为什么说大法官制是一个被玩坏了的制度

通知备用：如果以后读者无法再阅读到本公号的更新，可以去网易搜索同名的网易号。海外的读者也可以下载Telegram , 然后再手机浏览器中打开链接“https://t.me/joinchat/MvXTABj7X6uQxRjnNxaHmg”，点击“ Join Group”加入“北美新药科普历史网”的读者群。

为什么这么说呢？

第一个是所有的中国人最容易理解的：领导干部终身制要不得。对这个道理，来自大陆的中国人在中学就懂。但美国宪法的规定是，联邦法官一经总统任命，就捧起了铁饭碗，可以一直干到死，比如前任首席大法官恩奎斯特是81岁死在任上的；几天前去世的杰出女性大法官金斯堡，也是在身患癌症多年后，灯枯油尽，最终也没熬过特朗普的任期，以87岁的高龄驾鹤西行，让左派很可能失去一个关键的席位。

而且联邦法官这个职务的权力大得很，几个星期前特朗普总统咄咄逼人的微信和抖音禁令，都被美国最低级的联邦法院给叫停了。当时我解释说，总统的行政令由于缺乏立法机关的背书，是比较脆弱的。但是，即便是国会两院通过，总统签字的联邦法律，如果被最高法院认定违宪，也难逃被推翻的命运。从这个角度看，联邦法院，特别是最高法院，在美国三权分立和权力制衡的宪政体系中，起到了一锤定音的作用。

这两个因素加在一块，就导致了一个必然的结局，那就是总统的高院提名人越年轻越好，原因？并非为了领导干部年轻化，而是要在堪称国家定海神针的最高法院里，尽可能长时间的占坑。

特朗普总统任期内提的两个高院大法官，一个53岁，另一个50岁，这都是历史上最年轻的了。而他提名取代金斯堡空缺的女法官Amy Coney Barret，更是破纪录了，才40多岁，她要是上位了，也许能占据高院的位置40年。

这两天Amy Coney Barret的听证会中，出现频率最高的一个法律术语是个拉丁词：Stare decisis (先例)。

美国的司法传统是源于古老的普通法，源于英国，它和欧洲的大陆法系不同之处在于：先例即法律。即法官的判决对未来后世的实践有举足轻重的影响，加之大法官有推翻基于民意的法律的重大权力，那么人民就应该寄希望于大法官通过他们丰富的人生阅历，深厚的学识修养，为国家的未来指明方向。

那么这位40多岁的Amy Coney Barret的经历能否服众呢？ 

我们先看一看高院其他女性大法官的履历：

比如刚刚去世的金斯堡大法官，在进入高院的时候已经60岁了，曾任大学教授，著名人权组织ACLU的首席法律顾问（General Counsel），然后是13年的上诉法院法官经验；

现任的两位女大法官，索托马约尔在进入高院前有将近30年的联邦法官的经验，其中20年是在上诉法院；

即使是最年轻的卡根（Elena Kagan），她的履历里包含总统法律顾问，哈佛法学院院长。她在被提名前是政府的Solicitor General，也就是代表美国政府在最高法院打官司的首席律师。

四位女性大法官

40多岁的Amy Coney Barret的简历就相形见绌了。她只有三年联邦上诉法官的经验，之前在圣母大学当了十多年的法学教授。在美国，有她这样经历和水平的人，大概能找出上百人。她之所以能够脱颖而出，主要还是由于她在反堕胎上的坚定立场，加上耀眼的学术生涯，再加上年轻，使得她成为深得保守智库，大财团和宗教团体青睐的明星级人物。在这些实力集团的一致呼吁下，面临连任压力的特朗普没有任何选择的余地。

如果以一般的标准衡量，这位女法官也算得是人中龙凤，但是无奈高院大法官的权力太大了，她一上任，将在决定美国现存医保体系的存活，女性堕胎是否合法这样的国家方向性问题上，起到扭转乾坤的作用。甚至是下一任总统究竟是谁，很可能也要由最高法院定夺，因为很多人已经预测20多天后的美国大选结果很可能难产。要知道，特朗普总统已经发话，不一定能保证政权的和平移交。

她能压得住台子吗？

这样一种法官治国的制度，叫做“司法审查”（Judicial Review），也就是最高法院有权用宪法为准绳，去衡量立法和行政机关出台的法律规章，不合则废止，同时高院的简单多数可以推翻历史悠久的判例。只是，在一个民主国家，把这么多影响国计民生的重大问题决定权，交给一个不经民主选举产生的闭门小集团是否合理？而且这个小集团还是终身制的。

大部分人说合理。

已故的前任首席大法官恩奎斯特认为，“司法审查”制度是美国宪政体制最独特的创举，是给人类民主制度最大的贡献。

之所以独特，是因为连美国法律体系的老祖宗英国也没有这样的传统。之所以有这样的差别，是因为英国没有宪法，或者，根据英国人自己充满狡诘的说法是，英国没有成文宪法，英国上千年历史上积累的例律典章判例实践之总和，就是英国的宪法。

如果一切都是宪法，那就没有宪法，也就不存在谁来解释宪法的问题，或者说谁都有权解释宪法。所以，英国在几百年的宪政历史中从来都没有最高法院，只有进入了21世纪以后，已经沦为美国小弟弟的英国，出于对老大哥的敬仰和借鉴，才第一次成立了最高法院，当然其权柄比美国高院差十万八千里。

而美国不同，她通过造英国的反，从无到有地缔造了一个崭新的国家。盖新房必须有一个蓝图，这个蓝图就是1789年在费城通过的宪法，人类历史上第一部成文宪法，也是沿用至今最古老的宪法。

不单单是英美法系，整个西方法治传统都是法院为释法者，所以美国就必须有和宪法相对应的最高法院。但是有趣的是，依据250年前的美国国父们的原意，最高法院并没有如今天一样一言九鼎的威力。

比如，宪法中关于司法机构的规定在第三条，翻译成中文只有377个字，有心人人可以在网上搜到读一读，其中没有一处提到“司法审查”这个赋予最高法院最高释宪权的名词。相形之下，宪法第一条关于国会的条文超过两千字，第二条款规定总统职权的有一千多字，这也暗示了国父们对最高法院的权力其实并不怎么重视。

宪法奠基人之一，第一任财政部长汉密尔顿在释宪的《联邦党人》第78回 说：总统有剑（军队总司令），国会有钱（拨款权），而法院既没兵也没钱，是三权分立中最弱的那一个。那么它是怎么在今天如何依靠“司法审查”而成了最强势的那一个分支的呢？

The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword of the community. The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the duties and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments.                                            Alexander Hamilton, Federalist 78

这即是制度的必然，也有历史的巧合。

1801年的3月3日，是美利坚合众国第二任总统约翰亚当斯任期的最后一天，对失败并不心服的亚当斯突击任命了一大帮联邦法官，但是委任状没有来得及全部发完。第二天新总统杰弗逊的人马接班，就把尚未发出的委任状永远锁柜子里了。眼睁睁看着煮熟的鸭子飞掉的倒霉鬼中，有一个叫马伯里的人，向最高法院提出诉状，要求法院强制执行恢复属于自己的官职。这个案子的被告是负责分发委任状的国务卿麦迪逊，史称马伯里诉麦迪逊的高院案例（Mabury vs Madison）。

马伯里的依据是1789年的联邦法律《司法条律》Judiciary Act: 最高法院有权对联邦政府和下级法院发出强制执行令。

当时的大法官约翰马歇尔，对这个诉状非常头疼，一方面，他非常愿意给同行法官马伯里讨回公道，而另一方面，形势比人强，当时的最高法院还是个草台班子，连属于自己的办公室都没有，远远没有日后的权威和公信；于此同时，看看被告的一方杰弗逊和麦迪逊吧，前者是《独立宣言》的作者，后者是《宪法》的主要设计者之一和《人权法案》的作者，美国开国的三个纲领性文件，都被他俩包圆儿了。他们的人望高权势重，即便是马歇尔们判定他们败诉了，这个判决能不能执行，如何执行，还是未定之数。

最后马歇尔聪明地采取了一个折中方案，他们对苦主马伯里说：你有理，我们愿意接你的状子；但是，你的法律依据，那个1789年国会通过的《司法条律》，似与宪法的原意不合，应该作废（马歇尔们找到了其中的一个技术细节的疏漏），这样我们也没法给你讨还公道。如此，原告人得到了一点心理安慰，而最高法院在维系了它的尊严的同时，又避免了和强势总统硬怼的破局之选。

这是美国历史上，最高法院首次否决国会通过并总统签字的法律。起初，这个案例并不引人重视，但是，有两个关键因素让这个原则在近现代得到了最大程度的蔓延和扩张，使得最高法院在宪政体系中获得了一锤定音的权威。

首先是美国和英国的本质差别在于她有成文宪法，宪法既是国家根本大法，又具有一般法律的特质；其次是英美法系尊重先例的原则和定式。那么对宪法诠释的判决先例，对后世也一样具有指导和规范的作用。

所以，司法审查,  Judicial Review，是彻头彻尾的美国制造。美国宪政体制的演变，较之其他西方强国要慢得多，保守得多，根源皆在于此。

马歇尔领衔的高院，是由于总统任命并且任期终身的精英小集团。当他们宣布《司法条律》违宪的时候，我们必须记得这样的法律是人民选出的国会制定通过，并由人民选出的总统签字认可的。虽然，充当了牺牲品的那个《司法条律》，好像在当年就没什么人关心，现在也没什么人能记得住。但是，现如今很多关系国计民生的重要法律，很多也就在最高法院九长老的一念之间，这合理吗？

比如，2009年的奥巴马保健法 ObamaCare的通过，众议院多数举手，参议院绝对多数通过（60票赞成，39票反对），有人说这个法也经过了“全民公决”的门槛，因为奥巴马正是携ObamaCare以较大优势在2012年赢得了连任，更何况，最高法院在2013年以接近票数确认了该法的合宪性。

但是，该法反对者的优势在于，即使在立法和行政上通不过，只要在高院穷追猛打，告100次哪怕失败99次，只需成功一次就大功告成。这次即将上位的Amy Coney Barret法官，在她以前的学术文章就鲜明表达了对奥巴马保健法的反对，让保守派废除ObamaCare的希望重燃。

只是，如此一个历经重重宪政考验屹立十年而不倒，关系三亿美国人福祉的基本大法，可以被一个40多岁资历不深之人轻轻拨倒，这合理吗？

很多说这个制度合理的人，都强调了司法审查制度的一个重要优点：防止多数人对少数人的暴政。

比如，如今新冠疫情下国家经济吃紧，那么国会可否通过一项法律，把比尔盖茨或者巴菲特的财产充公以解燃眉之急呢？反正这些大富豪在选票上也投不过穷人嘛。令人欣慰的是，即使这样的恶法能通过，秉持公正和独立的最高法院也可轻易地把它推翻。

先不谈今天的美国是否有这样的恶法和暴政，单看美国权力中枢在代表少数人利益上，其实已经走在了前面。比如，特朗普总统在2016年大选中，票数比对手少了三百万，他完全是通过选举团人的独特布局才坐上了总统的宝座，如今正是这个少数派的总统提名大法官。

参议院负责对大法官候选人的确认，而参院也远非一个真正体现民意的团体，因为美国州不分大小，一律出两个参议员。四千万人的加州是两个参议员，而60万人的怀俄明州也是两个参议员。也就是说，在参院这个政府机构里，60个加州人的声音才顶得上一个怀俄明人。用这样的算法，参院的共和党议员虽然占多数，但是他们所代表的美国人口，比民主党要少一千五百万人，这是半个澳大利亚加上新西兰的全部人口。

正是这个代表了国家少数的参议院，在2016年挡驾了多数派的高院人选加兰德，并在四年之后强推这个不被多数所接受的Amy Coney Barret。

多数人对少数人的暴政固然要不得，那么少数人对多数民意的长期压抑会是一个什么样的后果？有这样的一个例子。

在马歇尔代表高院否决国会法律的半个多世纪之后，最高法院再次祭出这样的大杀器，是在1857年。这一次给美国造成了深重的灾难，其历史伤痕延续至今，这就是被视为高院奇耻大辱的Dred Scott vs Sanford案。

在美国内战之前的70多年的历史中，一直就是“少数统治多数”。比如，16位总统中9位来自后来的拥奴叛乱的南方州，11位自己就拥有奴隶，特别是开国元勋五大总统中的四位都是南方奴隶主。但矛盾的是，南方在选民数量上逊于不蓄奴的北方。比如，开国的时候北方自由州宾夕法尼亚，拥有的自由选民数量明明比奴隶州弗吉尼亚多10%，但是在决定总统的选举人票上却少了20%，这是因为宪法把不能投票的黑奴数量以3/5的比例算入了选举团人数，在无形中人为地强化了蓄奴州的政治势力，让蓄奴问题在建国后很长时间内尾大不掉。

更要命的在于，少数派总统提名的代表蓄奴势力的保守派大法官。

1845年的第七任总统杰克逊，是一位以吊死逃奴驱赶原住民而著称的奴隶制的坚决拥护者，他提名唐尼（Roger Taney）出任大法官，这位唐尼在高院一待就是30年，他后来接替确立了司法审查制度的马歇尔，成为首席大法官，到了1857年，他领导的高院面临一个什么样的政治格局呢？

虽然国家最高权力长期为蓄奴势力所把持，但是反对奴隶制的民意已从暗流涌动，逐渐演变成升腾的烈火，难以抑制了。其实早在1820年，国会和总统就通过了一个法律叫做《密苏里妥协》，禁止奴隶制在南方密苏里地区以北的新领土蔓延。

这个法案的一个结果就是，很多黑奴跟着主人在自由地区居住过一段时间后，再回到蓄奴区后，这些奴隶一合计：既然我在蓄奴为非法的地区住过了，那么我就应该获得自由了才对，一旦自由既永不为奴。于是他们用法庭诉讼的方式来讨还自由。

这样的官司，用现代的眼光看是很难打赢的。因为黑奴绝大部分不识字，他们的诉讼需要律师辩护，需要搜集证据，需要走复杂繁琐的司法程序。对一个连人身自由都没有的奴隶来说，胜算应该是微乎其微。

可是情况却恰恰相反，有历史学家搜集研究了内战前密苏里首府圣路易斯的庭审记录，发现了超过300例这样黑奴讨回自由的官司，史称 Freedom Trial，其中绝大部分的结果是奴隶通过官司赢得了自由。

这样的判决，有免费为奴隶辩护的律师的努力，由组成陪审团的白人和法官来做出裁决，而这些人当中很多自己就是拥奴者。这也是一种社会民意的强烈体现。

历史文献：当年奴隶在律师给自己准备的索要自由的文件上的签字。由于绝大部分奴隶不识字，他们的签字就是划一个十字。

时间到了1857年，如此恣意汪洋的民意和以唐尼为代表的保守派大法官之间产生了一场世纪碰撞。

一个叫Dred Scott的奴隶，和他的妻子为了获得自由而联合起诉代表他们主人的Sanford，理由是这家人曾在北方的自由地区明尼苏达长期住过。其实当时Dred Scott其实已经风烛残年，之所以拼尽全力走这个司法程序，是为了夫妻俩的两个女儿也能得到自由。

但是他们运气实在太差，经过无数的拖延和意外的挫败，这个案件被上诉到了唐尼领衔的最高法院。当时的9位大法官，7位来自南方，2位来自北方，终审结果是7：2，蓄奴势力赢了。唐尼的判决是，黑人不论是奴隶还是自由身，没有资格成为美国公民，也就无权得到法庭的代表。他的判决延续了马歇尔的《马伯里对麦迪逊》的先例，在美国历史上第二次判定联邦法律《密苏里妥协》违宪，在他看来，这个协议是多数民意对少数人私有财产权（蓄奴权）的“暴政”。

唐尼全错了吗？有人说也没有。在1857，他所依据的宪法，只对一种“私有财产”的保护做出了白纸黑字的规定，那就是奴隶，条文是第四条第三款的《追讨逃奴款》。

以唐尼为代表的保守大法官，以他们对宪法“原意”解读的一己之力，一举推翻了全国40年来为限制奴隶制而达成的法律共识，对黑奴讨回自由官司大比例胜诉所代表的汹涌废奴民意踩下刹车。

这个结果惊呆了人口众多的北方，他们原来的焦点仅仅是废奴是应该急还是缓，高院的一个判决惊醒梦中人：原来美国根本就没有什么力量能限制奴隶制。

当时还不怎么出名的林肯为此发表了著名的House Divided讲演，让他一下子声名大噪：“A house divided against itself cannot stand”。很多人对此的误读是以为这是林肯求团结的倡议。其实恰恰相反，林肯说的是，在一个国家内，半自由半蓄奴的妥协是不可能的，同时联邦不可分裂，未来必然是一个方向战胜另一个方向。

A house divided against itself cannot stand. I believe this government cannot endure, permanently half slave and half free. I do not expect the Union to be dissolved - I do not expect the house to fall - but I do expect it will cease to be divided. It will become all one thing, or all the other.                                                               Abraham Lincoln, 1858

这其实是宣战书。

果然，两年后的总统大选中，林肯携全国被高法判决激怒的情绪，如黑马一般脱颖而出，而当时的拥奴势力分裂成了极端南方党和温和的北方党，这让废奴势力趁机胜出，一扫建国后被南方少数势力长期压抑的阴霾。林肯的当选让南方蓄奴州决心掀桌子，于是有了一场让美国损失了5%人口的内战。

毫不夸张地说，保守大法官“忠实”诠释宪法原意，绝不低头迁就多数民意的行为，引发了一场导致60万美国人死亡的内战，这个数字超越了美国历史上所有对外战争的伤亡总数。

为了防止多数人的暴政，却异化为确保了少数人的垄断。这是一种历史误会与怪圈，给美国造成了毁灭性打击。

站在内战的废墟之上，这个国家通过了第13和14修正案，彻底否决了唐尼恶名昭彰的Dred Scott判决， 以及宪法中的《追讨逃奴法》。有人用这个例子，说明了在“司法审查”之上，依然有民主的机制来给国家的根本方向纠错。

只是，这个代价太大了，进程太慢了。这个制度太衰老了，早已不适应时代的需要。

（图片来自网络）参考资料：
https://www.motherjones.com/politics/2020/01/gop-senators-representing-a-minority-of-americans-are-preventing-a-fair-impeachment-trial/https://time.com/4558510/electoral-college-history-slavery/https://www.dailykos.com/stories/2011/8/13/1006649/-Redemption Songs: Suing for Freedom before Dred Scott by Lea VanderVelde"Negro President": Jefferson and the Slave Power by Gary Will

通知备用：如果以后读者无法再阅读到本公号的更新，可以去网易搜索同名的网易号。海外的读者也可以下载Telegram , 然后再手机浏览器中打开链接“https://t.me/joinchat/MvXTABj7X6uQxRjnNxaHmg”，点击“ Join Group”加入“北美新药科普历史网”的读者群。

扫码关注我们扫码关注我们