存和保管的，即该保管链是缺失的，电子数据有可能被污染了，没有确保电子数据的客观性和原始性。

第三类：提取程序不合法

破绽6：证据的同一性不能确保。

原来扣押笔录没有载明手机串号，即在电子数据封存清单和检查笔录当中就出现了手机串号。

破绽7：提取的电子证据检查笔录没有见证人。

破绽8：提取电子数据全程没有录音录像。

第四类：电子数据鉴定过程不合法

破绽9：没有按照电子提取程序和流程来提取。

即没有按照“手机系统”来提取本案涉案手机的微信，对提取出来的影像和内容没有提供电子或是打印件作为电子证据检查笔录的附件。

破绽10：通过打印微信手机截图出来，并让当事人在打印件上签名作为证据不符合法律规定。

破绽11：对涉案的电子数据没有进行哈希值的校检。没有做同一性的检测不合法。

破绽12：县公安局网监大队，作为技术部门，根据在立案材料和破案材料证实，参与了本案的前期立案工作和侦查活动，现又作为鉴定机构对本案的电子数据进行鉴定，不合法。

第五类：提交程序不合法

破绽13：很明显，本案此二部分证据已经形成于公安侦查阶段，侦查机关完全可以在侦查阶段即提交和鉴定之后，提交给公诉机关，作为审查起诉的证据材料。但却没有提取和收集。

破绽14：本案此二证据由公诉机关在提起公诉、人民法院受理案件之后才收集和提供给法院，是程序违法、取证主体违法。应当撤回起诉并，并退回给公安机关补充侦查之后，再决定起诉与否。

此二部分证据不具有真实性和关联性，不能证实公诉机关指诉的罪名和犯罪事实。

破绽15：两本微信手机截图证据，内容是人员图片和红包转款记录，即使与在卷的其他证据一起关联，也不能相互印证，证明这些图片上的人来自哪里，要去哪里？原来在境内还是在境外，这些人是否合法入境还是非法入境？是否是梁某某与沈某某事先商量后才非法入境的？在梁沈二人都当庭否认的情况下，是否是15个外国人是否已全部送到沈某某手中并介绍给雇主了？

破绽16：两本微信手机截图经过统计，确实有沈某某转账38.41万元给梁某某。但是，即使与在卷的其他证据一起关联，也不能相互印证，且梁沈二人都当庭否认，沈某某转账38.41万元给梁某某，就是涉及组织他人偷越国境的非法收入和非法获利。同时，按照指控是15人送到广州市，每人是25000元，也应当是37万元，而不是指控和统计的38.41万元，此款项也可能是二人其他不涉案的往来款项。

最后，辩护人提出根据《电子数据若干规定》第二十七条的规定:

电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）未以封存状态移送的；

（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；

（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

（四）有其他瑕疵的。

故本案当中，由于搜查、扣押、保管、提取等一系列程序违法，本案提取的电子数据不能作为定案证据，恳请法庭排除或不采信。

合议庭听取了辩护人的质证意见之后，经过短暂的合议，建议公诉机关申请延期，并将手机随案移送到法院，再由法院进行审查，以查明事实，作出公正的判决。

庭审现场

公诉机关则认为，电子数据的内容是客观存在的，可以证明本案的案件事实。同时，向法庭申请申请延期，以补充调查。

辩护人则再次向法庭提出质证的辩论意见，本案当中，基于电子数据没有依法封存和已经过了一次检查，已被污染，已没有再次进行检查和鉴定的现实意义和法律意义，建议法庭不必延期审理，继续开庭审理，并对该证据依法审查，不作为定案依据。

最后，法庭坚持延期一个月之后，再行审理，辩护人也表示尊重和服从法庭的决定。

这次的庭审，辩护人对电子数据进行了全面完整、抽丝削萤的质证，进行了有效辩护，之所以能取得良好的庭审效果，完全是将庭立方的课堂教学，确实运用庭审质证当中完全得益于对庭立方质证课的学习和收益。

编排丨腊八

校对丨小豆苗

设计丨煤球、小旻

审核丨老斑鸠

注：部分配图来源于网络，如有侵权请联系删除。